平成１７年(ワ)第１４３４６号侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年４月２４日
判決
原告Ａ
訴訟代理人弁護士川島和男
同芝英則
訴訟代理人弁理士中嶋恭久
補佐人弁理士恩田博宣
同恩田誠
同小林徳夫
被告株式会社ビーシーフオー
訴訟代理人弁護士釜田佳孝
同櫛田和代
同高橋徹
補佐人弁理士西森正博
主文
１ 被告は，別紙被告製品目録１ないし３記載の製品を製造し，販売し，販売の申し出をしてはならない。
２ 被告は，その占有に係る別紙被告製品目録１ないし３記載の製品，半製品（同目録１ないし３の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）及びその製造のための金型を廃棄せよ。
３ 訴訟費用は被告の負担とする。
４ この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
主文同旨
第２ 事案の概要
本件は，被告による被告製品の製造・販売等が原告の有する実用新案権及び特許権を侵害するとして，原告が被告に対し，その製造・販売等の差止め及び製品等の廃棄を求めたのに対し，被告が，構成要件の非充足及び新規性又は進歩性欠如による無効を主張して争った事案である。
１前提事実
(1) 本件実用新案権
ア 原告は，以下の実用新案権を有している（以下，この実用新案権のうち請求項１に係る実用新案権を｢本件実用新案権１｣と，その考案を｢本件考案１｣といい，請求項４に係る実用新案権を｢本件実用新案権２｣と，その考案を｢本件考案２｣といい，本件実用新案権１及び２を併せて｢本件実用新案権｣と，それらの考案を併せて「本件考案」といい，別紙実用新案登録公報掲載の明細書及び図面を｢本件実用新案明細書｣という。)。
実用新案登録番号第２５４６８３９号
考案の名称天端出し補助具
出願日平成５年７月２７日
登録日平成９年５月１６日
実用新案登録請求の範囲
【請求項１】
長手棒状の補助具本体１に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴３に進退可能に調整ネジ体４が螺合され，且つ補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる天端出し補助具。
【請求項４】
調整ネジ体４の上面にドライバー等の治具の係合凹溝６が具備されてなる請求項１の天端出し補助具。
イ 構成要件の分説
(ｱ) 本件考案１
本件考案１を構成要件に分説すると，以下のとおりである(以下，各構成要件を｢構成要件A1｣のように表記する。)。
A1 長手棒状の補助具本体１に，
B1 補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，C1 補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴３に進退可能に調整ネジ体４が螺合され，
D1 且つ補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる
E1 天端出し補助具。
(ｲ) 本件考案２
本件考案２を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
F1 調整ネジ体４の上面にドライバー等の治具の係合凹溝６が具備されてなるG1 請求項１の天端出し補助具。
(以上，争いのない事実)
(2) 本件特許権
ア 原告は，以下の特許権を有している（以下，この特許権のうち請求項１に係る特許権を｢本件特許権１｣と，その発明を｢本件発明１｣といい，請求項６に係る特許権を｢本件特許権２｣と，その発明を｢本件発明２｣といい，請求項８に係る特許権を｢本件特許権３｣と，その発明を｢本件発明３｣といい，本件特許権１ないし３を併せて｢本件特許権｣と，それらの発明を併せて「本件発明」といい，別紙特許公報掲載の明細書及び図面を｢本件特許明細書｣という。)。
特許番号第２６４９４８３号
発明の名称天端出し補助具およびそれを用いた天端出し補助装置
出願日平成５年１２月２５日
登録日平成９年５月１６日
特許請求の範囲
【請求項１】
長手棒状の補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴４に進退可能に調整ネジ体５が螺合され，且つ補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され，下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，下向きに先鋭に設けられた下羽根部３が固着されてなる天端出し補助具。【請求項６】
板状部でなる上羽根部２Ｂの平面から見た外形が円形である請求項１の天端出し補助具。
【請求項８】
補助具総体がプラスチツク材でなり，上羽根部２および下羽根部３が補助具本体１と同時成形されてなる請求項１の天端出し補助具。
イ 構成要件の分説
(ｱ) 本件発明１
本件発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
A2 長手棒状の補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴４に進退可能に調整ネジ体５が螺合され，
B2 且つ補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され，
（C2 欠番）
D2-1 下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，
D2-2 下向きに先鋭に設けられた
D2-3 下羽根部３が固着されてなる
E2 天端出し補助具。
(ｲ) 本件発明２
本件発明２を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
（F2，G2 欠番）
H2 板状部でなる上羽根部２Ｂの平面から見た外形が円形である
I2 請求項１の天端出し補助具。
(ｳ) 本件発明３
本件発明３を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
J2 補助具総体がプラスチツク材でなり，
K2 上羽根部２および下羽根部３が補助具本体１と同時成形されてなるL2 請求項１の天端出し補助具。
(以上，争いのない事実)
(3) 被告各製品
ア 被告各製品の製造・販売
