平成１５年（ネ）第３３６６号特許権侵害差止請求権不存在確認請求控訴事件平成１６年１月２２日判決言渡，平成１５年１２月１８日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２４６６７号，平成１５年５月２８日判決）
判決
控訴人（被告）Ｙ
訴訟代理人弁護士菊池武，安原正之，佐藤治隆，小林郁夫，鷹見雅和
補佐人弁理士大垣孝，古澤俊明
被控訴人（原告）エポコラム機工株式会社
訴訟代理人弁護士渡邊敏，森利明
補佐人弁理士松尾憲一郎，内野美洋
主文
本件控訴を棄却する。
原判決主文第１項を次のとおり更正する。
「被控訴人と控訴人との間において，控訴人の有する特許第２５０３０４５号の特許発明のうち請求項第１項記載の発明に基づき，控訴人が，原判決別紙イ号物件目録記載の混合攪拌翼について，その製造，使用，譲渡又は譲渡のための展示の差止めを求める権利を有しないことを確認する。」
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴人の求めた裁判
控訴人は，「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決を求めた。
第２ 事案の概要
混合攪拌翼を製造，販売している被控訴人が，混合攪拌翼に関する本件特許第２５０３０４５号の特許権を有する控訴人に対して，そのうち請求項１記載の発明に係る特許権に基づき，被控訴人が混合攪拌翼の製造，販売の差止請求権の不存在確認を求め（被控訴人は，請求項１記載の発明についての請求である旨，原判決第１回弁論準備手続において訴状の請求の趣旨第１項を訂正し，その結果が原審口頭弁論において陳述となっている。以下において「本件発明」というときは，原判決と同様，請求項１記載の発明を指す。），原判決はその請求を認容した。本件控訴は，この点の不服に関するものである。訴状には，先使用による通常実施権存在確認請求も記載されているため，原判決は請求棄却しているが，被控訴人はこれに対し控訴も附帯控訴もしていないので，この点についての原判決の措置の当否は，当審の審判すべき問題ではない（訴状の請求の原因欄の記載によれば，この請求は予備的にされたものである。）。
争いのない事実，争点などは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」の１～３に示されているとおりである。
第３ 控訴人の主張
１ 控訴人は被控訴人に対して権利行使をしていないのに，権利の濫用になるとの原判決の判断は，誤りであり，弁論主義違反である。
２ 本件発明の新規性
(1) 本件発明の目的は，「市販の駆動手段にあっては，通常その回転数が供給電源の周波数に依存するため，充分に効率よく，しかも安定して土壌を攪拌することができないと言う問題があった。本発明は，このような問題に鑑みてなされたものであり，その目的は，硬化剤を含む土質安定剤及び土壌をむらなく混合攪拌することのできる混合撹拌翼を提供することにある。」（本件明細書（特許公報））３欄６～1３行）である。
安定して土壌を攪拌するだけの目的であれば，回転数を高くし，撹拌翼の段における翼の数を多くし，翼の幅を広くし，挿入速度を遅くすれば良いが，それでは効率が悪くなる。逆に効率を上げようとすると，攪拌されない層が生じて安定した土壌の攪拌ができなくなる。このように，「充分に効率よく」ということと，「安定して土壌を攪拌する」ということの相反する目的を同時に達成するための境界に近い混合撹拌翼を提供することが本件発明の目的である。目的の有無を無視することは誤りである。
(2) 本件発明と本件論文に記載された発明とは，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ（原判決２～３頁の分説参照）において相違する。すなわち，
ア 構成要件Ａにおいて，「中空ロッド」に関し，本件論文（甲第４号証の１）には，「安定材は撹拌軸或いは撹拌翼にある単数又は複数の穴から吐出されるため」（９５頁左欄）と記載され，かつ，図３（９９頁）に安定材吐出口が図示されているが，撹拌軸が中空ロッドであることの記載はない。したがって，本件発明の構成要件Ａと本件論文に記載された発明とは，相違するからこれを無視できない。
