平成１４年(ﾈ)第４５５２号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ﾜ)第１３７５８号）
平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判決
控訴人株式会社ネットワーク
訴訟代理人弁護士山上芳和
同藤井圭子
補佐人弁理士齋藤晴男
被控訴人株式会社サラブランド
訴訟代理人弁護士安原正之
同佐藤治隆
同小林郁夫
同鷹見雅和
補佐人弁理士福田武通
同福田賢三
同福田伸一
主文
１ 原判決中，控訴人敗訴の部分を，本判決主文第２項に反する限度で取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人に対し，金４８９４万２８９９円及び内金４２２２万２４４２円に対する平成１３年９月２日から，内金６７２万０４５７円に対する平成１３年１１月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員支払え。
３ 控訴人のその余の控訴を棄却する。
４ 訴訟費用は，第１，２審を通じこれを３分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人
(1) 原判決中，控訴人敗訴の部分を次の(2)に反する限度で取り消す。
(2) 被控訴人は，控訴人に対し，金１億４８２３万４８７３円及びこれに対する平成１３年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) 訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２ 被控訴人
控訴人の控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
控訴人（１審原告）は，被控訴人（１審被告）に対し，別紙第３目録記載の標章（以下，原判決と同様に「被告標章１」という。）及び別紙第４目録記載の標章（以下，原判決と同様に「被告標章２」といい，被告標章１とまとめて，「被告各標章」という。）を使用して被服等を生産し販売する被控訴人の行為が，控訴人が有する商標権を侵害し，また，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，商標権及び不正競争防止法に基づいて，商標の使用行為の中止及び商品等の廃棄並びに損害賠償を請求した。
原判決は，商標使用行為の中止及び商品等の廃棄の請求はすべて認容し，損害賠償請求は，一部のみを認容した。控訴人は，損害賠償請求中の原判決において棄却された部分の一部について，これを不服として，控訴した。
第３ 当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」欄の２記載のとおりであるから，これを引用する。
１ 前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1) 控訴人は，次の商標権１ないし３を有している（以下，原判決と同様に，商標権１ないし３をまとめて「原告各商標権」といい，その登録商標を「原告商標１ないし３」といい，これらをまとめて「原告各商標」という。）。
(ｱ) 商標権１
出願日平成１０年１１月２５日
登録番号第４３２７５３１号
登録日平成１１年１０月２２日
指定商品第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バン
ド，ベルト，履物（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）
商標別紙第１目録記載のとおり
(ｲ) 商標権２
出願日平成９年２月２０日
登録番号第４１９５２１５号
登録日平成１０年１０月９日
指定商品第２５類被服（「和服」を除く。)，ガーター，靴下止め，
ズボンつり，バンド，ベルト，履物(「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。)，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。)
商標別紙第２目録記載のとおり
(ｳ) 商標権３
出願日平成９年２月２０日
登録番号第４３０２６６２号
登録日平成１１年８月６日
指定商品第１８類皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，
傘，ステッキ
商標別紙第２目録記載のとおり
(2) 被控訴人は，平成１２年３月１日から平成１３年１１月２８日までの間，業として，被告各標章をワンポイントマークとして付した被服等及び被告各標章をワンポイントマークとしては付していない被服等を，生産し販売していた。
２ 控訴人の当審における主張の要点
(1) 被控訴人の侵害行為について
原判決は，原告各商標権を侵害する被控訴人の行為を，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとしてその被服等の商品に付した場合に限定して認定し，これを前提として，被告各標章を使用した被控訴人の商品の売上額を８億０４００万４８０１円と認定している。
