平成１３年（ネ）第１５６９号損害賠償請求控訴事件（平成１４年４月１１日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成９年（ワ）第３１９０号甲、第９０６８号）
判決
控訴人（原告）アルプス・カワムラ株式会社（文中では「原告」と表
記）
訴訟代理人弁護士近藤博、近藤誠、小又紀久雄
補佐人弁理士伊藤捷雄
被控訴人（被告）ヒューゴ・ボス株式会社（文中では「被告ヒューゴ」と表記）
被控訴人（被告）フーゴ・ボス・アクチエンゲゼルシャフト（文中では「被告独フーゴ」と表記）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士畠澤保、安永雅俊、市川達也
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴人の求めた裁判
「原判決を取り消す。
被告らは、連帯して、原告に対し、１億１５５６万８９０３円及びこれに対する被告ヒューゴについては平成９年５月２２日（訴状送達の日の翌日）から、被告独フーゴについては平成９年１１月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」
との判決並びに仮執行宣言。
第２ 事案の概要
事案の概要、争点及び争点についての当事者の主張は、原判決事実及び理由欄の「第二事案の概要等」に記載のとおりである。当審における争点も、原判決におけるものと同一である。
前提となる事実認定も、原判決事実及び理由欄の「第三当裁判所の判断」の「一当裁判所の認定した事実関係」に説示されているとおりである。
第３ 当裁判所の判断
１ 株式会社西友に対してした被告ヒューゴの販売中止請求行為の不正競争行為該当性
(1) 平成７年７月ころ、原告は、原告が通常使用権を有する本件登録商標「」を付したネクタイについての商談を株式会社西友との間でまと
め、イ号標章「」（正確には原判決別紙第一目録の(2)）を使
用した下げ札、織ネームを付したネクタイを２５６１本製造し、同年８月から同年９月までに、合計７６６本を（株）西友に納品し、同社はその店舗でこれらのネクタイを販売した。
被告ヒューゴは、同年９月１３日ころ、（株）西友が販売するこれらのネクタイに付された標章は、被告登録商標「ＢＯＳＳ」（被告独フーゴが商標権者、被告ヒューゴが専用使用権者）の商標権及び専用使用権を侵害する旨の警告文書を原告及び（株）西友に対して送付した。このため、原告は、（株）西友から右商品の取引停止の通知を受け、納品済みのネクタイ７６６本のうち、未売却分４８６本の返品を受けた。
本件登録商標（省略）被告登録商標（省略）
(2) 原判決摘示のこれら事実関係において、原告が本件登録商標「」の通常使用権者として製造・納品したネクタイの販売が被告登
録商標「ＢＯＳＳ」の商標権を侵害するとして、（株）西友に対し販売の中止を求めた被告ヒューゴの行為が、不正競争防止法２条１項１４号（平成１３年法律第８１号による改正前においては、原判決が示す１３号に相当）所定の不正競争行為に該当するかどうかが、本訴の第１の争点である。
(3) 当裁判所も、原判決がした判断（事実及び理由欄の「第三当裁判所の判断」の「二争点についての当裁判所」の１の項）に説示されているとおりの理由及び次に示す理由により、原告主張の上記不正競争行為性は認められないと判断する。
ここにおける争点で争われているのは、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権の効力の範囲と、本件登録商標「」の使用権の効力の範囲であり、い
ずれも原告が使用したイ号標章「」との関係で問題となってい
る。そこで、原判決の上記判断に補足して以下判断を加える。
まず、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権の範囲についてみてみるに、そこから普遍的に生じる称呼が「ぼす」であり、そこからは通常「社長」「親分」などの観念を生じるので、イ号標章「」から普遍的に生じる称呼「ぼす
くらぶ」が、「親分たちの集まり」「社長たちの集会場」などの観念を生じることも否定することはできない。しかし、イ号標章「」がカタカナ
