平成１８年７月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１８０９０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月１０日
判決
スイス連邦ジュネーブ〈以下略〉
原告ロレックスソシエテアノニム
同訴訟代理人弁護士加藤義明
同町田健一
同木村育代
同訴訟代理人弁理士フェリックス＝ラインハルト・アインゼル
同補佐人弁理士山崎和香子
東京都世田谷区〈以下略〉
被告ケントレーディング有限会社
(以下「被告有限会社」という。)
東京都世田谷区〈以下略〉
被告ケントレーディングブレイン株式会社
(以下「被告株式会社」という。)
被告ら訴訟代理人弁護士森徹
主文
１ 被告有限会社は，別紙被告製品目録記載１ないし７，９及び１０の各商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸出してはならない。
２ 被告有限会社は，原告に対し，１３９８万６９１０円及びこれに対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 被告株式会社は，原告に対し，４万６０００円及びこれに対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 原告の被告有限会社及び被告株式会社に対するその余の請求を棄却する。
５ 訴訟費用は，原告と被告株式会社との間においては，各自に生じた費用を各自の負担とし，原告と被告有限会社との間においては，原告に生じた費用の３分の１を被告有限会社の負担とし，その余は各自の負担とする。
６ この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
，，，１被告らは別紙被告製品目録記載１ないし１０の各商品を製造し譲渡し引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸出してはならない。
２ 被告らは，別紙被告製品目録記載１ないし１０の各商品を廃棄せよ。
３ 被告らは，原告に対し，連帯して，２億２８１７万７６００円及びこれに。対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
４ 訴訟費用は，被告らの負担とする。
５ 仮執行宣言
第２ 事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，①原告が製造販売する腕時計の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであり，被告らの製品である腕時計の形態はこれと類似し，原告の製品との混同のおそれがある，②原告の製品の形態が，原告の商品等表示として著名であり，被告らの製品の形態がこれと類似していると主張して，不正競争防止法２条１項１号又は２号，３条に基づき，製造販売等の差止め及び商品の廃棄を求めるとともに，主位的に同法４条に基づく損害賠償金の，予備的に不当利得金の支払を求めた事案である。
１ 前提となる事実
( ) 原告は，腕時計の製造，販売を業とする会社である。1
(弁論の全趣旨)
( ) 被告有限会社は，平成１２年１０月３日設立され，時計とその部品の輸2出入販売等を目的とする有限会社であり，Ｒ・Ｘ・Ｗというブランド名で時計を製造，販売している。
被告株式会社は，昭和６２年２月２日設立され，食料品，香辛料の輸出入及び販売，日用品雑貨の輸出入及び販売等を目的とする株式会社である。Ａは，両社の代表取締役である。
(争いのない事実，乙２２，弁論の全趣旨)
( ) 原告は別紙原告製品目録記載１ないし１０の腕時計(以下各製品を原3 ，，「告製品１のようにいい原告製品１ないし１０を併せて原告各製品という )」，「」。を製造，販売している。ただし，原告は，原告製品３及び８～１０については，現在，製造，販売をしていない。
(争いのない事実)
，「」( ) 別紙被告製品目録記載１ないし１０の製品(以下各製品を被告製品１4，「」。，のようにいい被告製品１ないし１０を併せて被告各製品という )の形態は同目録に記載のとおりである。
被告有限会社は，被告各製品を製造し，被告有限会社の銀座ケントレーディング店舗(東京都中央区銀座一丁目所在，以下「被告店舗」という。)及び被告有限会社のウェブサイト「ＲＸＷ」(以下，自分で運営する日本語表記のもの及び英語表記のもの，並びに「楽天銀座ケントレーディング」をまとめて「被告ウェブサイト」という。)上において，被告有限会社の販売する商品として譲渡又は引渡しのために展示し，被告店舗及び被告ウェブサイトを通じて譲渡し，引き渡し，及び輸出していた。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
２争点
( ) 原告各製品の形態は，周知又は著名な商品等表示といえるか。1( ) 被告各製品の形態は，原告各製品の形態と類似するか。2
( ) 被告各製品は，原告各製品との間で，混同を生じるおそれがあるか。3( ) 被告株式会社の不正競争行為4
( ) 消滅時効の成否5
( ) 故意過失6
( ) 損害額7
( ) 不当利得返還請求権の成否8
( ) 差止め及び廃棄の必要性9
３ 争点についての当事者の主張
( ) 争点( )(周知又は著名性)11
(原告の主張)
ア 商品等表示性
(ｱ) まとめ
ベゼル(ケースの風防を取り囲む部分)，文字盤のレイアウト，インデックス等の形状，針の形状，ケースの形状，リューズの形状，風防及び時計バンドの形状の組合せからなる次の形態は，原告が長期間継続的かつ独占的に使用し，又は短，期間であっても商品形態について強力な宣伝等とあいまって使用したことにより原告の製品であることを示す出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の「商品等表示性」を有するに至った。
① 原告製品１，４，６及び７に共通する形態(以下「共通形態Ａ」という。)
② 原告製品５及び８に共通する形態(以下「共通形態Ｂ」という。)
③ 原告各製品の全体の形態
(ｲ) 共通形態Ａの特徴
ａ 共通形態Ａの特徴は，次のとおりである。
① 文字盤は，丸い面の上に白いインデックスを配し，それぞれのインデックスは，１２時の位置に大きめの逆三角形，６時，９時の位置に棒状のバーインデックス，その他の３時以外の時刻の位置に円状のドットインデックス，３時の位置にデイト表示窓が付けられている。
② 短針は，針の先にメルセデス・ベンツのエンブレムのような円形のデザインが施されていて，先がくさび形で鋭く尖っており，別色で縁取られた白色，長針はペンシル形で，先の尖った部分が辺の長い二等辺三角形のようになっていて，別色で縁取られた白色，秒針は細長い針であり，先端から３分の１ほどのところに縁取りされた白色の円形が配され，針の後端が更に小さい円形になっている。
③ 風防のデイト表示窓の部分に数字を拡大するサイクロップレンズが取り付けられている。
④ ブレスレットは，コマがほとんど隙間なく３列に配置され，両端のコマの幅は中央のコマのものより狭く，中央のコマの中心が両端のコマの端に位置するよう互い違いに配列されている。
ｂ 原告は，共通形態Ａを，昭和２８年にサブマリーナー(原告製品７の前身)に採用して以来現在まで，長期間継続して，独占的に使用している。(ｳ) 共通形態Ｂの特徴
ａ 共通形態Ｂの特徴は，次のとおりである。
① 文字盤は，黒色の面に白色のインデックスが配置され，それぞれのインデックスは，１２時の位置に大きめの逆三角形，３時，６時，９時の位置にアラビア数字，その他の時刻の位置にバーインデックスが配置されている。
② 針及びブレスレットの形状の特徴は，上記(ｲ)ａと同じである。
ｂ 原告は，共通形態Ｂを，昭和２８年に原告製品５に採用して以来，現在まで長期間継続して独占的に使用している。
(ｴ) 原告製品１(ＧＭＴマスター)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品１の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。i
ベゼルの０(２４)時の位置に逆三角形，２から２２までの偶数時刻の位置iiにアラビア数字，奇数時刻の位置にドットが文字盤寄りに配されている。ベゼルに色が付けられていて，黒一色のものと，赤と青の２色に色分けさiiiれ，数字の６と１８の位置で色が切り替えられているものがある。
② 文字盤
１２時の位置に逆三角形，３時の位置にデイト表示窓，６時，９時の位置にバーインデックス，その他の位置にドットインデックスが配置されている。③針
短針は，針の先にメルセデス・ベンツのエンブレムのような円形のデザインiが施されていて，先がくさび形で鋭く尖っており，別色で縁取られた白色で「ベ，ンツ針」又は「メルセデス針」と呼ばれている。
長針は，軸受けに接する部分がやや細く，そこから先端に向かって２倍ほiiどの太さに広がり，その幅を保ったまま先端に向かってまっすぐ伸び，先端が，鋭くとがっているペンシル形状になっていて，別色で縁取られた白色である。秒針は，ごく細い形状で，先端から３分の１ほどのところに白い円形のデiiiザインが施され，秒を指し示す側と反対の端に秒針と同色の小さな円形が施されている。
２４時間針は，文字盤ぎりぎりの長さの赤色の針で，先端に別色で縁取らivれた白色の三角形が付けられている。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約４０㎜のスチール製でiある。
リューズの大きさは，約６㎜と大きめであり，リューズを上下から挟むよiiうな形で，リューズガードという台形の部分がある。
⑤風防
デイト表示窓の部分に，数字を拡大するサイクロップレンズが取り付けられている。
⑥ ブレスレット
コマをほとんど隙間なく３列に配置し，両端のコマの幅は中央のコマのものより狭く，中央のコマの中心が両端のコマの端に位置するよう，互い違いに配列されている。