しかし，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとしてその商品に付していない場合でも，その商品に関する被控訴人による被告各標章の使用行為が商標法２条３項各号が規定する標章の使用行為に該当すれば，被控訴人の行為が，控訴人の原告各商標権を侵害する行為に当たることになるのは，当然である。被控訴人は，被控訴人が取り扱うすべての商品を掲載した商品カタログの裏表紙に被告標章１を使用しており，これは，被控訴人が販売するすべての商品の広告ないしは取引書類について被告標章１を付して頒布する行為に該当する。また，被控訴人は，被控訴人が取り扱うすべての商品に，被告標章１又は２を付したタグを付して，その商品を被控訴人が経営するSarahbrand Shop店（以下「直営店」という。）において一般消費者に販売したり，その他の販売店に卸売りしたりしており，これは，被控訴人が取り扱うすべての商品に被告標章１又は２を付する行為に該当し，また，被告標章１又は２を付した商品を販売する行為にも該当する。
被控訴人は，直営店で販売する商品の包装用袋に被告標章１又は２を付しており，これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，その包装に被告標章１又は２を使用する行為に該当する。また，被控訴人は，その直営店の雑誌広告及び新聞広告並びにそのショーウインドーや入口マットに，被告標章１を使用しており，これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，商品の広告に被告標章１を付する行為に該当する。
以上のとおり，被控訴人は，被告標章１又は２をワンポイントマークとして商品に付している場合だけでなく，被告商標１又は２をワンポイントマークとして商品に付していない場合でも，その商品について被告標章１又は２を使用しているものであり，結局，被控訴人は，その直営店で販売するすべての商品及び他の販売店に卸売りしているすべての商品について，被告標章１又は２を使用しているのである。
(2) 損害の額について
(ｱ) 被控訴人は，被告標章１又は２を使用した商品（ワンポイントマークとして商品に付した場合と，付していない場合の両方を含む。）を，平成１２年３月１日から平成１２年７月末までの間に７億６２４７万２５７３円，平成１２年８月１日から平成１３年７月末までの間に１８億７２９２万２０００円，平成１３年８月１日から平成１３年１１月２８日までの間に６億１５７５万５１７８円，販売しており，その合計額は３２億５１１４万９７５１円である。被控訴人の直営店での売上げと他の販売店への卸売りの売上げとの比率は，４５対５５であるので，上記売上総額の内，直営店での売上総額は１４億６３０１万７３８８円となり，卸売りの売上総額は１７億８８１３万２３６３円となる。
原告各商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相当額」という。）は，売上額（小売価格）の３・５％である。卸売りの場合は，小売価格は卸売り価格の２倍であるから，控訴人が原告各商標の使用に対し，被控訴人から受けるべき金銭の額は，１億７６３７万４８７３円（１４億６３０１万７３８８円×０．０３５＋１７億８８１３万２３６３円×２×０．０３５）となる。原判決は，上記売上げのうち，被控訴人が被告標章１又は２をワンポイントマークとして付した商品の売上げ合計金８億０４００万４８０１円のみについて，使用料率３．５％を乗じた損害金２８１４万円（１万円未満切り捨て）の支払を命じ，控訴人は，平成１４年８月９日，被控訴人から原判決が命じた上記損害金２８１４万円及びこれに対する遅延損害金１３１万８３３９円の支払を受け，これを受領しているので，控訴審においては，その差額の１億４８２３万４８７３円とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるものである。
(ｲ) 被控訴人は，被告各標章がワンポイントマークとして使用されていない場合には，原告各商標権の使用料相当額は，被控訴人の売上額又は卸売り額の１％が相当であると主張する。しかし，被告各標章がワンポイントマークとして商品に使用されていない場合でも，被控訴人の商品のタグ，広告，包装においては，「Sarah」と「brand」との語の間に被告各標章を付したものが常に使用されており，被告各標章は，被控訴人の中心的な商標として使用されているのであるから，その使用料相当額は，上記のとおり，売上額（小売額）の３．５％とするのが相当である。
(3) 権利の濫用について
被控訴人が主張する先願の各登録商標と原告各商標とは類似していない。原告各商標権には，これを無効とすべき理由はない。
３ 被控訴人の当審における反論の要点
(1) 被控訴人の侵害行為について
