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高裁決定棄却高民集9巻6号423頁

札幌高決 昭和31年7月16日

昭和31年(ラ)第38号 担保取消決定申請事件の決定に対する即時抗告事件

判示事項

不作為を命ずる仮処分を債権者が除去しようとする場合の方法と当該仮処分申請事件の完結時期

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裁判所
札幌高等裁判所第二部
裁判年月日
昭和31年7月16日 (1956-07-16)
事件番号
昭和31年(ラ)第38号
事件名
担保取消決定申請事件の決定に対する即時抗告事件
裁判の種類・結果
決定 棄却
判例集等
高民集9巻6号423頁
分野
民事

判示事項

不作為を命ずる仮処分を債権者が除去しようとする場合の方法と当該仮処分申請事件の完結時期

裁判要旨

不作為を命ずる仮処分執行を債権者が除去しようとするには、執行裁判所にその取消を求めてこれが取消決定を得べきであり、その決定が確定したときに当該仮処分申請事件は完結する。

主文

本件抗告を棄却する。

抗告費用は抗告人の負担とする。

理由

抗告人の抗告の趣旨ならびに理由は、別紙記載のとおりである。

(一)申請人(本件抗告人以下単に申請人という)と被申請人同和火災海上保険株式会社(以下単に被申請人という)間の札幌地方裁判所昭和三〇年(ヨ)第二二五号改造工事等妨害禁止仮処分申請事件につき、同裁判所は、同年一〇月二一日申請人に保証として金一〇万円を供託させて、次のような仮処分決定をした。

(イ) 被申請人は、申請人が札幌市ab丁目c番地家屋番号d番木造亜鉛鍍金鋼板葺二階建モルタル診療所建坪二四坪一合二勺外二階二〇坪三合同上附属木造亜鉛鍍金鋼板葺二階建居宅建坪六坪外二階一六坪の建物についてする内部の改造工事および正面外側の修理工事を妨害する一切の所為をしてはならない。

(ロ) 申請人の委任する執行吏は、前項の趣旨を公示するため適当な方法をとることができる。(二)右仮処分決定は、昭和三〇年一〇月二八日被申請人に送達された。

以上の事実は、本件記録上明白である。前記仮処分命令中(イ)は被申請人に不作為を命ずるものであつて、その執行は、その命令が被申請人に送達された時に完了し、その後は申請人といえども単独で右執行を除去することができず、もしこれを除去せんとせば、執行裁判所である原裁判所にその取消を求めて、これが取消決定を得なければならないものと解するのが相当である。しかるに申請人においてかかる手続をとつていないことは、記録に徴し明瞭であるから右不作為を命ずる仮処分執行は、今なお存続しているものといわなくてはならないのである。したがつて、前記仮処分事件を目して、民事訴訟法第一一五条第三項にいわゆる「訴訟の完結」を見るに至つたものということができない。もつとも記録によると、申請人は、先に執行吏に委任してなした本件仮処分命令中前記(ロ)の公示方法につき、昭和三一年一月一四日これを解放したことが明らかであるけれども、このことは、前記不作為を命ずる仮処分の執行の取消とはならないのである。されば、前記仮処分事件が完結したことを前提とする本件担保取消の申立は、その余の点を判断するまでもなく失当として棄却を免れない。原決定の理由は、叙上の理由と異なるけれども、結局、本件担保取消の申立を却下(棄却の趣旨と解す)したのは相当である。

よつて民事訴訟法第四一四条第三八四条第九五条第八九条に従い主文のとおり決定する。

(裁判長裁判官 猪股薫裁判官 臼居直道裁判官 安久津武人)

出典:裁判所ウェブサイト「裁判例検索」(https://www.courts.go.jp/hanrei/24280/detail3/index.html)。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの(正確な文言は原本PDFを参照)。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。