(ｱ) 被告は，遅くとも平成１０年８月ころから，業として，別紙被告製品目録１及び２記載の製品（以下それぞれ「被告製品１「被告製品２」という）を，」，。それらの製造用金型を用いて製造し，販売及び販売の申出を行っている。(ｲ) 被告は，遅くとも平成１６年１０月ころから，業として，別紙被告製品目録３記載の製品（以下「被告製品３」といい，被告製品１，２と併せて「被告各製品」という）を，その製造用金型を用いて製造し，販売及び販売の申出を行っ。ている。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
イ 被告各製品の構成要件充足性
(ｱ) 本件考案１
被告各製品は，いずれも，本件考案１の構成要件A1，C1及びE1を充足する。(ｲ) 本件考案２
被告各製品は，いずれも，本件考案２の構成要件F1を充足する。
したがって，被告各製品が本件考案１の構成要件をすべて充足すれば，本件考案２の構成要件をすべて充足することになる。
(ｳ) 本件発明１
被告各製品は，いずれも，本件発明１の構成要件A2及びE2を充足する。また，被告製品１は，構成要件D2-2(先鋭)を充足する。
(ｴ) 本件発明２
被告各製品は，いずれも，本件発明２の構成要件H2を充足する。
したがって，被告各製品が本件発明１の構成要件をすべて充足すれば，本件発明２の構成要件をすべて充足することになる。
(ｵ) 本件発明３
被告各製品は，いずれも，本件発明３の構成要件J2及びK2を充足する。したがって，被告各製品が本件発明１の構成要件をすべて充足すれば，本件発明３の構成要件をすべて充足することになる。
（以上，争いのない事実）
２争点
(1) 本件考案１及び２の構成要件充足性
ア 被告各製品は構成要件B1を充足するか。
イ 被告各製品は構成要件D1を充足するか。
(2) 本件発明１ないし３の構成要件充足性
ア 被告各製品は構成要件B2を充足するか。
イ 被告各製品は構成要件D2を充足するか。
(3) 本件実用新案権及び本件特許権は新規性又は進歩性欠如により無効か。
３ 争点に関する当事者の主張
(1) 本件考案１及び２の構成要件充足性
ア 原告の主張
(ｱ) 構成要件B1
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着される構成を有しているから，構成要件B1を充足する。
ｂ 一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっていることは，付加的な構成にすぎず，構成要件B1を充足することに変わりはない。
作用効果の点においても，本件考案１の上羽根部２，被告各製品のツバ２とも沈下・傾き抑止という同一の作用効果を有しており，仮に，被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となることにより被告主張の新たな作用効果が生ずるとしても，構成要件B1を充足することに変わりはない。
(ｲ) 構成要件D1
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が固着されている構成を有しているから，構成要件D1を充足する。
ｂ 一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっている点は，上記(ｱ)ｂと同様，付加的な構成にすぎず，構成要件D1を充足することに変わりはない。
ｃ 下部の点
(a) 「下部」とは，日常用語においても，建築業界，さらには基礎工事の施工現場においても「上部アーム」に対する「下部アーム「上部構造」に対す，」，る「下部構造」等「上部」に対する相対的な概念として用いられている。，この点は，本件考案１においても同様であり，構成要件D1にいう「補助具本体１の下部」とは，上羽根部２が配置された「上部」に対する相対的な概念であり，上羽根部２の下方であって，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する部分を意味する。
，(b) この点は，本件実用新案明細書の記載からも明らかである。すなわち本件考案１の目的は「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベル，に正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供することにあ(り) （本件実用」新案明細書【０００５，本件考案１の作用効果は「天端出し補助具において補】），助具本体１の上端部において調節ネジ体４が進退可能に設けられているから，天端出し補助具の頭部の高さ位置を自在に調整でき，…補助具本体１の上部に補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２を，下部に補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７を具備するから，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止できる（同【０００７【０００８）というものであるところ，このよう」】】な本件考案１の作用効果は，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば発揮し得る。
ｄ 均等による侵害
被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」にないと解されたとしても，均等により，構成要件D1を充足する。
(a) 本質的部分
本件考案１の本質的部分は，補助具本体１に対し直角方向かつ水平に延びる上羽根部２と，補助具本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる下羽根部７と２つの方向の異なる羽根部を設け，これら２つの部分の機能により補助具本体１の沈下と傾きを防止するところにある。
下羽根部７は，上羽根部２より下方の打設コンクリート中に埋設される限り，補助具本体１のいずれにあっても，この下羽根部７の面と垂直な方向への移動を阻止する働きは変わらない。
被告各製品に即していえば，羽根７の取付位置が，ツバ２の下方のコンクリート内に埋設される限り，天端調整ビス本体１の鉛直軸回りの微小な回転や水平軸回りの微小な回転を防止できるから，上記の相違部分は，本件考案１特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす本質的部分ではない。