被告各標章が有する識別力は，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品についてのみ生じている。したがって，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を販売したとしても，控訴人が有する原告各商標権を侵害するものではない。原判決が，原告各商標権を侵害した商品売上額として認定したところに誤りはない。
(2) 損害の額について
仮に，被控訴人が被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を販売等する行為が原告各商標権を侵害するとしても，原告各商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，被告各標章がワンポイントマークとして使用されていないものについては，被控訴人が有する他の登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章又はこれらの標章が組み合わされたものがワンポイントマーク等として使用されており，被告各標章は，Sarahbrandとともに小さくタグ等に使用されているだけであるから，この場合の被告各商標の使用料率は，ワンポイントマークとして被告各標章が使用された場合の使用料率である３．５％の３分の１以下の１％とするのが相当である。被告各標章がワンポイントマークとして使用された被服の売上げを除いた売上げは，全体の売上げの約７５．２７％に当たる２４億４７１４万４９５０円であるから（別紙商標使用割合参照），その１％は，２４４７万１４４９円である。
(3) 無過失の抗弁について
被控訴人は，被控訴人が有していた商標権（商標登録第４３６４４９６号の商標権（以下「被控訴人商標権１」という。）及び商標登録第４４６８２０６号の商標権（以下「被控訴人商標権２」という。））に基づき，被告標章１又は２を使用していたものであり，被控訴人商標権１の登録異議の申立てに基づく取消決定が確定したころに，その使用をいずれも中止したのであるから，被控訴人が被告標章１又は２を使用したことについては過失はない，というべきである。
(4) 中用権について
商標法３３条は，無効審判により登録商標が無効とされた場合のみならず，登録異議の申立てによる取消決定により，商標登録が取り消された場合にも，類推適用されるべきである。
被控訴人は，平成１２年３月３日に，被控訴人商標権１の商標登録を受けた後，平成１３年３月１５日に登録異議の申立てに基づく取消決定がなされる前に，同商標権に係る登録商標（被告標章１）を被服等に使用していた。被告標章１は，被控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものである。
(5) 権利の濫用について
被控訴人は，平成１４年１２月１３日，原告各商標権について無効審判を請求した。原告各商標は，その先願である登録第３３７１０００号の商標（以下「引用商標１」という。），先願である登録第４２５９２４０号の商標（以下「引用商標２」という），先願である登録第４３２５２６４号の商標（以下「引用商標３」という）及び先願である登録第４４６９２３５号の商標（以下「引用商標４」という。）と，外観において明らかに類似している。原告各商標権については，無効理由があることが明らかであるから，控訴人の本件損害賠償請求権の行使は，権利の濫用である。
第３ 当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の損害賠償請求につき，原判決が認容した部分のほか，原判決が棄却した部分中の一部にも理由があり，その余は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおりである。ただし，原判決の「第３争点に対する判断」の欄の１ないし３の判断は，本判決においても引用する。
１ 被控訴人の侵害行為について
(1) 商標法２条３項は，次のとおり，規定している。
「この法律で標章について「使用」とは，次に掲げる行為をいう。
一商品又は商品の包装に標章を付する行為
二商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し・・・する行為
（中略）
八商品・・・に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，若しくは頒布し・・・する行為」
この規定と商標法２条１項１号とによれば，業として商品を生産し，譲渡する者が，その商品について標章を上記のように用いることが，商標の使用に該当することは明らかである。
これを本件についてみてみると，次のとおりである。