ｂ 原告は，昭和３０年に「ＧＭＴマスター」としてＲｅｆ．６５４２を発売して以来現在までＲｅｆ１６７５(発売開始昭和４１年) １６７５０(同，，．，昭和５６年)，１６７６０(同昭和５８年)，１６７００(同平成元年)，１６７１０(同平成元年)の各モデルを販売してきた。
原告製品１は，これらから，ベゼルが赤と黒であるＲｅｆ．１６７６０及び１６７１０の一部を除いたものである。
なお，ベゼルの素材やリューズガードの有無，ベゼルの色等細かい部分について変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(ｵ) 原告製品２(コスモグラフデイトナ)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品２の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
時速や生産率を読み取るための数字と目盛り(時速や生産率を読み取るためのベゼルを「タキメーター」という。)及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれている。
② 文字盤
１２時の位置に王冠マーク，３時，６時及び９時の位置に角が丸みを帯びたi正方形のインデックス，その他の時刻の位置に内側に向いた側が尖ったロケット形になっているインデックスが配置され，文字盤の外周に，分を表す目盛りが３００分割で表されている。
３時，６時及び９時の位置に同じ大きさの「インダイヤル」と呼ばれる小iiさな文字盤が配置され，インダイヤルの外周は，文字盤とは別の色で半径の４分の１ほどの幅に着色され，その着色された帯状の部分に，数字及び目盛りが表されている。
「」iii ６時の位置のインダイヤルの上部に原告の製品名であるＤＡＹＴＯＮＡの文字が表されている。
③針
短針と長針は，軸受けからまっすぐに伸び，ごくわずかに先端が軸受け部分iよりも細くなっている「バーハンド」と呼ばれる形状で，針の中央に黒い線が施され，先端にわずかに黒い部分を残すが，先端約２分の１が白色になっている。クロノグラフ針(スタートボタンで操作する針)は，細い針状で，先端が矢ii印状の形状になっており，針が指し示す側と反対の端に，リーフ形のデザインが施されている。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約４０㎜のスチール製でiある。
リューズは，約６㎜と大きめで，リューズを上下から挟むような形で，リiiューズガードという台形の部分がある。
リューズガードの上下には，クロノグラフ針を操作するためのプッシュボタンが１つずつ備え付けられている。
⑤ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告は，昭和６３年に「コスモグラフデイトナ」としてＲｅｆ．１６５２０を発売して以来，現在まで，Ｒｅｆ．１１６５２０(発売開始平成１３年)の各モデルを販売してきた。
(ｶ) 原告製品３(コスモグラフデイトナエキゾチックダイヤル)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品３の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
タキメーター及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれているものと，タキメーター等の文字が白色で，黒色のプラスチック素材のベゼルに表されているものがある。
② 文字盤
外周に文字盤と反対色のサークルと呼ばれる帯状の部分があり，この部分にi金属製の正方形に近い小さな四角形の形状のインデックスと，３００分割の分を表す赤色の目盛りが配置されている。
１２時の位置に王冠マーク，３時，６時及び９時の位置に同じ大きさのイiiンダイヤルが配置されている。
インダイヤルは文字盤と反対色で，インダイヤルの数字は丸みを帯びた太iiiい書体であり，目盛りはインダイヤルの半径の３分の１ほどの長さのラインをインダイヤルの縁に配置して表され，文字盤の中心側の先端に四角いポイントが付いた形状である。
６時の位置のインダイヤルの上部に原告の商標である「ＤＡＹＴＯＮＡ」ivの文字が表されている。
文字盤の色が黒色で白いサークル及び白いインダイヤルのものと，文字盤のv色が白色で黒いサークル及び黒いインダイヤルのものがある。
，「」「」vi この文字盤はエキゾチックダイヤル又はポールニューマンダイヤルと呼ばれている。
③針
短針と長針は「バーハンド」と呼ばれる形状のもので，軸受けからほぼまi ，っすぐに伸びている。
色は，シルバーで，先端にわずかにシルバーの部分を残すが，先端約２分の１が白色になっている。
クロノグラフ針は，細い針状で，先端が矢印状の形状になっており，秒をii指し示す側と反対の端に，リーフ形のデザインが施されている。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３６㎜のスチール製でiある。
，，。ii リューズは約６㎜と大きめで原告の王冠マークが浮き彫りされているリューズの上下には，クロノグラフ針を操作するためのプッシュボタンが１つずつ備え付けられている。
⑤ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
，「」．ｂ原告は１９６０年代初期にコスモグラフデイトナとしてＲｅｆ６２３９を発売して以来，Ｒｅｆ．６２４１(発売開始１９６０年代初期)，６２６２(同１９６０年代後半)，６２６４(同１９６０年代後半)，６２６３(同昭和４５年ころ)，６２６５(同昭和４５年ころ)の各モデルを販売してきたが，現在は，製造，販売をしていない。
(ｷ) 原告製品４(ヨットマスター)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品４の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
，，，，i べゼルは回転式でケースと同色の金属製でつや消し加工がされていて，。縁はつやのある金属からなり小さな半円状の切れ込みが連続して施されている，，，ii ０(１２)時の位置に逆三角形この逆三角形とアラビア数字の１０２０３０，４０，５０が等間隔に配置され，数字と数字の間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが，１２時の位置から３時の位置までの間は１分刻みの目盛りがベゼルの幅の半分ほどの長さに配置され，いずれもベゼルにつやのある浮き彫りで表されている。
② 文字盤
文字盤の形状は，原告製品１と同じであるが，６時の位置のバーインデックスの上に，原告の製品名である「ＹＡＣＨＴーＭＡＳＴＥＲ」の文字が赤で表されている。
③針
短針，長針，秒針の形状は原告製品１と同じであるが，秒針は，鮮やかな赤色である。
④風防
原告製品１と同じ形状である。
⑤ ケース及びリューズ
原告製品１と同じ形状である。
⑥ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告製品４は，平成４年に発売開始されたヨットマスターの製品の中のうち，平成１１年に発売されたＲｅｆ．１６６２２である。
(ｸ) 原告製品５(エクスプローラー)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品５の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
ベゼルは，ケースと同素材の金属でできていて，その表面がつやがありなめらかであり，文字盤側から外側に向けて緩やかに傾斜し，ブレスレットとの一体感を出している。
② 文字盤
黒色の文字盤に，白色で，１２時の位置に逆三角形，３時，６時，９時の位i置にアラビア数字，アラビア数字については，角張った形になっている現行モデル(原告製品５－１)と，丸みを帯びた形状でやや太めの線で表されている旧モデル(原告製品５－２)があるが，その他の時刻の位置にバーインデックスが配されている。
１２時の位置の逆三角形の下には，原告の商標である王冠マークと「ＲＯiiＬＥＸ」の文字が配されている。
分を表す目盛りが，文字盤の外周に白色で１分刻みに付されている。iii③針
短針，長針及び秒針の形状は，原告製品１と同じである。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３６㎜のスチール製でiある。
，，。ii リューズは約６㎜と大きめで原告の王冠マークが浮き彫りされている
⑤ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告は，昭和２８年に「エクスプローラー」としてＲｅｆ．６３５０を発売して以来現在までＲｅｆ６１５０(発売開始昭和２８年) ６６１０(同，，．，昭和３０年)，５５００(同昭和３３年)，５５０４(同１９５０年代後半)，１０１６(同昭和４６年ころ。以上，旧モデル(原告製品５－２))，１４２７０(同平成３年。以下，現行モデル(原告製品５－１))，１１４２７０(同平成１３年)の各モデルを販売してきた。
(ｹ) 原告製品６(エクスプローラーⅡ)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品６の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
ベゼルは，ケースと同素材の金属でできていて，２から２４(０)までの偶数時刻の位置にやや直線的な字体のアラビア数字が，奇数時刻の位置に数字の３分の１くらいの高さの逆三角形がベゼルの文字盤寄りの位置に配置されている。
② 文字盤
原告製品１と同じ形状であるが，黒色のものと白色のものがある。
③針
原告製品１と同じ形状である。