イ 構成要件Ｂにおいて，「中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する撹拌ヘッドと，」の「撹拌ヘッド」と本件論文の「掘削翼」とは，たとえ，土壌を粉砕し，掘削するものであって「撹拌軸の先端部に配設されその径方向に延在する」ものであったとしても，「撹拌軸」が「中空ロッド」である点が本件論文に記載されていない以上，本件発明の構成要件Ｂと本件論文に記載された発明とは，相違する。
ウ 構成要件Ｃにおいて，本件発明の「吐出部」と本件論文の「吐出口」とは，たとえ，スラリーや安定材を吐出するものであって，撹拌ヘッド側に位置する撹拌翼の下方に設けられたものである点において一部一致するとしても，「撹拌軸」が「中空ロッド」である点が本件論文に記載されていない以上，「吐出部」が「中空ロッドに連通し」ている点の記載がなく，したがって，本件発明の構成要件Ｃと本件論文に記載された発明とは，相違する。
エ 構成要件Ｄにおいて，「ロッド回転数をα（ｒ．ｐ．ｍ．），ロッドの挿入速度をβ（ｃｍ／ｍｉｎ），撹拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（ｃｍ）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足することを特徴とする」という構成要件Ｄは，最も重要，かつ，特徴的なものである。すなわち，本件発明の明細書に記載のとおり，「従来の撹拌装置にあっては，撹拌翼を中空ロッドの外周に単に放射状に配置した構造であり，又，市販の駆動手段にあっては，通常その回転数が供給電源の周波数に依存するため，十分に効率よく，しかも安定して土壌を撹拌することができないという問題があった」ので，「本発明の目的は，硬化剤を含む土質安定剤及び土壌をむらなく混合撹拌することのできる混合撹拌翼を提供することにある」ものである。本件発明では，特に，この「十分に効率よく，しかも安定して土壌を撹拌する」という目的を達成するために，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足するようにしたものである。
確かに，ロッド回転数をα（ｒ．ｐ．ｍ），ロッドの挿入速度をβ（ｃｍ／ｍｉｎ）としたとき，ｘ＝β／αは，α回転したときのある点の挿入距離ｘ（ｃｍ）を表わし，ｙ＝β／（αγ）は，一段に設置された撹拌翼の数をγとしたときの各翼のある点の挿入距離ｙ（ｃｍ）を表していることは自明と考えられる。しかしながら，距離ではなく，翼の幅ｔ（ｃｍ）という概念を導入し，その関係式を，しかも，不等号の＞または＜によって構成した点は，以下に述べるように，自明とすることはできない。
(3) 深層混合処理におけるｔ，α，β，γの各要素の持つ意味は，次のとおりである。
ｔ（ロッドの進行方向における翼の幅）は，攪拌に寄与するが，ｔが大きければ大きいほど抵抗が増すため，モータの負荷が大きくなる。また，翼の幅が大きければ，制作費もかさみ，機械重量も増し，コスト増になる。逆に，小さい場合は，機械の剛性の観点から脆弱なものとなる。深層混合処理を実施する場合に非常に重要なアイテムである。
α（ロッドの回転数）は，回転数を上げれば上げるほどモータの負荷は大きくなり，高速回転の場合にはモータに対する負荷が大きく，モータを１ランク上の大きなものにすることが必要になる場合がある。回転数が低い場合には，十分な攪拌が得られず，施工時において，貫入スピードとの関連で最も適切な値を採用しなければならない。
γ（撹拌翼の段における翼の数）は，数が多くなれば攪拌時に粘性土が団子状になり，適切な数を決定する必要がある。１枚の場合もあるが，通常は２枚ないし３枚であり，攪拌効率を考慮してどちらかが選定される。
β（ロッドの挿入速度）は，早くすれば早くするほど，施工コストが下がるが，品質が落ち，かつ，貫入抵抗が増え，刃先の構造上の配慮が要る。また，遅くすればするほど，品質が良くなり貫入能力は増すが，施工コストは高くなる。経済性の観点から考えると，早くすればコストが下がるが，品質が保てず，遅くすれば，品質が良くなるがコストがかさむ。