被控訴人は，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品のみならず，被控訴人が有する登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章その他の標章をワンポイントマークあるいは図柄として付した商品を，生産し，販売していた（甲第３９，第５７号証，乙第３，第４，第５８号証）。被控訴人は，この間，被控訴人が取り扱う全商品を掲載した商品カタログの裏表紙に，「Sarah」と「brand」の文字の間に被告標章１を付し，これを被控訴人の中心的な商標（いわゆるハウスマーク）として用い，雑誌や新聞における，商品と被控訴人の直営店の宣伝広告にも被告標章１を同様に用いている（甲第３９，第４１，第５０，第５５号証，乙第１４ないし第１８，第２０，第３３，第３４，第４３号証）。この被控訴人の行為は，被控訴人が生産し販売するすべての商品について，その広告ないしは取引書類について被告標章１を付して頒布する行為に該当し，被控訴人が生産し販売するすべての商品に，被告標章１を使用する行為であるということができる。
被控訴人は，前記期間において，被控訴人の取扱いに係るすべての商品に，「Sarah」と「brand」の文字の間に被告標章１又は２を付した標章を付したタグを用いており，また，同タグを付した商品を被控訴人の直営店において一般消費者に販売したり，その他の販売店に卸売りしたりしている（甲第５９号証，弁論の全趣旨）。この被控訴人の行為は，被控訴人のすべての商品に被告標章１又は２を付する行為であり，また，被告標章１又は２を付した商品を譲渡する行為にも該当し，結局，被控訴人が生産し販売するすべての商品に，被告各標章を使用しているものということができる。
被控訴人は，前記期間において，その直営店で販売する商品の包装用袋に「Sarah」と「brand」の文字の間に被告各標章を配した標章を付している（甲第６０号証，弁論の全趣旨）。これは，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，その包装に被告標章１又は２を使用する行為に該当する。また，被控訴人は，前記期間において，その直営店の雑誌広告及び新聞広告並びにそのショーウインドーや入口マットに，被告標章１を付している（甲第５８号証，弁論の全趣旨）。この被控訴人の行為は，被控訴人が経営する直営店で販売するすべての商品について，商品の広告に被告標章１を付する行為に該当する。
以上によれば，被控訴人は，前記期間において，ワンポイントマークとして被告標章１又は２を付した商品を生産し，これを販売しただけでなく，被告標章１又は２をワンポイントマークとして商品に付していない場合でも，被控訴人が生産し販売するすべての被服等の商品について，被告標章１又は２を商標として使用してきたものと認められる。
(2) 損害の額について
被控訴人の被告各標章を使用したすべての商品の売上額は，①平成１２年３月１日から平成１２年７月末までが７億６２４７万２５７３円，②平成１２年８月１日から平成１３年７月末までが１８億７２９２万２０００円，③平成１３年８月１日から平成１３年１１月２８日までが６億１５７５万５１７８円である（甲第６１号証。同号証中の被控訴人の損益計算書記載の該当年度の売上額に基づき，①については日割り計算により算出し，③については，該当年度の売上額の資料がないので，もっとも近接した②の売上げ額を基準として日割り計算に基づき算出したものである。）。被控訴人が，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間に，被告各標章をワンポイントマークとして付して販売した商品の売上げは，原判決が認定したとおり，８億０４００万４８０１円であり（全体の売上額の約２４．７３％に当たる。），被告各標章を使用してはいるものの，これをワンポイントマークとして付してはいない商品の売上げは，２４億４７１４万４９５０円である（全体の売上額の約７５．２７％（正確には７５．２７０１３９％であり，後記の計算にはこの数字を用いている。）に当たる。）。
原告各標章の使用料相当額は，被告各標章をワンポイントマークとして付した商品については，売上額の３．５％であると原判決が判断しており，当事者もこれを特に争わないので，これを前提として，被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品についての使用料相当額を判断する。被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品については，被告各標章以外の，被控訴人が有する登録商標である犬の足跡の標章，犬の後ろ姿の標章等をワンポイントマークとして使用し，あるいは，これらの標章を組み合わせた商標を使用していることが多く，被告各標章は，その商品のタグ，宣伝広告物等に，「Sarah」と「brand」の文字の間に付されて，被控訴人のハウスマークとして使用されていることは上記認定のとおりである。このような場合，原告各商標に類似する被告各標章の使用料相当額は，その他の登録商標の顧客吸引力も商品の販売に貢献していることを考慮すれば，被告各標章をワンポイントマークとして使用した場合に比べ，その額を減ずるのが相当である。しかし，被告各標章が，被控訴人のハウスマークとして，その宣伝広告において中心的商標として使用されてきたものであることも考慮する必要がある。これらを総合すれば，その使用料相当額は，被控訴人の売上額の２％と認めるのが相当である。なお，控訴人は，被告各標章の使用料相当額を小売金額に対する一定割合であるとして，被控訴人が卸売りしている場合には，それを２倍した小売金額に所定の割合を掛けて使用料相当額を算出すべきである，と主張する。しかし，使用料相当額の算出方法を，そのような方法にのみ限定して考慮する必要はないというべきである。本件においては，上記の事情を考慮して，被控訴人の売上額（小売り額及び卸売り額を合計したもの）の２％と認定する。