④ ケース及びリューズ
原告製品１と同じ形状である。
⑤風防
原告製品１と同じ形状である。
⑥ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告は，昭和４６年に「エクスプローラーⅡ」の発売を開始したが，昭和５９年にモデルチェンジをしてＲｅｆ．１６５５０の発売を開始し，平成元年にＲｅｆ．１６５７０の発売を開始した。
(ｺ) 原告製品７(サブマリーナー「青サブ」)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品７の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
ベゼルの縁は，小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。i０(１２)時の位置に逆三角形，この逆三角形の中に白いドットが付されてiiいる。この逆三角形とアラビア数字の１０，２０，３０，４０，５０が等間隔に配置され，数字と数字の間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが，１２時の位置から３時の位置までの間に１分刻みの目盛りがベゼルの幅の半分ほどの長さに配置されている。
ベゼルは，文字盤と同じ深みのある鮮やかな青色で，インデックスと縁のiii色が金色である。
② 文字盤
形状は，原告製品１と同じであるが，文字盤の色は深みのある鮮やかな青である。
③針
形状は，原告製品１と同じであるが，白色以外の部分は金色である。
④ ケース及びリューズ
形状は，原告製品１と同じであるが，リューズの色は金色である。
⑤風防
原告製品１と同じ形状である。
⑥ ブレスレット
形状は，原告製品１と同じであるが，両端のコマはスチール，中央のコマはゴールドで色分けされている。
ｂ 原告製品７は，サブマリーナーのうち「青サブ」と呼ばれるモデルで，あり，原告は，昭和５９年にＲｅｆ．１６８０３を，平成元年にＲｅｆ．１６６１３を発売し，現在まで製造，販売している。
(ｻ) 原告製品８(サブマリーナー初期型モデル－Ｒｅｆ．６２００)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品８の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
黒色のベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。i，，，，，ii ０(１２)時の位置に逆三角形がこの逆三角形と１０２０３０４０５０のアラビア数字が等間隔で配置され，数字と数字の中間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが付されている。色は，いずれも白色である。
② 文字盤
原告製品５と同じ形状である。アラビア数字の字体は原告製品５の旧モデル(原告製品５－２)と同じである。
③針
短針，長針及び秒針の形状は，原告製品１と同じである。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，スチール製である。リューズは大きめで，表面に原告の王冠マークが浮き彫りで施されている。
⑤ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告製品８は，サブマリーナーモデルの１つであり，昭和２９年にＲｅｆ．６２００として販売開始され，昭和３３年ころまで製造販売されていた。(ｼ) 原告製品９(ミルガウス)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品９の全体の形態は，独特の形態である。
① ベゼル
原告製品９－１のベゼルは，縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されiている。０(１２)時の位置に逆三角形，この逆三角形と１，２，３，４，５のアラビア数字が等間隔で配置され，その中間にくさび形のインデックス各１つが付されている。１分刻みでバーインデックスが，白色で，小さく，文字盤寄りに表されている。
原告製品９－２のベゼルは，ケースと同素材の金属でできており，文字やii記号，装飾等が一切されていない。
② 文字盤
文字盤の色は黒色で，１２時の位置に王冠マーク，３時，６時，９時の位置iにくさび形のインデックス，その他の時刻の位置にはドットインデックスがそれぞれ白色で配置されている。
１２時の位置の下には，王冠マーク及び「ＲＯＬＥＸ」の文字が配されてiiいる。
分を表す目盛りは，文字盤の外周に，白色で，１分刻みに付されている。iii③針
短針と長針は，軸受け部分が最も太く，先端は鋭く尖った「ドルフィン針」iと呼ばれる形状のものである。
秒針は「イナズマ針」と呼ばれるジグザグの形状のもので，先端は三角形ii ，になっていて，秒を指し示す側と反対の端には小さな菱形のデザインが施されている。
④ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，スチール製である。iリューズは大きめで，表面に原告の王冠マークが施されている。ii
⑤ ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ 原告は，昭和２９年ころ「ミルガウス」の製品名で主として医師やエ，ンジニアなど磁場の強い場所で働く人々を対象に，原告製品９－１の販売を開始し，昭和３０年ころに原告製品９－２のベゼルにモデルチェンジをして，昭和５５年ころまで原告製品９－２を製造，販売した。
(ｽ) 原告製品１０(ムーンフェイズ)の形態の特徴
ａ 次の各要素を組み合わせた原告製品１０の全体の形態は，独特の形態である。
① 文字盤
曜日及び月を表示する２つの横長の長方形をした小窓が１２時の位置のＲi ，「ＯＬＥＸ」の文字の下に配置されている。
分を表す目盛りは，文字盤の外周に１分刻みに表されていて，その外側にii日付を表す１から３１までの数字が表されている。
６時の位置に，ムーンフェイズと呼ばれる月齢表示がある。ムーンフェイiiiズには，月に顔が描かれていて，月の背面の夜空に当たる部分に星が描かれ，秒を表示するための目盛りが刻まれている。
，，，iv １２時の位置に王冠マーク３時９時の位置にくさび形のインデックス６時の位置のムーンフェイズの下に小さな三角形，その他の時刻の位置に星形のインデックスが配置されている星形のインデックスを持つダイヤルは通称ス。，「ターダイヤル」と呼ばれており，ムーンフェイズと組み合わされたものは「ムー，ンスター」と呼ばれている。
②針
，，「」i 短針長針ともに軸受け部分が最も太く先端は鋭く尖ったドルフィン針と呼ばれる形状のものである。
，，ii 日付を表すための針は細く文字盤の外周ぎりぎりまでまっすぐに伸びて先端は三角形になっている。
ムーンフェイズ表示がスモールセコンドを兼ねていて，秒はそこで表示さiiiれている。
③ ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３４㎜である。iリューズはやや大きめで，縦に溝が刻まれている。ii
ｂ 原告製品１０は，１９４０年代から１９５０年代にかけて製造販売された。
イ 周知性，著名性
(ｱ) まとめ
次の事実によれば，原告各製品の前記の形態上の特徴は，遅くとも被告らがこれに対応する被告各製品をそれぞれ製造販売するまでには，全国の高級腕時計の取引者及び需要者だけでなく，一般の人々の間でも，原告の製造販売に係る商品であることを示す商品等表示として周知性及び著名性を有していたことは，明らかである。
(ｲ) 販売期間・販売数量
ａ 原告各製品の販売開始時期，販売期間は，前記ア(ｴ)ないし( )の各ｂスのとおりである。
ｂ 原告各製品の販売数量は，次のとおりである。
原告製品１i
原告製品１のＲｅｆ．１６７１０の平成１２年から平成１６年までの販売数量は，５７０８本である(甲３８)。
原告製品２ii
原告製品２は，昭和６３年から平成１２年までの間に５０００本以上が販売された。
原告製品２のＲｅｆ．１１６５２０の平成１３年から平成１６年までの販売数量は，３５４７本である(甲３８)。
原告製品３iii
原告製品３は，１６年間で３００本以上が販売され，アンティーク市場でプレミア付きで取引がされている(甲３の１０)。
原告製品４iv
原告製品４は平成１２年から平成１６年までの間に４７７４本販売された甲，（
３８ 。）
原告製品５v
原告製品５のうちＲｅｆ．１１４２７０(現行モデル(原告製品５－１)の一部)は，平成１３年から平成１６年までの間に１万７６９５本販売された(甲３８)。旧モデル(原告製品５－２)は１０００本以上販売されたが，今なお中古市場で人気商品となっている(甲５の２２)。
原告製品６vi
原告製品６のＲｅｆ．１６５７０は，平成１２年から平成１６年の間に１万１９４６本販売された(甲３８)。
原告製品７vii
原告製品７は，３３年間で３万５０００本以上販売され，ロングセラー商品として高い人気を博している。
平成１２年から平成１６年までのＲｅｆ．１６６１３の販売数量は２８３５本である（甲３８。）
共通viii
上記の数字は正規販売代理店を通じて販売した数字である。
それを大幅に上回る数が，並行輸入店において販売されている。
また，原告各製品は，新品のみならず，中古品も大量に取引され，国内の時計店等において販売されている。
(ｳ) 宣伝広告
原告は，原告各製品について，各発売開始以来，世界規模で強力な宣伝活動を行っている。
また，原告各製品は，パン・アメリカン航空やアメリカの著名なサーキットで公式時計に採用されたり，著名人が愛用したりするなど，その性能の高さやデザイン性のみならず，話題性が豊富なことから世間の人々に知られている。(ｴ) 雑誌での紹介
各発売開始以来，原告各製品を紹介した書籍や雑誌は，数多く存在する。(ｵ) 被告らの主張に対する反論
