主文
本件控訴を棄却する
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実
第一 申立
一控訴人
原判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
二被控訴人
主文同旨
第二 事案の概要及び争点
一本件は、かつて陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として利用された来歴のある別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）につき、その保存を求める控訴人らが、本件建物を所管する被控訴人が平成五年一二月一五日にこれを取り壊す旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたことを前提に、本件決定は控訴人らの有する「史跡保存権」を侵害する違法な処分であると主張して、行政事件訴訟法（以下「法」という。）三条二項に基づき、本件決定の取消を求めている行政事件訴訟である。
二当事者間に争いのない事実、控訴人らの当事者適格及び本件決定の違法性についての控訴人らの主張並びに被控訴人の本案前の主張に係る争点は、控訴人らの原審における主張を次のとおりに付加・訂正し、当審における主張を次の三のとおりに追加するほか、原判決の事実摘示（原判決一枚目裏五行目（編注・二七三九ページ上段一八行目）から六枚目表六行目（編注・二七四三ページ上段二行目）まで）のとおりであるから、これを引用する。
１ 原判決二枚目表七行目（編注・二七三九ページ下段一七行目）から同末行（編注・二七四〇ページ上段四行目）までを次のとおりに改める。
控訴人X1 は、「B会」（以下「B会」という）の会長として、同X2 は、同会の代表世話人として、それぞれ右「A」である本件建物の保存運動に取り組んできた者、同X3 は、旧陸軍士官学校六一期生として、右会を支援し、同X4 は、同会を支援する立場から本件建物の保存運動を行ってきた者、同X5 は、日本社会党に属するC区会議員として、政党的立場から本件建物の保存運動を行ってきた者である。
２ 同五枚目裏四行目（編注・二七四二ページ下段三行目）から同終わりより二行目（編注・二七四二ページ下段一一行目）まで（控訴人らの主張の（二））を次のとおりに改める。
行政庁の行為が法三条二項にいう「処分」に当たるか否かは、取消訴訟の制度目的に照らして判断されるべきものであって、その目的が行政活動により生じた違法状態の排除と国民の不利益の救済とにあることを直視すれば、法の規定する他の救済手段（取消訴訟以外の出訴可能性）がないにもかかわらず、国民の権利あるいは利益の保護もしくは救済を必要とする違法な行政活動が右の処分に当たらないとして取消訴訟の途を閉ざすようなことは法の解釈として許されるべきものではなく、他に救済手段がない行政庁の行為については、法三条二項の「処分性」を肯定したうえ、当事者の主張する実体に即した違法性の有無を判断すべきものである。
３ 同六枚目表六行目（編注・二七四三ページ上段二行目）の次に、改行して、次のとおりに加える。
なお、被控訴人は、控訴人らの主張する史跡保存権の概念が抽象的で、不明確であるというが、控訴人らの主張する史跡保存権は、憲法前文が規定する「政府の行為によって再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意」したことによって国民に保障された右決意の内容を享受する権利の一つの具体的、個別的な権利であって、右憲法前文を手掛かりとし、直接的には憲法一三条に根拠を求めることができる権利であるところ、このような概念の抽象性・不明確性は人権規定一般にみられるところであって、基本的人権の多くは抽象的な規定の解釈から具体的な権利が導かれているのであるから、被控訴人が、史跡保存権に限って、その概念の抽象性・不明確性を問題にするのは本末転倒である。
三当審における控訴人の主張
１ 原判決は、本件決定の根拠法令及び法的効力、その具体的な行為内容が不明確であるという。
しかし、控訴人らは、被控訴人が平成五年一二月一五日にした本件建物の取壊決定の公表を行政処分と把握しているものであって、本件決定の具体的な行為内容は本件建物を取り壊すこと、その法的効力は控訴人らが享受している史跡保存権の対象である本件建物の喪失という法律上の利益にかかわるものであることが明らかである。