以上のｔ，α，β，γの各要素は，すべて機械の製作コスト，処理土改良に当たっての施工コスト，施工品質に関連したものであり，経済的にむらのない攪拌を行なう上で，ｔ＞β／（αγ）なる相関関係の式として成り立っている。
(4) 以上のとおり，本件発明は，当業者が，本件論文に記載された技術から容易に発明をすることができたものではない。
第４ 当裁判所の判断
１ 控訴人の主張１について
弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人が原告となって提起した本件差止請求権の不存在確認請求の訴えの利益については，争っていないものと認められるが，仮に争っていると認められるとしても，本訴において，原告製品（原判決別紙イ号物件目録記載の混合攪拌翼）が本件発明の技術的範囲に属する旨の主張をしている。したがって，控訴人が，被控訴人に対して，本件発明の特許権に基づく差止請求等の権利行使を企図していることは明らかであり，原判決がこの権利行使が権利濫用に当たるか否かを判断した点に，控訴人主張の誤りはない。また，本件発明が新規性，進歩性を欠如するとの事実は，原審において被控訴人が主張していたところであり，この事実に基づいて権利濫用の法理を適用した原判決の判断をもって，弁論主義違反に当たるということはできない。
２ 権利濫用について
(1) 甲第２１号証（被控訴人が特許庁に対して請求した本件特許（請求項１～３に係る特許）を無効にすることについての審判である無効２００２－３５１６３号において，平成１５年２月１３日にした審決）によれば，特許庁は，同審決において本件論文（「港湾技術研究所報告」VOL.２５ NO.２ＪＵＮＥ１９８６，運輸省港湾技術研究所昭和６１年６月発行）掲載の「深層混合処理工法による現場処理土の工学的特性」と題する論文）と本件発明とを対比して，次のとおり，本件発明は本件論文に記載された発明であると認定判断していることが認められる。ここで，審判甲第１号証の１は本件論文を指す。
「請求項１に係る発明と審判甲第１号証の１に記載された混合撹拌翼の発明を対比すると，審判甲第１号証の１に記載された発明において，「攪拌軸」，「掘削翼」，「吐出口」は，請求項１に係る発明の「中空ロッド」，「攪拌ヘッド」，「吐出部」に相当すると認められ，審判甲第１号証の１に記載された発明の安定材は，軟弱地盤を硬化させるものであって，スラリ状であることは明らかであるから，両者は，「外周に放射状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し硬化剤を含むスラリーを移送可能な中空ロッドと，中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する攪拌ヘッドと，中空ロッドに連通し攪拌ヘッド側に位置する攪拌翼の下方に設けられスラリーを吐出する吐出部とを具えた混合攪拌翼」である点で一致し，請求項１に係る発明は，「ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm/min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足する」ものであるのに対し，審判甲第１号証の１に記載された発明は，ロッドの進行方向における翼の幅が不明であり，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足しているか否か不明な点で一応相違する。
上記相違点について検討すると，審判甲第１号証の１に記載された混合撹拌翼は，攪拌軸の回転数５０rpm，挿入速度０．７ｍ/min（７０cm/min）で挿入され，攪拌翼の段における翼の数は２枚であるから，請求項１に係る発明におけるβ／（αγ）の値は，７０／２×５０＝０．７（cm）となる。
ところで，攪拌翼は水平方向に回転するものであるから，攪拌に寄与するのはロッドの進行方向における攪拌翼の面積であり，処理土の抵抗に対する強度を保持するためにもロッドの進行方向における翼の幅が０．７cm以上であることは当然のことである。このことは審判甲第１号証の１の図－３における翼の幅が，図中に記入された寸法からみて０．７cm以上に示されていることからも明らかである。したがって，審判甲第１号証の１に記載された発明は，実質的にｔ＞β／（αγ）なる関係を満足していると認められ，請求項１に係る発明は審判甲第１号証の１に記載された発明である。」