ａ 後記被告らの主張イ(ｵ)（希釈化による商品等表示性の消滅）は否認する。
ｂ 希釈化により商品等表示性が失われたというためには，同一形態の同種商品が，希釈化を生ずるに足りる程度の数量及び長期間，販売されることが必要である。
本件において，原告製品３及び８ないし１０は，販売停止後も中古市場においての人気は高く，現在まで雑誌で紹介され，実際に取引されて，需要者の目に触れており，商品等表示性は消滅していない。
被告らが指摘する原告各製品に類似する商品は，いずれもわずかな数の時計製造業者によって原告各製品と比して極めて短い期間販売されたにすぎず，希釈化を生ずるに足りる程度の数量及び長期間販売されたという事実はない。また，被告らが原告各製品と同一の形状を有する製品として挙げた物(乙１～１１)の中には，原告各製品の模倣品が含まれており，これらの他社製品の存在は，商品等表示性の消滅を裏付けるものではない。
ｃ 原告は，侵害品に対して厳しい姿勢で臨んでおり，侵害品を製造販売する第三者に対して警告書を送付し，侵害訴訟の提起をする等その案件に応じた措置を講じ，原告製品の形態が希釈化することを防止するため，できる限りの努力をしている(甲３９～４８)。
(被告らの主張)
ア 商品等表示性
(ｱ) 原告の主張ア(ｱ)(まとめ)は否認する。
共通形態Ａ，共通形態Ｂ及び原告各製品の形態は，いずれもありふれた形状又は機能的に通常選択され得る形状であり，同種製品と識別し得る特徴はなく，周知性や著名性もない。
(ｲ)ａ同ア(ｲ)(共通形態Ａ)ａ(特徴)のうち，①は認める。しかし，インデックスに白色を用いることは腕時計の機能上視認性を高めるために通常選択され。，，，，るありふれた形状であるまた円状逆三角形棒状はありふれた形状であり１２時，６時及び９時の位置に他と異なる形状のインデックスを配置したり，３時の位置にデイト表示窓を配置することは，他社製品にもみられるありふれた形状である。
②のうち，短針は認める。しかし，時針に円を設けその中をＹ字型に区切るのは，夜光塗料がたれないようにという機能的な理由から選択されたものであり，他社製品にもみられるありふれた形状である。
②のうち，長針は認める。しかし，白色で縁取られた点は，視認性を高めるため機能的な理由から通常選択されるありふれた形状であり，先が尖った形状になることも時刻を指し示す針の機能から通常選択される形状である。
②のうち，秒針は認める。この形状も，視認性を高めるために採用されているものであり，秒針の機能から通常選択される形状である。
③は認める。しかし，凸レンズによりデイト表示窓が拡大表示されるのは，機能的に選択されるありふれた形状である。
④は認める。ブレスレットの機能は，腕にしっかりと巻き付き，ずれることなく腕時計本体を支えることにある。巻き付ける部位が手首であるため，上下左右方向に柔軟に可動しつつ腕にフィットする必要がある。原告各製品のブレスレットの形状は，ブレスレットの機能から通常選択される形状である。
ｂ 同ア(ｲ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
( )ａ同ア(ｳ)(共通形態Ｂ)ａ(特徴)のうち，①は認める。しかし，文字盤ウの面に黒色を配することは，他社製品にも見られるありふれた形状である。黒色に白色という反対色を組み合わせることは，視認性を高めるためのものであり，機能から通常選択されるありふれた形状である。３時，６時，９時の位置のアラビア数字，その他の時刻の位置のバーインデックスも通常有するありふれた形状である。
は認める。ii
ｂ 同ア(ｳ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｴ)ａ①同ア(ｴ)(原告製品１)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁の形状は，ベゼルを指先で把握し，回転操作の操作性を高めるためのものであり，機能から通常選択される形状である。
ベゼルの数字の配列は，２つの時間帯の時間を同時に表すという機能を達成するために回転可能なベゼルに数字等を配列したものにすぎず，機能から通常選択される形状にすぎない。奇数時刻の位置にドットが文字盤寄りに配置されているのは，２４時間針が指し示す第２時間を誤認しないために，２４時間針の先端に付された三角形の矢印の頂点に近接したところに付されたものであり，機能から通常選択される形状である。
０時の位置に逆三角形が表されているのは「０」と「２４」の二つの数字を表，記することができないことと，第２時間帯を表示するため，ベゼルを回転させて時差分の回転操作を誤らないようにするために逆三角形という記号を用いたものであり，機能的に選択される通常想起しやすい記号である。
ベゼルの色は，黒色に何ら特徴はない。また，ベゼルの色を２色に色分けするのは，２４時間のうち，昼間の時間帯を赤色で表示し，夜間の時間帯を青色で表記したもので，通常採用され得る形態である。
② 同②(文字盤)は認める。
③ 同③(針)は認める。
原告製品１の２４時間針の形状は，第２時間の視認性を高めるためのものである。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
ラウンド形のケースは他社製品にも採用されているありふれた形状である。リューズは通常ありふれた形態であり，約６㎜程度で形態的特徴があるとすることはできない。リューズガードの形状はリューズが破損することを防ぐという機能から必然的に選択された形状で，他社製品にも見られるありふれた形状である。
⑤ 同⑤(風防)は認める。
⑥ 同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｴ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｵ)ａ①同ア(ｵ)(原告製品２)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルがケースと同素材の金属でできていることは特徴的な形状ではない。時速や生産率を読み取るための数字と目盛り及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれている点も，時速や生産率を読み取る機能を有するクロノグラフという時計の機能から通常選択される形状であり，文字の色も特徴的とはいえない。
② 同②(文字盤)は認める。
１２時の位置に商標が配置されるのは，腕時計一般に見られる配置である。３，，時６時及び９時の位置の正方形のインデックスの形状はありふれたものでありその他の時刻の「ロケット形」のインデックスもバーインデックスにやじり状のものを付したことによるものであって，現在指している時間が正確にわかるようにするため機能的に選択された形状にすぎない。３００分割の目盛りは，５分の１分単位まで正確に計測するというクロノグラフの性格上，通常選択される形状である。
インダイヤルの形状，配置の位置は，クロノグラフという時計一般に共通してみられる一般的な形状であり，文字盤とは別の色で着色されるのも，インダイヤルで計測する時間の目盛りの視認性を高めるためのものであり，機能から通常選択される形状である。
インダイヤルの上の「ＤＡＹＴＯＮＡ」の文字は商標としての使用であり，商品形態ではない。
③ 同③(針)は認める。
短針と長針の「バーハンド」と呼ばれる形状は，他社製品にも使用されているありふれた形状である。針の中央に黒い線が施されており先端約２分の１が白色で塗り分けられているのは，蛍光塗料を塗り，視認性を高めるためのもので，機能から通常選択される形状にすぎない。また，いずれの形状も，きわめて細かな形状であり，看者の目を惹くものではない。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
リューズガードは，リューズの破損を防ぐために設けられたものであり，リューズの操作をも可能とするために，リューズをケースに沿って上限から挟むような形となること及びそれが台形状の形状をとることは，通常容易に想起される形状である。リューズガードの上下にプッシュボタンが設けられているのも，クロノグラフという機能上必要なものであり，操作の利便性から２時，４時の位置に配することも，機能的に通常選択される形状である。
⑤ 同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｵ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｶ)ａ①同ア(ｶ)(原告製品３)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの素材や形状，色彩は，原告製品３として共通する形状はなく，タキメーターや「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が刻まれている点は，クロノグラフという時計の機能から通常選択される形状にすぎない。
② 同②(文字盤)は認める。
サークルの色が文字盤と反対色であるのは，視認性を高めるものであり，この部分にインデックスと目盛りが配置されているのは，時計の一般的機能から当然に選択される形状である。分又は秒を表す目盛りに赤色が配されているのは，視認性を高めるためのもので，機能から通常選択される形状である。３００分割の目盛りも，この時計の機能からすると通常選択される形状である。
インダイヤルの形状は，クロノグラフという時計一般に共通して見られる形状である。インダイヤルの大きさ，配置は，いずれも一般的なありふれたものであり，インダイヤルの色や数字や目盛りなどの形状も，視認性を高めるため通常ありふれたものである。
「」，，インダイヤルの上部のＤＡＹＴＯＮＡの文字は商標としての使用であり商品形態ではない。
③ 同③(針)は認める。