原判決によれば、本件決定の根拠法令を明確にする責任が控訴人らにあることになるが、法律による行政の原理に鑑みれば、被控訴人が本件建物の取壊を正当化し得る根拠法令を明らかにすべきものであって、また、本件訴訟でも、主張共通の原則が妥当するところ、被控訴人の原審における主張では、その根拠法令が、公用財産の管理処分として、国有財産法五条、八条、同法施行令五条一項三号である旨が明確にされているのであるから、いずれにしても控訴人らが本件決定の根拠法令などを明確にしなかったことを問題にする原判決は弁論主義に違反する。
２ 原判決は、本件建物がいわゆる「公用物」で、その消滅には公共用物のように供用廃止等の特段の意思的行為を必要とせず、事実上の使用の廃止によって公用物たる性質を失うものであるとして、その処分性を否定するが、控訴人らが問題にしているのは、本件建物が公用物たる性質を失ったか否かではなく、公用物の性質を失う前提として、その行政過程において確実に存在するはずの本件建物の「取壊決定」そのものであって、この取壊決定、すなわち本件決定が法三条二項にいう処分に当たると主張して、その取消を求めているものであるから、原判決の右判断は失当である。
３ 原判決は、取消訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為につき、行政庁の行為のうち、行政庁がその優越的地位に基づき権力的な意思活動としてするような行為であり、当該行為によって直接に国民の権利・義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上で認められているものであるというが、右概念それ自体は抽象的であるから、問題は本件事案に対するあてはめの可否にあるところ、本件決定には、一方では、公表行為であるとか、公用物の用途を廃止したものであるとか、内部行為であるとか、法三条二項にいう処分性を認め難い側面もあるが、他方では、本件移転計画の公法行為性、本件建物の歴史的価値及びその価値を享受する国民の利益の要保護性という処分性を認め得る側面もあるのに、原判決が、後者を全く検討せず、前者を検討しただけで、本件決定の処分性を否定したのは不当である。
本件決定の処分性を検討するには、控訴人らの主張に係る史跡保存権の存否が影響するところ、原判決は「史跡保存権なる権利を肯認できるかどうかはともかく」として、史跡保存権を考慮しないで、本件決定の処分性を否定しているが、この点も不当である。
行政処分に当たるか否かは、取消訴訟の制度目的、行政活動の態様、侵害された国民の価値利益等を比較衡量した上で決定されるべきものであるのに、以上のとおり右の比較衡量をしないで本件決定の処分性を否定した原判決は論理的でない。
第三 証拠
＜略＞
理由
一【判示事項】当裁判所も、被控訴人が、昭和六二年八月ころ、防衛庁本庁庁舎等を東京都＜略＞から＜略＞に移転する計画を策定し、平成五年一二月一五日、右計画に伴い、本件建物を取り壊し、その一部を他に移転して復元する旨を公表したことにつき、右の公表行為それ自体は、法三条二項にいう処分に当たらないことが明らかであり、右の公表行為のうちに、被控訴人の行為として、本件建物を取り壊す旨の控訴人ら主張の本件決定が存したとしても、本件決定は法三条二項にいう処分に当たらないと解すべきであるから、控訴人らの本件訴えは取消訴訟の対象となるべき処分を欠く不適法な訴えであると判断するものであるが、その理由は、当審における控訴人の主張に対する判断を次の二のとおりに付加するほか、原判決の理由（原判決六枚目表終わりより四行目（編注・二七四三ページ上段四行目）から八枚目裏終わりより四行目（編注・二七四五ページ上段九行目）まで）と同一であるから、これを引用する。
二当審における控訴人らの主張に対する判断