(b) 置換可能性
被告各製品は，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止するという本件考案１と同一の作用効果を奏し「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに，正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供する」という本件考案１の目的を達することができる。
(c) 置換容易性
下羽根部７を上羽根部２の下方のいずれの位置に配置し，どのような形状とするかは，天端出し補助具が使用される環境，プラスチック成型の容易さ等から決定される単なる設計上の事項であり，被告各製品のような形に置き換えることは，当業者であれば，容易に想到することができたものである。
(d) 容易推考性
後記被告の主張(ｲ)ｄ(d)は否認する。
(e) 意識的除外
同(ｲ)ｄ(e)は否認する。
イ 被告の主張
(ｱ) 構成要件B1
ａ認否
原告の主張(ｱ)は否認する。被告各製品は，いずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっており，構成要件B1を充足しない。
ｂ 技術思想の相違
(a) 本件考案１においては，補助具本体１の沈下や傾斜抑止の効果を得るため，上部に水平な上羽根部２を具備することによって沈下を抑止し，下部に垂直な下羽根部７を具備することによって傾斜の抑止を図っている。すなわち，補助具本体１の上端に対しこれを傾斜させようとする力が作用し，上羽根部２を支点として傾斜する動きが生じた場合，これを下羽根部７により抑止している。これを上部に設けると十分な抑止力を得られないから，下羽根部は下部，それもできるだけ下端部に設けることによってその目的を達成できる。
これらの抑止力は，主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じるものと解される。
(b) これに対し，被告各製品は，天端調整ビス本体１の上部に一体に設けられたツバ２と羽根７によって，本体の沈下・傾斜を抑止しようとするものである。すなわち，ツバ２と羽根７により，横から見て逆Ｌ字形の凹部が形成され，この凹部に作用するコンクリート材の流動抵抗によって，強力な傾斜抑止力を得る。そして，被告各製品のこのような流動抵抗に起因する傾斜抑止力は，本件考案１のコンクリート材の付着力よりもはるかに大きな抑止力が得られる。
(c) したがって，本件考案１と被告各製品とは，傾斜抑止力を得るための構造と作用の点で異なり，技術思想に明確な相違がある。
(ｲ) 構成要件D1
ａ充足
同(ｲ)ａは否認する。
ｂ 一体の点
同ｂは否認する。被告各製品の羽根７は，ツバ２と接合されて一体となっており，上記(ｱ)と同じ理由から，構成要件D1を充足しない。
ｃ 下部の点
(a) 同ｃ(a)は否認する。原告の主張によっても，工業用語はもちろんのこと，建築・建設に用いられる治具，用具，工具，機材等においても定まった用例はないのであるから「上部「下部」の語義は，本件実用新案明細書の構成要件や，」，詳細な説明の記述内容を前提に，考案の目的，解決すべき課題，作用効果を勘案して解釈すべきである。
。(b) 同c(b)のうち，本件実用新案明細書の記載は認め，その余は否認する本件考案１の作用効果からは，下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる。
また，本件考案１と同じ「天端出し補助具」に関する本件特許公報では，請求項７，段落【０００９【００１２】及び図１ないし３において，上羽根部２の下に】位置する補助具本体１の大径部1Cが「上部」と表現され，補助具本体１の下端部に近い部分が「下部」と表現されている。
したがって「下部」とは補助具本体１の下端部に近い箇所を指すものであり，，補助具本体１におけるそれより上の部分は「上部」となると解される。これに対し，被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」ではなく「上部」に具備されているから，構成要件D1を充足しない。
ｄ 均等による侵害
(a) 本質的部分
同ｄ(a)は否認する。
(b) 置換可能性
同ｄ(b)は否認する。
本件考案１における傾斜抑止の作用効果は，下羽根部７を補助具本体１の下端部に近い箇所に設けることによってその効果を得ようとするものであるのに対し，被告各製品における傾斜抑止効果は，天端調整ビス本体１の上端部近くに水平支持部材であるツバ２と垂直支持部材である羽根７を一体に接合させて逆Ｌ字形に保持させ，かかる逆Ｌ字部分で表面部分の打設コンクリートを保持させることでその作用を得ようとするものである。
(c) 置換容易性
同ｄ(c)は否認する。
(d) 容易推考性
被告各商品のツバ２と羽根７の構造は，本件実用新案権及び本件特許権の各出願前において公知又は容易推考な技術であったから（乙１０～１８，被告各製品は）本件実用新案権及び本件特許権の各出願時における公知技術と同一又は当業者が容易に推考できたものである。
(e) 意識的除外
原告は，下羽根部７の位置を「下部」に限定しており，被告各製品のように上端部に近い箇所にツバ２と一体的に接合された構成を除外しているから，被告各製品の構成は，本件実用新案権及び本件特許権の出願手続において各請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる特段の事情がある。
(2) 本件発明１ないし３の構成要件充足性
ア 原告の主張
(ｱ) 構成要件B2
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着される構成を有しているから，構成要件B2を充足する。
ｂ 一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっていることは，構成要件B1の場合（上記(1)ア(ｱ)ｂ）と同様，付加的な構成にすぎず，構成要件B2を充足することに変わりはない。
(ｲ) 構成要件D2
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が固着されている構成を有しているから，構成要件D2を充足する。
ｂ 一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっている点は，構成要件D1の場合(上記(1)ア(ｲ)ｂ)と同様，付加的な構成にすぎず，構成要件D2を充足することに変わりはない。