被控訴人が，平成１２年３月から平成１３年１１月２８日までの間に，被告各標章をワンポイントマークとして付していない商品を，２４億４７１４万４９５０円販売していることは上記のとおりであるから，その使用料相当額は，これに２％を乗じた４８９４万２８９９円と認めるのが相当である。
控訴人は，全損害について，訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２日からその遅延損害金の支払を求めている。しかし，平成１３年９月３日以降の継続的不法行為については，平成１３年９月２日の時点では不法行為が未だ生じておらず，損害賠償義務が発生していないのであるから，これについて平成１３年９月２日からの遅延損害金を請求することができないことは明らかである。被控訴人が，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの間になした侵害行為については，その損害賠償債務に関する遅延損害金支払義務が平成１３年９月２日から生じていると解することができないことは当然である。平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの期間の継続的不法行為により生じる損害賠償債務に関する遅延損害金の起算日については，平成１３年９月２日以降の各日毎に生じると解することも可能であるとはいえ，繁雑を避ける実務上の慣行からすれば，その間の全不法行為が終了した日である平成１３年１１月２８日から生じるものと解すべきである。
なお，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までと，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの期間の被控訴人の売上げは，前記認定の売上げを基準にして日割り計算により推認するのが相当であるから，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までの売上げは１億６９３３万２６７４円，平成１３年９月３日から平成１３年１１月２８日までの間の売上げは４億４６４２万２５０４円（合計６億１５７５万５１７８円）と認められ，その売上げに７５．２７０１３９％を乗じ，これにさらに２％を乗じた金額が，被告各標章をワンポイントマークとして使用していない商品についての，各期間における使用料相当額であり，それぞれ，２５４万９１３９円及び６７２万０４５７円となる。平成１２年３月１日から平成１２年７月末，及び，平成１２年８月１日から平成１３年７月末までの期間の前記各売上げである７億６２４７万２５７３円及び１８億７２９２万２０００円にそれぞれ７５．２７０１３９％を乗じ，これにさらに２％を乗じた金額に，平成１３年８月１日から平成１３年９月２日までの期間の前記使用料相当額（２５４万９１３９円）を合計した金額が，内金４２２２万２４４２円である。
(3) 無過失の抗弁について
被控訴人は，平成１２年３月３日に被控訴人商標権１の設定登録を受けた。しかし，同商標権については，法定期間内（商標掲載公報発行の日から２月以内）に登録異議の申立てがなされ，平成１３年３月１５日には，その商標登録を取り消すとの決定がなされた（甲第５１号証）。被控訴人は，この決定を不服として東京高等裁判所に同決定の取消しの訴えを提起したものの，同裁判所は，平成１３年１０月２４日，被控訴人の請求を棄却した（甲第５３号証）。なお，被控訴人は，平成１３年４月２０日に，被控訴人商標権２の設定登録を受けたものの，同商標権については，平成１３年１１月７日に無効審判が請求され，平成１４年９月３日には，これを無効とする審決がなされている（甲第５４，第６４号証）。被控訴人は，被控訴人が有していた被控訴人商標権１及び被控訴人商標権２に基づき，被告各標章を使用したものであり，被控訴人商標権１の登録異議の申立てに基づく取消決定が確定したころに，その使用をいずれも中止したのであるから，被控訴人が被告各標章を使用したことについては過失はない，と主張する。しかし，商標法３９条は，特許法１０３条の過失の推定規定を商標権侵害に準用しており，他人の商標権を侵害した者は，その侵害行為について過失があったことが推定されている。業として商品を生産し，販売する者が，その商品に商標を使用する場合には，他人の商標権を侵害することがないように，事前に専門家に調査，検討を依頼するなどして，これを慎重に検討すべきであることなどは，上記の過失の推定を打ち破るためには，最低限，必要とされる基本的な事柄である（その上で，どのような場合に過失の推定が打ち破られることになるかは，個別の事例毎に判断されることになろう。）。そして，被控訴人のように，その使用する商標について商標登録を得ることができた場合においても，商標権については，その商標登録後に，登録異議申立てによりその登録が取り消されたり，無効審判請求により無効とされることがあることは，あらかじめ商標法が予定しているところであるから，商標登録を受けているとしても，上記の他人の商標との抵触のおそれについての調査検討義務が不要になるわけではないことは当然である。