１ 控訴人らは、第一に、原判決が本件決定の根拠法令などを明確にする責任が控訴人らにある旨の判断を示しているのは弁論主義に違反するものであるというが、前記引用に係る原判決の右判断は、その理由説示に照らして明らかなとおり、控訴人らの主張する本件決定が本件建物の取壊及びその一部の移設・復元を含む本件移転計画の公表計画そのものにすぎないとすれば、控訴人らの権利・義務に何らの影響を及ぼすものではなく、法三条二項の処分性がないことは明らかであるとした上、本件移転計画が策定されてから本件建物の取壊及びその一部の移設・復元が公表されるまでの過程に、控訴人ら主張の本件決定が存するとしても、その処分性はないと判断しているものであって、本件決定の根拠法令などが明確でないのは控訴人らが主張責任を尽くしていないからであるとして、本件訴えを却下あるいは本訴請求を棄却するなど、控訴人らに不利益な判断をしているものではないから、原判決に弁論主義違背の違法があるとの主張は失当というほかない。
２ 控訴人らは、第二に、本件建物が防衛庁の施設という「公用物」たる性質を失ったか否かという見地から法三条二項の処分性を問題にしているものではなく、事実上の使用を廃止する前提として存在するはずの本件建物の取壊決定を問題にしているのであって、公共用物のように供用廃止等の特段の意思的行為を必要とせず、事実上の使用の廃止によって本件建物が公用物たる性質を失うとしても、そのことから直ちに本件建物の取壊決定の処分性が否定されるものではないという。しかしながら、法三条二項にいう「処分」とは、行政庁の行為の全部を対象とするものではなく、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接に国民の権利・義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上で認められているものをいうところ（最高裁判所昭和三九年一〇月二九日第一小法廷判決・民集一八巻八号一八〇九頁参照）、本件建物は、前記引用に係る原判決の判示するとおり、専ら防衛庁の庁舎として使用されている公用物で、控訴人らの主張に係る史跡保存権との関係を除き、その用途の廃止が直接に国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定するという法的効果を伴うものではなく、この点で、右の処分性はないことは明らかといわなければならない。
３ 控訴人らは、その主張に係る本件決定に法三条二項の処分性があるか否かは、控訴人らの主張に係る史跡保存権の存否が影響するのであるから、取消訴訟の制度目的、行政処分の態様、侵害された国民の価値利益等を比較衡量した上で右の処分性を判断するとの見地から、本件決定についても、本件建物の取壊と史跡保存権とを比較衡量することで、その処分性を判断すべきものであるという。法三条二項にいう処分は、前示のとおり、行政庁の行為によって国民の権利・義務の形成又は範囲の確定に直接に関係するものであるか否かに係るものであるから、控訴人らが主張する史跡保存権が権利として承認され、かつ、本件建物がその権利の対象になるとすれば、本件建物の取壊によって控訴人らの本件建物に対する史跡保存権が失われ、本件建物の取壊が控訴人ら主張の右権利を制限する効果を失うこととなることは否定できない。
しかしながら、右にいう国民の権利・義務は、現行の法秩序の下において具体的な権利・義務として承認されているものであることを前提とするのであって、未だ具体的な権利として承認されていない権利あるいは利益が行政庁の行為によって侵害されたと主張しさえずれば、当該行為の違法性の有無に係る実体判断をしなければならないというのでは、法が取消訴訟を規定した趣旨ないし目的に反することになるものといわなければならない。
そこで、右の見地から史跡保存権についてみると、本件建物に歴史的な意義があることは控訴人ら主張のとおりであるとしても、国が個々の国民に対し現状のままに公用物である本件建物を保存すべき義務を負い、反対に、個々の国民が国に対し右のような性質の本件建物を現状のままに保存するよう請求し得ることを認めた実定法上の根拠はなく、その保存によって個々の国民が享受し得る利益は、事実上の利益にとどまり、法的な保護に値する権利又は利益とはいえないといわざるを得ない。
したがって、【判示事項】被控訴人が本件建物を取り壊す旨の本件決定をしたとしても、これによって控訴人らの権利・義務を直接に形成するものでも、その範囲を確定する法的効果を有するものでもないから、これを法三条二項にいう処分に当たるということはできず、控訴人らの右主張も採用することができない。三以上説示したとおりであるから、控訴人らの本件訴えをいずれも却下した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官柴田保幸伊藤紘基滝澤孝臣）