ｃ 下部の点
(a) 構成要件D2にいう「下部」とは，上羽根部２が配置された「上部」に対する相対的な概念であり，上羽根部２の下方であって，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する部分を意味することは，構成要件D1の場合（上記(1)ア(ｲ)ｃ(a)）と同様である。
(b) 作用効果の点からも，本件発明１の作用効果は本件考案１の作用効果と同様であるから，上記(1)ア(ｲ)ｃ(b)と同様，下羽根部７は，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば，その作用効果を発揮し得る。
ｄ 均等による侵害
被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」にないと解されたとしても，均等により，構成要件D2を充足する。
(a) 本質的部分
本件発明１の本質的部分は，本件考案１と同じであるから，上記(1)ア(ｲ)ｄ(a)と同様，羽根７の取付位置の相違部分は，本件発明１特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす本質的部分ではない。
(b) 置換可能性
被告各製品は，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止するという本件発明１と同一の作用効果を奏し「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに，正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供する」という本件発明１の目的を達することができる。
(c) 置換容易性
上記(1)ア(ｲ)ｄ(c)に同じ
(d) 容易推考性
後記被告の主張イ(ｲ)ｄ(d)は否認する。
(e) 意識的除外
同イ(ｲ)ｄ(e)は否認する。
ｅ 「下向きに先鋭」の文言侵害
(a) 本件発明１の本質は「下羽根部３が下向きに先鋭に設けられている，から，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る（本件特許明細書【０００７）点にあるから，」】幅，厚みのいずれかにおいて，コンクリート，モルタルに含まれる骨材（砂，砂利など）に引っ掛かりにくくなり，容易に所望の深さまで天端出し補助具を埋設し位置決めすることができる形状であれば「下向きに先鋭」に設けられたものといえ，る。
(b) 被告製品２及び３の羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっており，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られているから「下向き，に先鋭」との構成要件を満たす。
ｆ 均等による侵害
被告製品２及び３は，本件発明１を文言上侵害しないとしても，均等により，構成要件D2を充足する。
(a) 本質的部分
「下向きに先鋭」という構成は「下羽根部３が下向きに先鋭に設けられている，から，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る（本件特許明細書【０００７）という効果を奏。」】するものであり，本件発明１の本質的部分は，下羽根部に「打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る」形状ににある。
被告各製品の「アール状」羽根７の下部の両角部は，円滑に埋設させる形状であるから，この形状の差は，本件発明１の本質的な部分ではないことは明らかである。
(b) 置換可能性
上記(a)のとおり，羽根７は，下部の両角部がアール状に形成されているから，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得るという，本件発明１と同一の作用効果を発揮し，その目的を達することができる。
(c) 置換容易性
羽根７を，本件発明１の実施形態のように下部の両角部を直線状として三角形とするか（本件特許明細書図６，被告各製品の垂直支持部材７のように曲線状にし）てアール形状とするかは，当業者の設計事項である。
イ 被告の主張
(ｱ) 構成要件B2
原告の主張(ｱ)は否認する。被告各製品は，いずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっており，構成要件B2を充足しない。
(ｲ) 構成要件D2
ａ充足
同(ｲ)ａは否認する。
ｂ 一体の点
同ｂは否認する。被告各製品の羽根７は，ツバ２と接合されて一体となっており，上記(ｱ)と同じ理由から，構成要件D2を充足しない。
ｃ 下部の点
同ｃは否認する。下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所と解するべきであることは，本件考案１の構成要件D1についての被告の主張（上記(1)イ(ｲ)ｃ）と同様である。
ｄ 均等による侵害
(a) 本質的部分
同ｄ(a)は否認する。
(b) 置換可能性
同ｄ(b)は否認する。本件発明１と被告各製品とが異なる構成により傾斜抑止を行っていることは，本件考案１の構成要件D1についての被告の主張（上記(1)イ(ｲ)ｄ(b)）と同様である。
(c) 置換容易性
同ｄ(c)は否認する。
(d) 容易推考性
上記(1)イ(ｲ)ｄ(d)に同じ
(e) 意識的除外
上記(1)イ(ｲ)ｄ(e)に同じ
ｅ 「下向きに先鋭」の文言侵害
(a) 同ｅは否認する。
(b) 「先鋭」とは「先がとがっていること」を意味する。目的・作用効，果の面から見ても，本件特許権の実施例のように「先鋭」なものはコンクリートへの挿入が極めて容易にされる。
これに対し，被告製品２及び３の羽根７は，先端部分が鋭角でなく，両角部分がアール状に丸く形成されており「下向きに先鋭に」設けられていない。また，被，告製品２及び３の構成では，上記本件特許権の効果は得られない。
ｆ 均等による侵害
原告の主張は否認する。
(3) 新規性・進歩性欠如の無効理由(特許法１０４条の３)の有無
ア 被告の主張
(ｱ) 公知技術
次の技術は，本件実用新案権及び本件特許権の出願前に公知であった。