そこで，審決のこの認定判断を支持し得るものかについて，控訴人の主張に即して検討する。
(2) 甲第４号証の１によれば，本件論文の９９頁左欄には「安定剤の吐出口は，図－３に示すように，掘削翼の中心軸の取付け部にある。」との記載があり，また，９５頁左欄には，「安定材は攪拌軸あるいは攪拌翼にある単数又は複数の穴から吐出される」との記載もある。これらの記載からすると，本件論文における攪拌軸が「中空」のロッドであることは自明のことである。
これに反する控訴人の主張は理由がない。
(3) 本件論文記載の深層混合処理工法は，安定材を処理土に混合して安定処理を行うもの（９３頁欄冒頭の記載参照）であって，本件発明と同様の技術分野に属するものである。
また，本件論文で検討される攪拌混合方法は，攪拌翼の形状，直径，攪拌翼の枚数，回転数，昇降速度等を異ならせることで，処理土の安定性が微妙に変化することから，室内配合試験で得られた処理土の特性相互の関係を現場処理土へ適用することを目的とするもの（本件論文の９３頁左欄～右欄の記載）であるから，安定した固結土を提供する観点において，むらのない混合撹拌が目的とされる本件発明との差異はないというべきである。
本件論文に記載されているのは，本件発明と同一の構成を含む深層混合処理工法による処理土の工学的特性を探求することが直接の目的であることは，その記載から明らかであるが，記載されている直接の目的が相違するからといって，本件発明が，本件論文に記載された発明であるとした審決の認定判断を左右するものではない。
(4) 控訴人は，本件論文には，ｔ＞β／（αγ）の相関関係を満足させる技術的思想が開示も示唆もされていないと主張する。
しかし，審決の認定判断中，「本件論文に記載された混合撹拌翼は，攪拌軸の回転数５０rpm，挿入速度０．７ｍ/min（７０cm/min）で挿入され，攪拌翼の段における翼の数は２枚であるから，本件発明におけるβ／（αγ）の値は，７０／２×５０＝０．７（cm）となる。」とし，「攪拌翼は水平方向に回転するものであるから，攪拌に寄与するのはロッドの進行方向における攪拌翼の面積であり，処理土の抵抗に対する強度を保持するためにもロッドの進行方向における翼の幅が０．７cm以上であることは当然のことである。このことは本件論文の図－３における翼の幅が，図中に記入された寸法からみて０．７cm以上に示されていることからも明らかである。したがって，本件論文に記載された発明は，実質的にｔ＞β／（αγ）なる関係を満足していると認められ，本件発明は本件論文に記載された発明である。」との部分は，その説示に照らして首肯することができる。
(5) 他に，審決の前記認定判断を左右するに足りる事情も認められないので，本件発明が新規性がないとした審決の判断は支持し得るものである。本件発明を含む本件特許を無効とした審決に対する審決取消訴訟（当庁平成１５年(行ケ)第９６号）においても，当裁判所と同一の裁判官による構成で，本訴と同じ日に口頭弁論が終結となり，本判決と同日に請求棄却の判決を言い渡す予定である。以上の事実関係に照らすと，本件発明には特許法２９条１項に違反する無効事由が存することが明らかであるから，本件発明の特許権に基づく権利行使は，権利濫用として許されない。
第５ 結論
よって，原判決が認容した被控訴人の差止請求権不存在確認請求は理由があり，本件控訴は棄却されるべきである。なお，被控訴人が不存在確認を求める本訴請求の対象が本件特許に係る発明のうち請求項１記載の発明に基づく差止めを求める権利であることを明確にするため，原判決主文第１項を本判決主文第２項のように更正する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官 塚原朋一
裁判官 塩月秀平
裁判官 古城春実
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/10574/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。