物件目録＜略＞
【参考】第一審（東京地裁平成六年（行ウ）第四六号平成六年一〇月一七日判決）
主文
一本件訴えをいずれも却下する。
二訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一 原告らの請求
被告が平成五年一二月一五日にした別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の取壊決定処分（以下「本件決定」という。）を取り消す。
第二 事案の概要
本件は、かつて、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられた本件建物につき、その保存を求める原告らが、被告がその取壊決定をしたとし、右取壊決定は原告らの史跡保存権を侵害するもので違法であるとして、その取消しを求めている事案である。
一当事者間に争いのない事実
１ 本件建物は、陸上自衛隊東部方面総監部等の庁舎として使用されている被告所管に係る行政財産であり、かつて、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられた。
２ 防衛庁においては、昭和六二年八月ころ、その本庁庁舎を東京都＜略＞から本件建物が所在する東京都＜略＞（以下「D地区」という。）に移転させる防衛庁本庁庁舎等移転計画（以下「本件移転計画」という。）を策定した。
３ 平成五年一一月九日の参議院内閣委員会において、本件建物の保存問題が審議の対象となったが、被告は、同年一二月一五日、本件建物を取り壊し、その一部については移設復元する旨を公表した。
二原告適格及び本件決定の違法性についての原告らの主張
１ 原告らの地位及び原告適格
原告らは、それぞれ、研究者、旧陸軍の関係者、自衛隊の退官者、極東国際軍事裁判の被告となった者の遺族又は社会・文化活動を行う者として、「B会」（以下「B会」という。）に参加し若しくはこれを支援し又は独立して本件建物の保存運動を行ってきた者である。
右のとおり、原告らは、いずれも本件建物の存続に関して密接な利害関係を有しており、極東国際軍事裁判所が設置されるなどした歴史的、文化的遺構である本件建物の保存に関し、憲法前文一段一三条から導かれる史跡保存権を享有している者であるから、本件決定の取消訴訟を提起する法律上の利益を有するものである。
２ 本件決定の違法性
防衛庁がその本庁庁舎の移転に伴い、本件建物を取り壊す計画を有していることを知ったB会は、本件建物の保存に関する要望書の提出、請願等を行うなどしたが、被告は、本件決定をしたものである。
本件建物は、極東国際軍事裁判（いわゆる東京裁判）という戦勝国が敗戦国を裁く歴史上異例の裁判が行われた場所であり、こうした歴史的遺構は、物言わぬ生き証人として、その場に原型、原状のまま保存されるべきものであり、被告は、本件建物を史跡として保存すべき義務がある。それにもかかわらず、被告は、右義務に違反し、原告らの史跡保存権を侵害する本件決定をしたものであり、本件決定は違法である。
三争点
被告は、原告らの主張する本件決定なるものは、被告が単に本件移転計画を確認、公表した行為にすぎず、また、被告の管理処分権に基づく本件建物の取壊しは、取消訴訟の対象となる処分その他の公権力の行使に当たらない旨の本案前の主張をしており、本件においては、取消訴訟の対象となる処分の存否ないしその処分性が争点とされている。この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１ 被告の主張
（一）防衛庁は、その本庁庁舎が所在する東京都＜略＞周辺の商業地化が著しく進展し、警備、通信面等において防衛庁の中央組織の所在場所として適切でなくなってきている現状を踏まえ、昭和六二年八月二八日に、本件移転計画を策定したものである。本件移転計画を策定する過程において、移転先であるD地区の一号館である本件建物については、過去に、陸軍士官学校、陸軍省、極東国際軍事裁判法廷等の建物として用いられたことも考慮し、その取扱いにつき種々検討が重ねられたが、D地区の敷地の中央部に所在する大規模な本件建物を残置したままでは、本件移転計画を進めることはできないとの結論に至り、本件建物の取壊しを含む本件移転計画を策定したものである。なお、本件移転計画は、国の庁舎等の使用調整等に関する特別措置法及び関係法令に基づき、特定国有財産整備特別会計による事業として昭和六三年度に着手され、以後逐年事業が進められてきている。