① 意匠登録第６６１８５０号公報（昭和６０年９月３０日発行。乙１）「コンクリート打設用天端表示具」として，土間コンクリートスラブを施工する場合に使用する天端表示具の支持杵の上方に，該支持杵と接合された水平部分と垂直部分とから成る部材が一体化された構成が開示されている(以下，各公報等に開示された技術を「公知技術①」のように表示する。)。
② 意匠登録第７９３１６８号公報（平成２年８月７日発行。乙２）
「建築用土間目地受金具」につき，支柱の上方に，該支柱と接合された水平部分と垂直部分とから成る部材が一体化された構成が開示されている。
③ 実開平３－３６０２６号公報（平成３年４月９日公開。乙３）
「割り栗石，捨テコンクリートの高さ，天端だし用の杭」につき，杭の上方に，該杭と接合された水平のプレートとネジが一体化された構成が開示されている。
④ 実開昭５９－１２１５０９号のマイクロフィルム（昭和５９年８月１６日公開。乙４）
「締着用部材」として，コンクリート壁，床等に被取付物を取り付けるのに用いられる巾着用部材であるが，締着本体１の円筒主部２の上方に圧入部３と鍔状部３１が一体化された構成が開示されている。
⑤ 実開昭６４－６３４号のマイクロフィルム（昭和６４年１月５日公開。乙５）
鋼管杭等の「基礎杭」につき，杭体１に接合された翼状板２は，基礎杭の打ち込み・押し込み時に地盤中における直進性を増し，所定の方向及び位置に杭体を導く作用を有するものであり，本件考案及び本件発明における下羽根部の技術思想が開示されている。
⑥ 実開昭６３－２７５５１号のマイクロフィルム（昭和６３年２月２３日公開。乙６）
地中に埋設される「基礎杭」の水平耐力を増強するため，杭３の上方に接合された鋼製リング１に鋼製フィン２を取り付けた構成が開示されている。
⑦ 実開平２－１００４４２号のマイクロフィルム（平成２年８月９日公開。乙７）
「作物栽培用支柱杭の類」につき，杭本体１１の下端部に３枚以上の複数枚から成る放射線状に張り出した安定板１５が設けられている。これは支柱杭の倒れを防ぐために倒伏抵抗を発揮するものと想定されており，本件考案及び本件発明の下羽根部の構成と同じであり，その目的・作用効果も同じである。
⑧ 実開昭６３－７１３５７号のマイクロフィルム（昭和６３年５月１３日。乙８）
土間コンクリート打設の際のコンクリート厚み及び水平を確保する「コンクリート打設用ポイント杭」に関し，実施例として示されている第４図では，地盤が緩やかで安定しづらい土間に杭を打設する際にその杭の安定性を保持するため杭１の上方に突出縁９を周設する構成が開示されており，本件考案及び本件発明における上羽根部の技術が開示されている。
⑨ 実開平２－７２７４７号のマイクロフィルム（平成２年６月４日公開。乙９）
床コンクリート打設時に床コンクリート表面を水平にし，又は所定の傾斜を設ける場合等に使用される「コンクリート打設補助器具」に関するものであるが，その請求項３及び第４図・第５図において，打設補助器具の上方に停止基盤３５がスットパとして設けてあり，その目的・作用効果は，コンクリート床へ打設補助器具の沈下抑止にある。これは，本件考案及び本件発明における上羽根部の技術と同じである。
⑩ 実開平３－１０５６６４号のマイクロフィルム（平成３年１１月１日公開。乙１０）
基礎工事又は建築工事の土間のように地盤又は栗石の上にコンクリートを打設する際のコンクリート天端を表示する金具に関するものであるが，本体の上部に本体に固着された止め部を具備しており「本体の沈みや転げを防止でき，天端合わせ，後や，コンクリート打設中に再度合わせるなどの二重の手間が無くな(る) （６頁」１６～１８行）との効果を有する。また，第３実施例（第５図）においては，止め部３４と本体３１が一体をなし，本体部分は上端から下端まで平板状で横断面はＬ字型になっているから，傾斜抑止の作用も傾転抑止の作用をも有する。止め部３４は本件考案及び本件発明の上羽根部に相当し，第３実施例には，本件考案及び本件発明の，上方に上羽根があり，下方に下羽根がある構成が開示されている。
⑪ 意匠登録第８５８８９９号公報（平成５年１月２２日発行。乙１１）「コンクリート打設用の天端表示具」として，上記⑩の考案の第３実施例に類似する意匠が開示されている。
⑫ 実開昭５７－７５０３３号のマイクロフィルム（乙１２の１，実公昭）５８－４７０７７号公報（昭和５８年１０月２７日公告。乙１２の２）落石防止用の網体などを係止する「打込み式アンカー」に関するものであるが，杭本体の後端（上方）の外周に羽根状の抵抗板を設けて杭本体を抵抗板とともに傾斜面に打ち込む技術が紹介されている。また，杭本体２にはその上端部近くに補強板８が，上方に抵抗板７が固着され，補強板と抵抗板は一体となっており，補強板は土中への沈下防止の作用も有するもので，抵抗板は傾斜抑止の作用を有するものであることからすれば，被告各商品におけるツバ２と羽根７を一体化した構成と，それによる沈下防止，傾斜抑止作用が開示されている。
また，抵抗板の下端部は斜めに傾斜した構造となっており，本件発明１の「先鋭」との構成も開示されている。
⑬ 意匠登録第４８５０４３号公報（昭和５３年１０月６日発行。乙１３）上記⑫の考案と同様の「落石防止網用アンカー」の意匠であり，アンカーの上端近くに，水平部と垂直部が一体となったものがアンカー本体に接合されており，それらが沈下抑止，傾斜抑止の作用を有するものであることは容易に想定できる。したがって，被告各商品における水平支持部材と垂直支持部材を一体化した構成と，それによる沈下防止，傾斜抑止作用が開示されている。
また，垂直部の下端の構成も斜めに傾斜した構造となっており，本件発明１の「先鋭」との構成も開示されている。
⑭ 意匠登録第４９３２９７号公報（昭和５４年１月２３日発行。乙１４）上記⑫の考案と同様の「落石防止網用アンカー」の意匠であり，上記⑬と同様である。
⑮ 意匠登録第５７７３５５号公報（昭和５７年５月２４日発行。乙１５）上記⑫の考案の実施例の意匠であり，上記⑫と同様である。
⑯ 意匠登録第５７７３５５号の類似２公報（昭和５７年９月２７日発行。乙１６）
上記⑫と同様である。
⑰ 意匠登録第５７７３５６号公報（昭和５７年５月２４日発行。乙１７）上記⑫と同様である。
⑱ 意匠登録第７９６７２６号公報（平成２年１０月５日発行。乙１８）上記⑫と同様である。
(ｲ) 新規性の欠如
仮に，本件考案及び本件発明が補助具本体の上方に下羽根部が設置された構成を含むのであれば，本件考案及び本件発明は，公知技術①ないし⑱により，新規性を欠如し，無効とされるべきものである。
(ｳ) 進歩性の欠如