「バーハンド」と呼ばれる形状は，他社製品にも使用されているありふれた形状である。色がシルバーで先端約２分の１が白色になっているのは，視認性を高。，，，めるためのものにすぎないまたいずれの形状もきわめて細かな形状であり看者の目を惹くものではない。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
リューズの上下にあるプッシュボタンは，クロノグラフ針の操作をするために機能的に必要なものであり，操作の利便性から２時，４時の位置に配することが機能的に通常選択される形状である。
⑤ 同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｶ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｷ)ａ①同ア(ｷ)(原告製品４)ａのうち，①(ベゼル)は認める。つや消し加工は腕時計一般に採用されており，特異性はない。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されているのは，回転操作のため通常選択される形状である。
ベゼルが回転式であることは，ベゼルの機能から通常選択される形状であり，数字の配列も，機能から通常選択される形態である。インデックスや目盛りの形状も，機能から通常選択される形状またはありふれた形状である。
つや消しベゼルの上につやのある浮き彫りで表されているのは，視認性を高めるため機能から通常選択される形状又はありふれた形態である。
② 同②(文字盤)は認める。
製品名である「ＹＡＣＨＴーＭＡＳＴＥＲ」の文字が赤で表されている点は，商品形態ではなく商標としての商品表示である。
③ 同③(針)は認める。秒針に鮮やかな赤が用いられているのは，視認性を高めるために採用される通常ありふれた形態である。
④ 同④(風防)は認める。
⑤ 同⑤(ケース及びリューズ)は認める。
⑥ 同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｷ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｸ)ａ①同ア(ｸ)(原告製品５)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ケースと同素材でできている点は，通常の形態である。緩やかに傾斜している点は，腕時計がカフスに引っかかることがないように採用される通常の形状である。
② 同②(文字盤)は認める。
黒色の文字盤に，分を表す目盛りが外周に１分刻みで白色で付されていることは，時間を表示するためのインデックスの視認性を高めるものであり，時計の機能からすると当然有する形態である。文字盤上のアラビア数字の形状にも，形態的特徴はない。
③ 同③(針)は認める。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤ 同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｸ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｹ)ａ①同ア(ｹ)(原告製品６)ａのうち，①(ベゼル)は認める。，。，ケースと同素材でできている点は通常の形態であるベゼルの数字の配列は第２時間帯を表示するための機能から通常選択される形状又は通常有する形状である。また，ベゼルに付された数字の形状や数字の間に配された逆三角形は，機能から通常選択される形状である。
② 同②(文字盤)は認める。
③ 同③(針)は認める。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤ 同⑤(風防)は認める。
⑥ 同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｹ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｺ)ａ①同ア(ｺ)(原告製品７)ａのうち，①(ベゼル)は認める。逆三角形の中にドットが付されているのは，視認性を高めるためのものにすぎない。
ベゼルの縁に金色を使用して他の色と組み合わせることは，ブレスレットの中央に金色を配したり，針やリューズなどに金色を使用することと同様に，他社製品にも多く採用されているありふれた形態である。
青色の使用だけで特徴的ということはできない。ダイバーズウオッチにおいては，海のイメージから青という色彩に想到することはありふれた形態である。
② 同②(文字盤)は認める。
③ 同③(針)は認める。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤ 同⑤(風防)は認める。
⑥ 同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｺ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
平成６年には，原告製品７と同じ形態で，ベゼルの縁が金色でベゼルは文字盤と同じ青色の他社製品(乙７の２及び５)が販売されており，鮮やかな青と金との組合せは，商品等表示となり得ない。
(ｻ)ａ①同ア(ｻ)(原告製品８)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている点は，前記( )ａエ①に記載のとおり機能から通常選択される形状である。ベゼルの数字の配置，字体，色，インデックスの形状も，機能上通常選択されるありふれた形状である。
② 同②(文字盤)は認める。
前記( )ａ②に記載のとおり，時計の機能からすると当然有する形態である。文ク字盤上のアラビア数字の形状にも，形態的特徴はない。
③ 同③(針)は認める。
黒色の文字盤に対して白色，シルバーといった色彩を使用することは，視認性を高めるという機能から通常選択される組合せである。
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤ 同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｻ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｼ)ａ①同ア(ｼ)(原告製品９)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されているのは，回転操作のために機能から通常選択される形状である。
ベゼルの表面上の数字の配列や色は，機能から通常選択される形状であり，くさび形のインデックスも，特徴的な形状ではない。
原告製品９－２のベゼルは，何ら特徴的な形態はない。
② 同②(文字盤)は認める。
文字盤の色，３時，６時，９時の位置にくさび形のインデックス，その他の時刻の位置にドットインデックスを配置する構成は，通常見られるありふれた形状である。１２時の位置に王冠マーク及び「ＲＯＬＥＸ」の文字を配することは，一般的に見られる形態である。分を表す目盛りの形状も，時計の機能から通常選択される形状である。
③ 同③(針)は認める。
ドルフィン針は，一般的に用いられてきたありふれた形状である。
，。イナズマ針は耐磁性を備えている製品において容易に想到される形状である
④ 同④(ケース及びリューズ)は認める。
王冠マークの使用は，商標としての使用であり，形態ではない。
⑤ 同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ 同ア(ｼ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｽ)ａ①同ア(ｽ)(原告製品１０)ａのうち，①(文字盤)は認める。の点は，トリプルカレンダーという機能を備えた腕時計では通常見られる形i状である。の点は，時計の機能及び日付表示という機能から通常選択される形ii状である。の点も，トリプルカレンダーという機能を備えた腕時計では他社製iii品にも見られるありふれた形状である。月に顔が描かれていることや夜空に当たる部分に星が描かれていることは，他社製品にも見られる形状である(乙１０の１～４)。のインデックスの形状も，特徴的な形状ではなく，ムーンフェイズにiv対して星形のインデックスを選択することは，容易に想起される形状である。
② 同②(針)は認める。
短針及び長針の形状は通常ありふれた形状であり(乙９の３，乙１０の４)，ムーンフェイズがスモールセコンドを兼ねていることも，通常容易に想起し得る形状である。
③ 同③(ケース及びリューズ)は認める。
ケースの形状はありふれたものであり，リューズの大きさに特徴はなく，溝が刻まれていることも，機能から通常選択される形状である。
ｂ 同ア(ｽ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
イ 周知性，著名性
(ｱ)ａ原告の主張イ(ｱ)(まとめ)は否認する。
「商品等表示」として周知性を獲得するためには，少なくとも特定の商品形態「」。が他の業者の同種商品と識別し得る特別顕著性を有していなければならない原告各製品は，前記のとおり，いずれも「特別顕著性」を具備しておらず，周知性又は著名性はない。
ｂ 原告製品３及び８ないし１０は，各販売期間は短く，販売数量も，極めて少ないか，不明であるから，出所表示機能を獲得していない。
，。ｃ原告製品４の販売期間は短期間であり販売総数も多いとはいえない雑誌掲載数も，原告製品４の形態を需要者が認識できるものは年間８回程度であり，強力な宣伝が行われたとはいえない。したがって，原告製品４は出所表示機能を獲得していない。
原告製品１，２及び５ないし７の形態の特別顕著性は弱いものであり，原告が主張する広告掲載回数や販売本数では，出所表示機能を獲得していない。(ｲ) 同(ｲ)ｂ(販売数量)は知らない。
(ｳ) 同(ｳ)(宣伝広告)は知らない。
(ｴ) 同(ｴ)(雑誌での紹介)は知らない。
(ｵ) 希釈化による商品等表示性の消滅