防衛庁は、平成五年一一月九日の参議院内閣委員会における本件建物の保存問題に関する件の審議を踏まえ、その保存の方法について再検討を行い、同年一二月一五日、本件建物の象徴的部分である大講堂等を可能な限り現部材を再利用しつつ、D地区内において移設、復元を図ることが最も適当であるとの結論に至り、同日、その旨を公表したものである。
（二）原告らは、右計画内容の公表をもって、本件決定と主張するが、右公表は、本件建物については取り壊さざるを得ないとの本件移転計画を確認し、その内容を明らかにしたにすぎないものである。
いずれにせよ、取消訴訟の対象となるのは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に限られ（行政事件訴訟法三条二項）、公権力の行使に当たる行為とは、公権力の主体たる国又は公共団体が、法令の規定に基づき、優越的な意思の発動として、直接一方的に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為をいうものであるところ、本件建物は、被告の管理処分権に基づき、用途廃止を経て取り壊されることになるものであるが、そうした被告の行為は、防衛庁が陸上自衛隊東部方面総監部等の庁舎として使用している公用財産の管理処分に関するものにすぎず、これにより直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するような性質の行為でないことは明らかであるから、取消訴訟の対象たる処分その他公権力の行使に当たる行為ではない。
なお、原告らは、憲法前文一段及び一三条に由来する史跡保存権を有する旨主張するところ、史跡保存権なるものは、具体的にこれを保障した実定法規が存しないことはもとより、その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく、具体的な権利内容、権利の主体、客体等どの点をとってみても一義性に欠け、その外延を画することさえできない極めて暖昧なものであり、憲法で保障された基本権として到底認められるものではない。
２ 原告らの主張
（一）被告は、昭和六二年に策定された本件移転計画には本件建物の取壊しがその一内容として含まれているというようであるが、本件移転計画は、本来論理必然的に本件建物の取壊しを帰結するものではなく、本件移転計画自体がどのように具体化現実化するかは、計画立案後の課題であったものであり、本件決定により青写真にすぎなかった行政計画が初めて個別具体的行政決定となり、本件建物の取壊しが決定されたものである。
（二）取消訴訟の目的が基本的に行政活動より生じた違法状態の排除と国民の不利益の救済にある以上、権利利益の保護を必要とする違法な行政活動が処分性を具えているかどうかは、まず、他の救済手段（訴訟形態）が存在しているか否かを議論すべき必要がある。そして、本件決定を取消訴訟以外の他の行政事件訴訟法上の訴訟形態による訴えの対象とすることは文理上困難であるから、本件決定を取消訴訟の対象たる行政処分に該当することを認めるべきである。
（三）本件決定が公用財産の管理処分に関するものであるとしても、管理処分権の行使自体が国民の基本権との関係で適正なものでなければならない以上、これをもって処分性を否定する根拠とはならない。
また、被告の主張する処分概念の中心となるのは、一定の行政活動が国民の権利利益に影響を及ぼすか否かという点であるところ、原告らは、前記のとおり、史跡保存権を有しており、本件決定によりこれが侵害される以上、本件決定には処分性があるというべきである。
第三 争点に対する判断
一原告らは、本件決定をもって取消訴訟の対象となる行政処分である旨主張するが、それ以上に、本件決定なるものがいかなる法令に基づくいかなる効力を有するものであるかについては何らの主張をしない。また、原告らは、本件決定があったとする平成五年一二月一五日あるいはそれ以前に、被告が本件建物を取り壊した上その一部につき移設復元を図る旨を公表した行為以外に具体的にいかなる内容の意思決定行為をしたかについても、必ずしも明確に主張しないし、原告ら提出に係る証拠によって必ずしも明らかにされていないところである。