仮に，本件考案又は本件発明が出願前において全部公知でないとしても，上羽根部の構成は公知技術⑧ないし⑪に，下羽根部の構成は公知技術⑫ないし⑱に開示されており，これらを組み合わせて本件考案又は本件発明のように構成することは，当業者が容易に想到できたことである。
したがって，本件考案及び本件発明は，進歩性欠如により，無効とされるべきものである。
イ 原告の主張
(ｱ) 公知技術
，被告の主張(ｱ)のうち，被告主張の各公知技術が開示されていることは認めるが被告の評価部分は争う。
(ｲ) 新規性の欠如
同(ｲ)は否認する。
(ｳ) 進歩性の欠如
同(ｳ)は否認する。
公知技術①ないし⑱は，使用される場所が土間地中（公知技術①，②，割り栗）石（同③，コンクリート壁（同④，地盤（同⑤，地中（同⑥，土中（同⑦，）））））土間（同⑧，施工部の床部（同⑨，地盤又は栗石（同⑩，⑪，岩壁傾斜面・岩）））盤質中（同⑫，落石防止網用アンカーの設置面（同⑬～⑰，土中アンカーの設））置面（同⑱）とあるように，いずれも硬質の取付面に杭やアンカーとして強打して打ち込み，強固に取り付けるものであり，流動性のあるコンクリートに用いる本件考案及び本件発明とは，技術分野が全く異なり，前提となる課題も異なる。よって，公知技術①ないし⑱には，本件考案及び本件発明についての開示や示唆がない。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件考案１及び２の構成要件充足性
(1) 構成要件B1
前提事実のとおり，構成要件B1は「補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延，びる上羽根部２が上部に具備され」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている」との構成を有しているから，構成要件B1を充足すると認められる。
(2) 構成要件D1
前提事実のとおり，構成要件D1は「補助具本体１の下部に，補助具本体１に対，し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている」との構成を有しているから，構成要件D1を充足すると認められる。
(3) 被告の主張に対する判断
ア 一体の点
(ｱ) 被告は，被告各製品はいずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっているから，構成要件B1及びD1を充足しない旨主張する。
しかしながら，前提事実のとおり，本件考案の構成要件B1は「補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，構成要件D1は「且つ」補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる」というものであり，下羽根部７が上羽根部２の直下で上羽根部２と一体となったものを排除する記載となっていないから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ) さらに，被告は，被告各製品は逆Ｌ字形の凹部が形成されて，その凹部のコンクリートの流動抵抗によって傾斜抑止力を得るのに対し，本件考案１は主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じる抑止力を利用しており，技術思想が異なる旨主張する。
しかしながら，上羽根部２と下羽根部７とが一体となっているか否かによって被告主張の抑止力が生ずる機序が異なることを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は理由がない。
イ 下部の点
被告は，本件考案１における下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる旨主張する。
しかしながら，本件考案１の実用新案登録請求の範囲請求項１には「補助具本，体１の下部に」と記載されているだけで，それ以上の限定はない。しかも，本件考案１は「…基礎工事において打込んだコンクリートに単なる釘を多数打込むよう，な構成では，釘の夫々の頭部を所定のレベルに位置させることが至難である。また仮に所定のレベルに位置させても釘の沈下あるいは傾斜が生じて所定のレベルを正確に示し得ない（本件実用新案明細書【０００４）との課題を解決するため，」】「…打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供すること（同【０００５）を目的として「…補助」】，具本体１の上部に補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２を，下部に補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７を具備するから，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止できる（同【０００８）との作用効果を奏す」】るものである。以上のことからすると，本件考案１においては，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば足りると考えられる。
また，被告が指摘する本件特許公報中の記載も，上記認定を左右するに足りるものではない。
したがって，被告の上記主張は，本件考案１の技術的範囲をその実施例又はベストモードに限定しようとするものであり，到底採用することができない。
(4) まとめ
したがって，被告各製品は，いずれも，本件考案１及び２の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
２ 本件発明１ないし３の構成要件充足性
(1) 構成要件B2
前提事実のとおり，構成要件B2は「補助具本体１の上部に，補助具本体１に対，し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている」との構成を有しているから，構成要件B2を充足すると認められる。
(2) 構成要件D2