，，ａ原告製品３及び８ないし１０は販売を終了してから長期間が経過し中古品として流通する数量はわずかであり，雑誌等に掲載されていても，実物が流通していなければ需要者が商品形態を特定の出所表示として認識することはできない。
ｂ また，原告各製品の類似品が多数販売されており(乙１～１１)，原告はこれらの類似品に対して何ら希釈化を防止するための措置を執っていない。原告が我が国で執った措置(甲４０～４８)は，商標権を侵害する偽造品に対する措置にすぎず，本件のような類似品に対するものではない。
( ) 争点( )(類似)22
(原告の主張)
ア 原告各製品に対応する被告各製品は，別紙原告被告製品対照表に記載のとおりである。
イ 被告各製品が，それぞれに対応する原告各製品に類似することは，明らかである。
ウ 類似についての個別的主張に対する反論
(ｱ) 原告各製品と被告各製品に共通する相違点に対する反論
ａ 後記被告らの主張ウ(ｱ)ａは認める。
ｂ 同ｂは否認する。
商標の図形も，商標の付けられる位置，大きさ，それを付す方法によっては商品等表示性を判断する際の特徴となり得る。
原告商標の「王冠マーク」と被告商標の「三叉鉾のマーク」とは，共に上が開いた放物線状の輪郭を持ち，原告商標の「ＲＯＬＥＸ」と被告商標の「Ｒ・Ｘ・Ｗ」とは，アルファベットのＲとＸが共通し，離隔的に観察した場合には，いずれも類似しており，少なくとも全体の類似性を否定するほどの相違ではない。(ｲ) 原告製品１と被告製品１との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認める。
ｂ ベゼルの縁の切れ込みの大きさ，材質及び配色の違いは，いずれも離隔観察を行った場合には認識しにくい相違である。
ｃ 文字盤のインデックスの大きさ，２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさ及びリューズの大きさの相違，リューズガードの有無の相違は，いずれも些細な相違であり，類似性を左右するものではない。
(ｳ) 原告製品２と被告製品２との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認める。
ｂ 被告らが主張する相違点は，いずれも離隔観察によった場合には感知し得ないほど微細なものである。
(ｴ) 原告製品３と被告製品３との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認める。
，，ｂ原告製品３はダイヤルの外周に文字盤と反対色の帯状の部分がありそこにインデックス及び分を表す目盛りが配置されていることに特徴があり，被告らが主張する相違点は，いずれも離隔観察によった場合には感知し得ない微細なものである。
(ｵ) 原告製品４と被告製品４との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認める。
ｂ 被告ら主張のベゼルの形状等の違いは，離隔観察によって感知できるものではなく，類似性の判断に影響を与えるものではない。
(ｶ) 原告製品５と被告製品５との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点及びは認め，は否認する。ab c
ｂ 被告ら主張のベゼルの幅等の相違点は，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。
(ｷ) 原告製品６と被告製品６との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認め，及びは否認する。ba c
ｂ 被告ら主張の相違があるとしても，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。
(ｸ) 原告製品７と被告製品７との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張の相違点は認める。
ｂ 青の色彩の濃淡の相違は離隔観察を行った場合にほとんど感知できないものである。さらに，雑誌等に掲載された場合には，実際の色を正確に反映しているとは限らない。したがって，色彩の濃淡は両者の類似性を否定する要素とはならない。
(ｹ) 原告製品８と被告製品８の相違点に対する反論
，，。ａ被告ら主張 (ベゼル)のうち素材の相違は知らずその余は認めるa同 (文字盤)及び (針)は認め， (リューズ)は知らない。bc d
ｂ 被告製品８－１(ベゼルに１０，２０，３０，４０，５０の数字が配されているもの)は，原告製品８と酷似している。
ｃ 秒針の形状が異なることは，他の要素の類似性及びそれらを組み合わせた全体の類似性に鑑みると，両者の類似性を否定する要素にならない。(ｺ) 原告製品９と被告製品９との相違点に対する反論
ａ 被告ら主張 (ベゼル)のうち，１分刻みの目盛りの長さが異なることaは否認し，その余は認める。
同 (文字盤)及び (リューズ)は知らない。bc
ｂ 被告ら主張の相違点は，仮に存在するとしても，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。(ｻ) 原告製品１０と被告製品１０との相違点に対する反論
ａ 被告らの主張 (文字盤)は認める。色のバリエーションの違いは類a ⅰ似性を否定するものではない。
は認める。ii
は否認し，は認める。iii iv
及びは認める。vvi
同 (針)は認める。b
同 (ケース及びリューズ)は知らない。裏蓋がシースルーバックになっていたcとしても，需要者の印象には残らず，類似性を判断する際の要素にはならない。
ｂ 被告ら主張の相違点は，仮に存在するとしても，いずれも些細な違いであり，離隔観察を行った場合，需要者の印象を左右するものではない。(被告らの主張)
ア 原告の主張ア(対応関係)は認める。
イ 同イ(類似)は否認する。
ウ 類似についての個別的主張
(ｱ) 原告各製品と被告各製品に共通する相違点
ａ 文字盤の１２時の位置の下やリューズの頭，ブレスレットのバックル部分に表示される商標又はマーク等の標章，並びに文字盤の６時の位置の上に表記される製品名が異なる。
ｂ 仮にこれらも形状の１つであるとすると，原告各製品と被告各製品とは，これらの点の形状の差異によって，明確に区別される。
(ｲ) 原告製品１と被告製品１との相違点
ベゼルa
被告製品１のベゼルの縁の切れ込みが原告製品１よりも小さくなっている点，材質（被告製品１はアクリル樹脂）及び配色（原告製品１では赤，青とも鮮やかな色彩であるのに対し，被告製品１ではワインレッド，紺色となっている）が異。なる。
文字盤b
被告製品１のドットインデックスの大きさは原告製品１よりも小さく，バーインデックスは原告製品１よりも少し長く細めである点が異なる。
針の形状c
被告製品１の２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさが原告製品１よりも少し小さい点が異なる。
被告製品１にはリューズガードがなく，被告製品１のリューズの方が原d告製品１よりも若干大きめである点が異なる。
(ｳ) 原告製品２と被告製品２との相違点
ベゼルa
ベゼル上に表示された文字が，原告製品２は「６０」から始まり「４００」で終わるのに対し，被告製品２は「５０」から始まり「２００」で終わっている。「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字の位置が，原告製品２は１時の位置であるのに対し，被告製品２は３時の位置である。
文字盤b
３時，６時，９時の位置以外の他の時刻のインデックスは，被告製品２では内側に向いた側が尖ったロケット形の形状で一体的に形成されているが，原告製品２は正方形状のものの先端にやじり状のものを付したもので２つの形状の組み合わされた形状となっている点，インダイヤルの文字盤相互の間隔が被告製品２の方が原告製品２に比べて少し離れている点，インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品２の方が少し狭く，白色の文字盤の場合に帯状の色は原告製品２がシルバーであるのに対し，被告製品２は黒色を使用している点，インダイヤルの文字盤の６時，９時の位置の数字の形状等が異なる。
(ｴ) 原告製品３と被告製品３との相違点
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品３の方がやや狭い点及び３時，９時の位置のインダイヤルの文字盤の数字が異なる。
(ｵ) 原告製品４と被告製品４との相違点
原告製品４のベゼルは，ベゼル自体が円柱状で外周に向かって下がる度合いが低く，側面から見るとベゼルに厚みがあり文字も凸凹があり立体的であるのに対し，被告製品４のベゼルは，なだらかに外周に向かって下がっていて，側面から見ると平板で，浮き彫りとなる文字も平板になっている。
ベゼル上の文字は，被告製品４は１２時の位置の逆三角形と２時の位置の１０の間の１時の位置に５の数字があるが，原告製品４にはない。
原告製品４は，１２時の位置から３時の位置まで１分刻みの目盛りがベゼルの半分ほどの長さで棒状に刻まれているのに対し，被告製品４は，目盛りはドット状であり，１２時の位置から４時の位置まで付されている。
原告製品４は，ベゼルの部分に特徴があり，この部分が異なっている以上，両者は非類似である。
(ｶ) 原告製品５と被告製品５との相違点
ベゼルa
両者は，ベゼル幅に相違がある。
リューズb
両者は，リューズの大きさに相違がある。
全体c
原告製品５の形態は何ら特徴を有しないものであり，看者は微差にも着眼するものであり，これらの差異から，両者は類似していない。
(ｷ) 原告製品６と被告製品６との相違点
ベゼルa
ベゼルの数字の字体は，原告製品６の数字は丸みを帯びているのに対し，被告製品６のそれは角張っている。
奇数の数字の代わりに付された逆三角形は，被告製品６では，原告製品６に比し，やや縦に長いため，ベゼルの幅の中央の位置にあるように見える。リューズb