ではなくアルファベットで綴られていること、「ＣＬＵＢ」の文字列は「ＢＯＳＳ」の文字列から半文字分ほど離して綴られていることからして、日本で流通する商品に付される標章、特に本件登録商標や被告登録商標の指定商品である被服等に付される標章の場面でみれば、「ＢＯＳＳ」なる表記において、「社長」「親分」などの観念を想起させることもあるが、他方において、「ボス」なる表記による場合とは異なり、外観に着目して簡明で斬新な銘柄との観念を強く想起させるものであって、それが、被服等の商品分野の取引者に与える印象は強いものがあると認めるのが自然である。そして、イ号標章「」の「ＢＯＳＳ」の文
字列から離して綴られている「ＣＬＵＢ」の文字列を含む商標出願ないし登録は、９００件を上回る量に上ること（口頭弁論終結後に提出の甲１２１の１＝特許庁電子図書館検索結果）からすると、「ＣＬＵＢ」の文字列に別の文字列が並記されていれば、「ＣＬＵＢ」の文字列は、別の文字列に吸収されてしまう印象を生じるのが通例であると認められる。
甲１２１の１の検索結果の中には「ＣＬＵＢ」の文字列だけで登録されている商標も一部存し（ただし、その検索結果を更にみてみると、「ＣＬＵＢ」の文字列だけの商標でないものも相当数あることは、当裁判所の特許庁電子図書館への検索結果によって明らかである。）、その場合には「ＣＬＵＢ」だけから何らかの観念が想起されることになるが、そのような商標の類似の範囲、使用権の範囲については別途検討されるべきであり、そのことは本件の判断に影響を及ぼすものではない。そうすると、イ号標章「」の要部は「ＢＯＳＳ」の文字部分
にあり、この部分は被告登録商標「ＢＯＳＳ」と、外観、称呼、観念において共通するものであるから、イ号標章「」は被告登録商標と類似する
ものというべきである。
一方、本件登録商標「」は、「ＢＯＳＳＣＬＵＢ」の文字列を
一体にワンワードにして（「ＢＯＳＳ」の文字列と「ＣＬＵＢ」の文字列の間にスペースを入れず）、しかも強調されたゴシック体で表されたものであって、外観からアルファベットを一連にして並べたものの印象を受ける。そこからは「ぼすくらぶ」と一連に称呼されるものと認められ、本件登録商標「」から
は、観念としてさして意味のあるものが想起されるものではない（「ボス」の「クラブ」といっても特定の意味付けは機能せず、一般の取引者にとって、そこから何らかの具体的な意味を持つ一義的な観念が取引の実際において想起されるものと認めることはできない。）。このような外観、称呼、観念に係る本件登録商標「」に係る本件商標権は、上記認定のように、要部において「ＢＯ
ＳＳ」の外観（モダーンローマン体のアルファベット）を含んで「ぼす」の称呼を生じさせ、「社長」「親分」の観念のほか簡明で斬新な銘柄との観念も生じさせるイ号標章「」を、その使用権の範囲に含むものではないといわ
ざるを得ない。
(4) 控訴人は、甲第６５号証の１～３００のアンケート結果に基づき、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の知名度は１０．９％にすぎないと主張する。このアンケート結果は、控訴人も主張するように無作為の抽出による対象者に対してされたものであるが、被服など本件登録商標や被告登録商標の指定商品の分野に明るい者からみて商標により商品の出所混同を生じるか否かも、商標の類否判断においては重要であるから、控訴人主張の１０．９％の知名度の事実の下においてでさえ、イ号標章「」が使用され、被告ヒューゴが原告及び株式会社西友に警告文
書を送付した平成７年のころにおいても、被告登録商標「ＢＯＳＳ」の知名度は相当程度存していたものと推認される。控訴人は、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標を使用した著名商品が存在することから、被告登録商標「ＢＯＳＳ」はダイリュージョンを引き起こしているとも主張する。しかし、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標は、パイプをくわえた苦み走った男のイメージの図形と共に表された缶コーヒーの商標として著名になっていることは当裁判所にも顕著な事実である。反面において、被告登録商標の指定商品の分野において、サントリーの「ＢＯＳＳ」商標を付した商品が著名になっていることを認めることはできない（サントリ―株式会社が商標権者である登録２６５６９２７号商標（口頭弁論終結後提出の甲１２４）は「ＢＯＳＳ」と「ボス」の文字を並記してなるものであるが、この商標のみを付したサントリーの商品が、被服等の本件登録商標や被告登録商標の指定商品の分野で著名となっている事実を認めるべき証拠はない。）。