前提事実のとおり，構成要件D2は「D2-1 下部に，補助具本体１に対し直角方，向且つ垂直に延び「D2-2 下向きに先鋭に設けられた「D2-3 下羽根部３が固」」着されてなる」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている」との構成を有し，被告製品２及び３は，羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっており(被告製品２において基端部で約１．４㎜，下端部で約０．６㎜，被告製品３において基端部で約１．４㎜，下端部で約０．８㎜)，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られているとの構成を有しているから，構成要件D2を充足すると認められる(被告製品１が構成要件D2-2(先鋭)を充足することは，当事者間に争いがない。)。
(3) 被告の主張に対する判断
ア 一体の点
(ｱ) 被告は，被告各製品はいずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっているから，構成要件B2及びD2を充足しない旨主張する。
しかしながら，前提事実のとおり，本件発明１の構成要件B2は「補助具本体１，の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され」というものであり，構成要件D2は「下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂，直に延び(る)…下羽根部３が固着されてなる」というものであり，下羽根部７が上羽根部２の直下で上羽根部２と一体となったものを排除する記載となっていないから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ) さらに，被告は，被告各製品は逆Ｌ字形の凹部が形成されて，その凹部のコンクリートの流動抵抗によって傾斜抑止力を得るのに対し，本件発明１は主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じる抑止力を利用しており，技術思想が異なる旨主張する。
しかしながら，上羽根部２と下羽根部７とが一体となっているか否かによって被告主張の抑止力が生ずる機序が異なることを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は理由がない。
イ 下部の点
被告は，本件発明１における下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる旨主張する。
しかしながら，本件発明１の構成要件D2には「下部に，補助具本体１に対し直，角方向且つ垂直に延び(る)…下羽根部３が固着されてなる」と記載されているだけで，それ以上の限定はない。しかも，本件発明１は「…基礎工事においてコンク，リート，モルタルの打込みに伴い単に釘を多数埋設する構成では，釘の夫々の頭部を所定のレベルに位置させることが至難である。また釘の埋設時に当初仮に所定のレベルに位置させても，経時には釘の沈下あるいは傾きが生じて所定のレベルを正確に示し得ない（本件特許明細書【０００４）との課題を解決するため「…打」】，込んだコンクリートないしモルタルに対し，極めて円滑に所定位置まで埋入させ得，頭部を所定のレベルに正確に位置させると共に，コンクリート，モルタルと緊密に結合させ，基礎の所定の高さを得ることができ，表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具…を提供すること（同【０００５）を」】目的として「…補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に，延びる上羽根部２が固着され，下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，下向きに先鋭に設けられた下羽根部３が固着されてなる天端出し補助具によつて「…水平に延びる上羽根部２並びに垂直に延びる下羽根部３によつてコンクリ」ート，モルタル地内での沈下，傾斜を抑止でき，更に下羽根部３が下向きに先鋭に設けられているから，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に推考され得る（同【０００６【０００７）と」】】の作用効果を奏するものである。以上のことからすると，本件発明１においては，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば足りると考えられる。また，被告が指摘する本件特許公報中の記載も，上記認定を左右するに足りるものではない。
したがって，被告の上記主張は，本件発明１の技術的範囲をその実施例又はベストモードに限定しようとするものであり，到底採用することができない。
ウ 下向きに先鋭の点
被告は「先鋭」とは「先がとがっていること」を意味するところ，被告製品２，及び３の羽根７は，両角部分がアール状に丸く形成されており「下向きに先鋭，に」設けられていないし，目的・作用効果の面から見ても，被告製品２及び３の構成ではコンクリートへの挿入が極めて容易にされるとの効果は得られない旨主張する。
しかしながら，前提事実のとおり，被告製品２及び３の羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっているから「下向きに先鋭」との構成要件，を満たしている。幅においても，羽根７は，両側端部の下部の両角部がアール状に削られているため，両側端部が先細りの形状をしており，アール状に削られていない場合に比しコンクリートへの挿入が容易となる効果を奏することは明らかであるから「下向きに先鋭に」との構成要件を満たしている。よって，被告の上記主張，は採用することができない。
(4) まとめ
したがって，被告各製品は，いずれも，本件発明１ないし３の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
３ 新規性又は進歩性欠如
(1) 新規性について
ア 公知技術①ないし⑱は，いずれも本件考案又は本件発明の構成要件のすべてを具備したものではない。
イ したがって，本件考案及び本件発明が新規性を欠くとはいえない。
(2) 進歩性について
本件考案及び本件発明は，建築物などの基礎台，基礎柱等の基礎工事において，鉄製型枠内に打ち込んだコンクリート等の天端ならし，すなわち基礎の所定の高さを得るとともに表面を水平にならす際に，打ち込んだコンクリートの上に天端ならし材の流し込みをするレベルを示すための「天端出し補助具」に関するものであり(本件実用新案明細書【０００２，本件特許明細書【０００２】)，流動性のある】コンクリートに対して用いられるものであるところ，公知技術①ないし⑱は，コンクリート壁，地中等の硬質の取付面に打ち込まれる杭やアンカーに関するものであり(当事者間に争いのない事実)，そもそも流動性のあるコンクリートに対して用いられる天端出し補助具に関するものはない。