リューズの厚みは，被告製品６では，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品６では，横から見ると薄く見え，頭部と底部がドーム状の形をしていて，丸みを帯びている。
全体c
原告製品６の形態は，何ら特徴を有しないものであり，看者は微差に着眼するところ，上記ａ及びｂのほか，文字盤及びリューズに付されたマークの差異の相違により，両者の類似性は否定される。
(ｸ) 原告製品７と被告製品７との相違点
ベゼルa
原告製品７は，明るい青色であるのに対し，被告製品７は，群青色に近い青である。
文字盤b
原告製品７は，明るい青色であるのに対し，被告製品７は，群青色に近い青である。
６時の位置のバーインデックスの太さが異なる。
(ｹ) 原告製品８と被告製品８との相違点
ベゼルa
ベゼルの色，素材(被告製品８はアクリル樹脂)，数字の表示，色，字体，幅などが異なる。
文字盤b
文字盤のインデックスの色，字体，１２時の位置の逆三角形のインデックスの下の表示，６時の位置の数字の上の表示が異なる。
針c
秒針の形状は，被告製品８は，イナズマをかたどったような針で，先端には三角形が施され，原告製品８は，まっすぐに伸びた細い針，先端から３分の１のところに縁取りがされた白色の円形が配され，針の後端に更に小さい円形がある。針の色が異なる。
リューズd
リューズの厚みが異なる。
(ｺ) 原告製品９と被告製品９との相違点
ベゼルa
原告製品９－１と被告製品９－１については，ベゼルの素材，１２時の位置の逆三角形の形状，ベゼル上の「１，２，３，４，５」の数字の字体，１分刻みの目盛りの長さが異なる。
原告製品９－２と被告製品９－２については，ベゼルの幅が異なる。文字盤b
被告製品９の文字盤はメッシュ状になっており，原告製品９とは，表面の素材感が異なる。
リューズc
リューズの形状が異なる。
(ｻ) 原告製品１０と被告製品１０との相違点
文字盤a
，，，i 原告製品１０には文字盤が白のものと黒のものがあるが被告製品１０にはブルーのものとアイボリーのものもある。
インデックスの色が異なる。ii
ムーンフェイズの月の顔の表情が異なる。iii
ムーンフェイズの外周には，原告製品１０では，何も数字が記載されておらivずスモールセコンドとなっているが，被告製品１０では，１から３１までの数字が記載され，日付を表すカレンダー機能を兼ね備えている。
文字盤の外周は，原告製品１０では，分を表す目盛りの外側に，日付を表す１vから３１までの数字が配されているのに対し，被告製品１０では，分を表す目盛りが１分刻みで表され，その外側に２から６０の偶数の数字が表されている。分を表す目盛り，その円周，その外側の数字の色は，原告製品１０では，白vi地のものでは黒，黒地のものでは金という配色であるのに対し，被告製品１０では，白及びアイボリーのものでは紺，黒及びブルーのものでは銀色である。針b
，，，，，i 秒針は原告製品１０では金色であるのに対し被告製品１０では銀色で先端部の小さな三角形の色は赤色である。
ケース及びリューズc
被告製品１０のリューズは，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品１０のそれは，横から見ると薄く，頭部と底部がドーム状の形をしており，丸みを帯びている。
被告製品１０は，シースルーバックといわれる透明の裏蓋を採用している。ii( ) 争点( )(混同のおそれ)33
(原告の主張)
ア 形態の類似性
前記( )のとおり，被告各製品の形態は原告各製品のそれに類似しており，誤認2混同を生じるおそれがあることは，明らかである。
イ 誤認混同を増大させる要因
(ｱ) 販売場所の同一性
被告らは，被告店舗及び被告ウェブサイトにおいて，原告の真正商品と被告各製品とを販売し，雑誌の中において，原告各製品と被告各製品とを同じ頁に並べて宣伝などしているものがある。
(ｲ) 名称の類似性
ａ 被告各製品に付せられた名称は，別紙原告被告製品対照表のとおりである。
ｂ このように，被告各製品は，それと対応する原告各製品の名称と称呼又は外観において類似する名称が付けられており，混同のおそれを増大させている。
ウ 混同を減少させる要因について
(ｱ) 異なる商標
後記被告らの主張ウ(ｱ)ａは認め，ｂ及びｃは否認する。
離れて観察すると「王冠マーク」と「三叉鉾のマーク」から受ける印象は近似，している。また，文字盤に付されている位置や大きさが共通していて，文字盤全体を見た場合，これらのマークが付されていることによって原告各製品と被告各製品の類似性を看者に印象づけるものとなっている。
(ｲ) 価格の開き
ａ 同ウ( )ａ(新品)は認める。価格差を考慮しても，形態の類似，需要者イ層の同一，代替品としての販売などに照らすと，両者の間に出所の混同が生じないということはできない。
ｂ 同ウ( )ｂ(中古品)は否認する。イ
(被告らの主張)
ア 原告の主張ア(形態の類似性)は否認する。
イ 同イ(ｱ)(販売場所の同一性)は明らかに争わない。
ウ 混同を減少させる要因
(ｱ) 異なる商標
ａ 原告各製品には「王冠マーク」及び「ＲＯＬＥＸ」の商標が付され，被告各製品には「三叉鉾のマーク」及び「Ｒ・Ｘ・Ｗ」の商標が付されている。
ｂ 「王冠マーク」は，王冠の形状を形取ったもので，５本の線の先が下から上に向けて外側に広がる形状で，５本の線の先端には丸状の突起が付されているのに対し「三叉鉾のマーク」は，三叉鉾を形取ったもので，３本の線の先が，一定の角度を持って上部に直線上に又は内側に湾曲するように伸びており，その先端部もやじり状の突起が付されており，外観上明らかに異なる。
ｃ 被告各製品に付された「Ｒ・Ｘ・Ｗ」が原告各製品に付された「ＲＯＬＥＸ」に類似しないことは，明らかである。
(ｲ) 価格の開き
ａ 新品の場合，被告各製品と原告各製品との価格の相違は，極めて大きい。
ｂ 中古品の場合でも，原告各製品は高価品であるから，需要者はその出所表示に強く着目し，出所不明なものを原告各製品と混同して購入することはない。
( ) 争点( )(被告株式会社の不正競争行為)44
(原告の主張)
ア 次のイの事実によれば，被告らの実態は代表者であるＡの個人事業であり，被告株式会社は被告有限会社と共同して被告各製品を製造販売しているものと認めるべきである。
イ(ｱ) 被告有限会社の設立日である平成１２年１０月３日以降も「Ｒ・Ｘ，・Ｗ」ブランドの腕時計の広告に「」とPRESENTED BY KEN TRADING BRAIN記載され，被告株式会社が販売していることを宣伝している(甲１３の１及び２，１２の１及び１６)。
(ｲ) 「Ｒ・Ｘ・Ｗ」ブランドの腕時計について，平成１３年当時，発売３周年とされているが（甲１３の５，平成１０年当時，被告有限会社はまだ存在せ）ず，自社製の腕時計の販売を行っていたのは，被告株式会社である。(ｳ) 東京都港区南青山に所在した「ケントレーディングブレイン」は，被告株式会社が経営主体であった。平成１２年９月２２日「ケントレーディングブ，レイン」は，東京都中央区銀座に移転し「銀座ケントレーディング」と名称を変，更した。
(ｴ) また，平成１３年ころ「銀座ケントレーディング」は創業１５年と称，しているが（甲１３の４，当時被告有限会社は創業１年であり，１５年にわたっ）て時計販売事業を行っているのは，被告株式会社である。
(ｵ) 被告らの代表取締役は共通であり，取締役は家族で構成されている。(ｶ) 被告店舗である「銀座ケントレーディング」と被告ウェブサイトの１「」，，つである楽天銀座ケントレーディングを運営する被告有限会社とは住所ＦＡＸ番号が同一であり，特定商取引に関する法律による表記において，公安委員会の許可番号，事業者が被告らの代表者Ａ個人とされている。
(被告らの主張)
ア 原告の主張アは否認する。
イ 同イ(ｱ)は明らかに争わない。
同イ(ｲ)は明らかに争わない。
同イ(ｳ)は認める。
同イ(ｴ)は明らかに争わない。
同イ(ｵ)は認める。
同イ(ｶ)は明らかに争わない。
( ) 争点( )(消滅時効の成否)55
(被告らの主張)
ア 被告製品１，５及び９については，平成１３年２月１０日発行の雑誌(甲１２の１)に，被告製品１，４，５，７，９及び１０については，平成１３年７月３０日発行の雑誌(甲１２の２)にそれぞれ被告各製品の形態及び価格が分かるような形で掲載された。
イ したがって，平成１３年８月２５日までに行われた被告各製品の販売については，原告は，上記雑誌の発行以後各発売ごとに，損害及び加害者を知り又は知り得る状態にあった。したがって，平成１３年８月２５日までに行われた被告各製品の販売による不法行為による損害賠償請求権は，３年の経過により時効消滅した。
ウ 被告らは，平成１７年１２月５日の第８回弁論準備手続期日において，被告製品１，４，５及び７ないし１０について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(原告の主張)
ア 被告らの主張ア(雑誌掲載)は明らかに争わない。
イ 同イ(認識)は否認する原告が被告らの指摘する雑誌(甲１２の１及び２)。が発売された当時，被告各製品の販売を知ったとしても，被告らに対し損害賠償を請求できる程度に被告らの行為が違法である蓋然性を認識することはできなかった。
ウ 同ウ(意思表示)は認める。
( ) 争点( )(故意過失)66
(原告の主張)
被告らには，被告各製品が原告各製品に類似しており，誤認混同のおそれがあることについて，故意又は過失があった。
(被告らの主張)
原告の主張は，否認する。
( ) 争点( )(損害額)77
(原告の主張)
ア 不正競争防止法５条２項
(ｱ) まとめ
不正競争防止法５条２項により，被告各製品(被告製品８を除く。以下，この項。，，，で同じ )について被告らの利益を計算すると別紙原告損害額算定表のとおり３７８７万９５７４円となる。
(ｲ) 売上高，製造個数及び販売個数