二ところで、行政事件訴訟法三条二項所定の取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、行政庁がする行為のうち、行政庁がその優越的地位に基づき権力的な意思活動としてするような行為であり、当該行為によって直接に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解すべきである。
原告らの主張する本件決定が、前記のような公表行為にすぎないとすれば、そうした公表行為自体は、原告らの権利義務に何らの影響を及ぼすものでなく、処分その他公権力の行使に当たる行為といえないことは明らかである。
次に、仮に、原告らの主張する本件決定が、前記のような公表内容に係る本件建物の取壊しに関する何らかの被告の行為を意味するものであるとしても、それが取消訴訟の対象となる行政処分に当たるかどうかという観点から検討することとする。
本件建物は、専ら防衛庁の庁舎として使用されている公用物であるところ、一般に公用物の消滅については、道路、公共用建物等の公共の利用に供される公共用物の場合と異なり、供用廃止等の特段の意思的行為を必要とせず、事実上その使用を廃止することにより、公用物としての性質を失うのであって、その過程において、右のような事実上の措置以外の何らかの法的効力を伴う行為は観念し得ないものというべきである。本件建物についても、被告の管理処分権に基づき、事実上の措置としての用途廃止を経て、取り壊されることとなるものであって（国有財産法五条、八条、同法施行令五条一項三号）、関係法令を精査しても、その過程において、公権力の発動として直接に国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するとの法的効果を伴う意思的行為を予定し、その要件、効果を定める根拠法規は何ら見当たらないところである。
そうすると、本件建物の取壊しに関し、仮に原告らの主張する本件決定なるものに相当するような何らかの被告の行為が存するとしても、結局、それは公用物たる本件建物を取り壊す旨の被告の内部的な政策決定ともいうべき事実上の措置にすぎないというべきであって、専ら防衛庁の庁舎として使用されている本件建物の取壊しという事柄の性質上、直接に国民の権利義務に変動をもたらすような類のものでないことは明らかである。
原告らは、本件決定が原告らの有する史跡保存権なる権利を侵害するものであり、国民の権利義務に影響を及ぼすものであるから、本件決定に処分性がある旨主張するようであるが、史跡保存権なる権利を肯認できるかどうかはともかく、前示のとおり、公用物たる本件建物の取壊しという事柄の性質及び本件建物の取壊しに至る過程において国民の権利義務に何らかの影響を及ぼすべき処分その他公権力の行使に当たる行為を予定した法規が存しないことに照らせば、本件決定が史跡保存権なる権利に何らかの影響を及ぼすとしても、それは単に事実上のものにすぎないから、原告らの右主張を採用することはできないといわざるを得ない。また、原告らは、権利救済手段として他に適当な行政事件訴訟の形態がないことが本件決定の処分性の根拠となる旨主張するかのようである。しかし、三権分立等の制度を前提とし、行政事件訴訟法に定められた訴訟類型及び要件を満たすと認められる場合に限り、公権力の行使等に関する不服をそれぞれの行政事件訴訟によって争わせるとの同法の趣旨に照らせば、本件建物の取壊しに関する争訟方法として取消訴訟以外に他の適切な行政事件訴訟があるかどうか、また、行政事件訴訟以外に適切な訴訟形態があるかどうかは、それぞれの訴訟法規等に照らして考えるべき問題であって、取消訴訟以外の行政事件訴訟では争い得ないことをもって、取消訴訟の要件を満たすとする原告らの主張は到底採用することはできない。三以上のとおり、いずれにしても、原告らの本件訴えは、取消訴訟の対象たり得ないものの取消しを求めるものであり、不適法なものであるから、これをいずれも却下することとする。
（裁判官秋山爵延竹田光広森田浩美）
所在東京都＜略＞
種類防衛庁庁舎
構造鉄筋コンクリート造地上三階地下一階建
床面積延約二万五六六六坪
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/16339/detail5/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報42巻11号2729頁。