したがって，公知技術①ないし⑱中には，進歩性の判断において第１引用例となるべきものがないから，本件考案及び本件発明が進歩性を欠く旨の被告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４結論
以上によれば，原告の請求は，いずれも理由があるから認容することとし，仮執行宣言についてはこれを相当と認め，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
市川正巳裁判長裁判官
大竹優子裁判官
頼晋一裁判官
-28--29-
（別紙）
被告製品目録１
１．商品名
「天端釘寒冷地用（大）全長１０４ｍｍ」又は「天端調整ビス《大」》２．構成
a1 長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b1 天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c1 天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d1-1 天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d1-2 羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなり(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．９㎜)，かつ，下縁部７aの先端が鋭角である。また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている。
e1 天端調整ビスである。
f1 調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h1 ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。
j1 天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k1 ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１ …天端調整ビス本体
２ …ツバ
３ …ネジ穴
４ …調整ネジ
５ …上端部
６ …十字穴
７ …羽根
７ａ…下縁部
以上
-31--32--33-
（別紙）
被告製品目録２
１．商品名
「天端釘一般用（小）全長８８ｍｍ」又は「天端調整ビス《小」》
２．構成
a2 長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b2 天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c2 天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d2-1 天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d2-2 羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっている(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．６㎜)。
また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られている。
e2 天端調整ビスである。
f2 調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h2 ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。
j2 天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k2 ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１ …天端調整ビス本体
２ …ツバ
３ …ネジ穴
４ …調整ネジ
５ …上端部
６ …十字穴
７ …羽根
以上
-35--36--37-
（別紙）
被告製品目録３
１．商品名
「天端調整ビス（小－60 」）
２．構成
a3 長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b3 天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c3 天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d3-1 天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d3-2 羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっている(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．８㎜)。
また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の両角部がアール状に削られている。
e3 天端調整ビスである。
f3 調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h3 ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。
j3 天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k3 ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１ …天端調整ビス本体
２ …ツバ
３ …ネジ穴
４ …調整ネジ
５ …上端部
６ …十字穴
７ …羽根
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/33256/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。