本件においては，被控訴人がこのような調査検討義務を果たしたとの主張も証拠もないのであるから，被控訴人の無過失の主張は理由がないことが明らかである。
(4) 中用権について
商標法３３条は，無効審判の請求の登録前の使用により周知となった商標について，無効とされた場合に中用権を認めた規定である。被控訴人は，登録異議の申し立てによる取消決定があった場合にも，この規定の類推適用がある旨主張する。しかし，無効審判の請求については，一部の無効理由について商標権の設定登録の日から５年を経過した後に請求することができない，との制限があるとはいえ，そのほかは，特に期間的制限がなく，請求できるものであるのに対し（商標法４６条，４７条），登録異議申立ては，商標掲載公報発行の日から２月以内という短期間に限り，申し立てることができるものであるから（同４３条の２），無効審判請求の場合において長年にわたる努力により信用を蓄積してきた企業について中用権を認めることを正当化するような事情は，登録異議申立ての制度において認めることはできない。したがって，商標法３３条の規定を，登録異議申立てがなされた場合に類推適用することはできない。なお，被控訴人商標権２については，前記のとおり，無効審判の申立がなされ，最近に至り，これを無効とする審決がなされたものの，被控訴人から中用権は主張されていない（仮に，主張されていたとしても，被告標章２については，無効審判請求の登録前に，被控訴人が無効理由が存在することを知らないでその登録商標の使用をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されたものと認めるに足りる証拠もない。）。
(5) 権利の濫用について
被控訴人は，原告各商標権については，無効理由があることが明らかであるから，控訴人の本訴請求は，権利の濫用である，と主張する。
(ｱ) 原告各商標とその先願である引用商標１との外観類似について両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標１は，胴体に対して頭が大きく，首も胴体も足も太いどっしりとした大型犬という印象を与えるのが特徴的であり，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０，第６１号証）
(ｲ) 原告各商標とその先願である登録第４２５９２４０号の商標（以下「引用商標２」という）及び登録第４４６９２３５号の商標（以下「引用商標４」という。）との外観類似について
両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒塗りで描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標２及び引用商標４は，原告各商標の犬と比べ，胴体に対し頭も大きく，首も太く，原告各商標の犬のようなスマートな大型犬という印象を与えるものではなく，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０ないし第６２号証）
(ｳ) 原告各商標とその先願である登録第４３２５２６４号の商標（以下「引用商標３」という）との外観類似について
両者は，いずれも左向きで立った姿勢を保ち，黒く描かれている犬の図形である点で共通する。しかし，原告各商標の犬は，いずれも，黒塗りで，胴体に対して頭がかなり小さく，胴体も脚も細く全体的にスマートな大型犬という印象を与えるのが特徴であるのに対し，引用商標３は，上部に「ＬＯＶＥＬＡＢＲＡ」との文字が大きく記載され，また，犬の図形も黒塗りではなく，黒の点でぼかして描かれており，少なくとも，両者は外観上類似することが明らかであるとまではいうことができない。（乙第６０，第６１号証）
２ 結論
以上によれば，控訴人の損害賠償請求は，原判決が棄却した部分についても，本判決主文第２項に記載した限度では理由があり，その余は理由がないことが明らかである。そこで，原判決中，控訴人の損害賠償請求を棄却した部分を，本判決主文第２項に反する限度で，取り消し，同限度で控訴人の請求を認容し，その余の控訴は棄却することとし，訴訟費用の負担については，民事訴訟法６７条２項，６１条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官 山下和明
裁判官 設樂隆一
裁判官 阿部正幸
（別紙）
第１目録（原告商標１）第２目録（原告商標２，３）第３目録（被告標章１）第４目録（被告標章２）商標使用割合
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/11248/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。