その他、イ号標章「」が被告登録商標「ＢＯＳＳ」の禁止権
の範囲に属さず、本件登録商標「」の使用権の範囲内にあるとし
て、控訴人が当審において種々主張するところをもってしても、上記(3)における判断が左右されるものではない。
２ 被告独フーゴが本件商標権及び本件専用使用権を譲り受けたことに関する不法行為性
(1) 原告は、本件登録商標「」の専用使用権者・株式会社ケ
ンアンドロンから通常使用権の許諾を受け（平成７年３月７日締結の本件使用許諾契約。本件通常使用権）、この許諾に従って衣料品に標章を付して販売していた。Ｂは、本件登録商標「」の商標権者であったが、平成８年３月５
日（移転登録日同年６月１０日）、株式会社ケンアンドロン代表者のＡに本件商標権を譲渡した。Ａは更に、同年６月１０日、本件商標権を被告独フーゴに譲渡した（移転登録日同年９月２４日）。（株）ケンアンドロンは、平成６年５月２７日に設定を受けていた本件登録商標の専用使用権（本件専用使用権）を平成８年５月２８日をもって被告独フーゴに譲渡した（移転登録日同年７月２２日）。これにより、本件商標権及び本件専用使用権はいずれも被告独フーゴに帰属することになって、本件専用使用権は混同により消滅し、本件商標権に関する原告の通常使用権も消滅した。
原判決の上記摘示事実を前提にした上で、被告独フーゴがＡから本件商標権、（株）ケンアンドロンから本件専用使用権の譲渡を受けたことに関する被告らの行為が、（株）ケンアンドロンの原告に対する債務不履行に加担して契約を履行不能にさせ、原告の本件通常使用権の利用を不可能としたものとして、原告に対する不法行為に該当するか否かが、本訴の第２の争点である
(2) 当裁判所も、登録されていない通常使用権は、対人的な債権的請求権として、商標権者又は専用使用権者の属人的な契約遵守義務に基礎を置いているものであって、（株）ケンアンドロンが本件登録商標「」の本件専用使
用権を被告独フーゴに譲渡したことにより、本件使用許諾契約における（株）ケンアンドロンの義務が履行不能となり、原告が本件通常使用権に基づきボスクラブ標章を使用することができなくなったとしても、原告としては、（株）ケンアンドロンに対して債務不履行責任を追求することができるのは別として（現に、原告は（株）ケンアンドロン及びその代表者Ａの責任を追求して損害賠償請求訴訟を提起し、原判決後の平成１３年３月１５日、原告が（株）ケンアンドロン及びＡから金銭支払を受けることを骨子とする和解が大阪高等裁判所において成立している（甲１０９）。）、被告らに対して不法行為責任を問うことは原則としてできないと判断するものである。その理由は、原判決事実及び理由欄の「第三当裁判所の判断」の「二争点についての当裁判所」の２の項に説示されているとおりであって、被告らの行為が原告に対する関係で債権侵害としての不法行為を構成するものとすべき例外的な事情を認めることはできない本件においては、原告主張の上記不法行為性は認められないものと判断する。原告が当審において原判決の判断の誤りを種々主張するところをもってしても、この判断は左右されない。
第４ 結論
以上のとおりであって、本訴請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がない。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官 永井紀昭
裁判官 塩月秀平
裁判官 古城春実
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/11802/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。