平成１７年５月までの被告各製品の売上高，製造個数及び販売個数は，別紙原告損害額算定表の各該当欄のとおりであり，その内訳は，別紙単価・数量明細表１ないし９のとおりである。これから消費税相当額を差し引いた額を別紙原告損害額算定表の「売上高」欄に記載した。
(ｳ) 製造原価
ａ 後記被告らの主張ア(ｳ)に対する認否は，別紙各被告製品の原価のとおりである。
ｂ 被告らは，被告製品２のムーブメントの仕入価格が５万５０００円である旨主張する。
しかしながら，被告らが主張する他の製品のムーブメントの金額は，それぞれ９５００円（被告製品１及び６，４０００円（被告製品４及び７，５１００円（被告製））品５）であり，これらと比較すると，被告製品２のムーブメントの５万５０００円という金額は，合理的な根拠があるとはいえない。
(ｴ) 広告費
ａ 後記被告らの主張ア(ｴ)ａのうち，支払総額は不知。
ｂ 被告らは，同一の雑誌に複数回宣伝広告を出しており，また，被告代表者は，被告らが宣伝広告を出した雑誌に時計などの資料を提供したり，インタビューに応じていたりするのであるから，広告費は，被告が主張するより低額であったはずである。
ｃ さらに，被告ら主張の単価を前提としても，各広告の被告各製品への割り振りについては，誤りがあり，平成１３年８月２７日以降の被告各製品ごとの広告費は，次のとおりである。
被告製品１４８万９０８８円
同２１１万７５００円
同３８４６万８６５１円
同４４９万２６５９円
同５２８２万５８３３円
同６２２万２６５９円
同７２６万２５００円
同９３３万１９４４円
同１０２７４万１７０６円
ｄ 別紙原告損害額算定表の製品１個あたりの広告費欄に記載した額は，被告各製品の広告費を製造個数で除したものである。
(ｵ) 箱単価
被告各製品の箱単価は，別紙原告損害額算定表の該当欄のとおりである。(ｶ) 人件費及び店舗家賃
ａ 後記被告らの主張ア(ｶ)ａ，ｂ及びｄは知らず，ｃは否認する。
ｂ 被告各製品の販売を行わなくても必要であった販売費及び一般管理費は費用として除くべきではない。
被告らは，被告各製品以外にも原告各製品，原告のその他の製品，被告のオリジナル時計，雑貨等の製品を多数販売しており，被告各製品の販売のために新たに店舗を賃借したり，新たな雇用を行うことなく被告各製品を販売することが可能であった。
したがって，被告らの主張する人件費及び被告店舗家賃を経費として控除すべきではない。
(ｷ) 推定を覆す事実
後記被告らの主張ア(ｷ)否認する。
イ 不正競争防止法５条３項
(ｱ) 仮に，不正競争防止法５条２項の適用がないとしても，平成４年から平成１０年までの精密機械器具の実施料率の平均値は，イニシャルペイメント有りの場合は５．３％，なしの場合は６．８％と他の技術分野と比較して高めである。
また，ブランド指向が強い製品についてはさらに高率となる傾向が強い。(ｲ) 原告は，製品の品質の維持と商品等表示の希釈化の防止のため，第三者とライセンス契約を結んで使用許諾を認めることは行っていない。(ｳ) 仮に使用許諾契約を結ぶとした場合，原告は１９０５年に創業して以来，１００年にわたって最高品質の製品を供給することで世界各国の顧客の信用，，を獲得し我が国の高級腕時計の市場において常にトップブランドとして君臨し別格ともいうべき名声を得ており，その原告の営業上の信用が化体した原告各製品の形態は，高い顧客吸引力を有していることからすると，その使用料率は高率となる。
(ｴ) 被告らは，原告各製品と形態の類似した被告各製品を販売しており，被告製品の販売利益のほとんどは，原告各製品の顧客吸引力によって得られたものである。
(ｵ) したがって，不正競争防止法５条３項を適用する場合，相当な商品等表示の使用料率は，被告各製品の定価の１５％が相当である。
(ｶ) 後記被告らの主張イ(ｶ)(長期間経過)は否認する。
(被告らの主張)
ア 不正競争防止法５条２項
(ｱ) 原告の主張ア(ｱ)(まとめ)は否認する。
(ｲ) 売上高，製造個数及び販売個数
原告の主張ア(ｲ)は認める。
(ｳ) 製造原価
ａ 被告各製品の製造原価は，別紙被告原価一覧表記載の各「１個あたりの単価」欄のとおりである。
。ｂ被告製品２のムーブメントの仕入価格は５万５０００円である(乙２３)(ｴ) 広告費
，（）ａ被告各製品の広告宣伝費は合計３０６４万５７５４円消費税抜きであり，その計算経過は，別紙被告広告宣伝費計算表１記載のとおりである。このうち，平成１３年８月２７日以降の被告各製品の広告費は，別紙被告損害額算「」，定表の広告宣伝費欄のとおり合計１７１３万８２５４円(消費税抜き)でありその計算経過は，別紙被告広告宣伝費計算表２記載のとおりである。
ｂ 長期広告掲載契約による割引があったとしても，１０％程度である。(ｵ) 箱単価
原告の主張ア(ｵ)は認める。
(ｶ) 人件費及び店舗家賃
ａ 被告店舗には，ショーケースが４本あり，そのうち２本が被告各製品販売のための特設のケースであった。ショーケース以外の店舗の部分及び店舗付設の事務所部分は，被告各製品の製造販売のためにも使用されていた。
ｂ 被告有限会社は，青山から銀座に店舗を移転して被告各製品の販売を開始することとし，従来３人であった販売員を６人に増やした。うち２名は，主として被告各製品の販売に従事していた。
ｃ したがって，被告有限会社の人件費及び被告店舗家賃のうち，少なくとも被告有限会社の総売上げに対する被告各製品の総売上げが占める割合を乗じた金額を，被告各製品の費用として控除すべきである。
ｄ 平成１３年８月２７日から平成１７年５月までの間の被告各製品の販売のために要した費用を計算すると，人件費が合計２９２万２２２１円，店舗家賃が合計２５８万５４１７円となる。
(ｷ) 推定を覆す事実
前記( )(被告らの主張)ウで主張した事実は，不正競争防止法５条２項の推定を3覆す事実でもあり，被告有限会社が得た利益を原告が得ることはできなかった。
イ 不正競争防止法５条３項
(ｱ) 原告の主張イ(ｱ)は知らない。
(ｲ) 同イ(ｲ)は知らない。原告各製品と形態が同一又は類似の商品は，被告各製品以外にも多数流通しており，原告は，このような他社製品の流通を放置している。
(ｳ) 同イ(ｳ)は知らない。
(ｴ) 同イ(ｴ)は否認する。
(ｵ) 同イ(ｵ)は否認する。
(ｶ) また，原告製品３は昭和４５年以降，原告製品９は昭和５３年以降，原告製品１０は遅くとも昭和３５年以降，製造販売されていない。このように不使用の期間が長い形態の使用料率は，原告主張のように高率になることは考えられず，精密機械器具の平均使用料率の６．８％を下回る。
( ) 争点( )(不当利得)87
(原告の主張)
ア 仮に，消滅時効が成立するとしても，被告らは，被告各製品の販売開始から平成１３年８月２５日まで，原告の許諾を得ることなく原告の商品等表示を使用してその使用料相当額の支払を免れ，その結果，原告に使用料相当額の損失を与えた。
よって，原告は被告らの本件不正競争行為について，予備的に使用料相当額の不当利得返還を請求する。
イ その使用料率は，前記( )(原告の主張)イに記載の事情からすると，売上７高の１５％を下らない。
(被告らの主張)
原告の主張は否認する。
( ) 争点( )(差止め及び廃棄の必要性)９ 8
(原告の主張)
ア 被告株式会社は，平成１２年１０月３日以降も，被告各製品の製造，販売を行っていたものであり，一時的にその販売等を停止したとしても，本訴における侵害を認めない同被告の態度等からすれば，将来同被告が再び被告各製品を販売するなどし，原告の利益を侵害するおそれは十分にある。
イ 被告有限会社は，被告各製品の製造，販売を行っていたものであり，一時的にその販売等を停止したとしても，本訴における侵害を認めない同被告の態度等からすれば，将来同被告が再び被告各製品を販売するなどし，原告の利益を侵害するおそれは十分にある。
同被告主張の在庫商品の分解の事実は，知らない。
(被告らの主張)
。，，ア原告の主張アは否認する被告株式会社は平成１２年１０月３日以降時計の製造，販売を行っていない。
イ 被告有限会社は，平成１７年５月以降，被告各製品の販売を停止し，在庫商品を分解した。
第３ 争点に対する判断
１ 争点( )(周知又は著名性)1
( ) 形態の商品等表示性1
不正競争防止法２条１項１号及び２号が他人の周知又は著名な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することを不正競争と定めた趣旨は，同使用行為により周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為又は著名な商品等表示に化体された他人の顧客吸引力への只乗り行為を防止し，もって周知又は著名な商品等表示が有する営業上の信用を保護し，事業者間の公正な競争を確保することにある。
商品の形態は，商標等と異なり，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が特定の商品と密接に結びつき，その形態を有する商品を見ればそれだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，特定の者の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものということができる。
ある商品の形態が極めて特殊で独特な場合には，その形態だけで商品等表示性を認めることができるが，形態が特殊とはいえなくても，特徴ある形態を有し，その形態が長年継続的排他的に使用されたり，短期であっても強力に宣伝されたような場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，その商品の商品等表示になっていると認めることができる場合がある。
以下，これらの観点から，原告各製品の形態が商品等表示に該当するか否か等につき検討する。
( ) 事実認定2
各項に掲記の証拠によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない(一部は，当事者間に争いがない。)。
ア 原告各製品の形態の特徴
原告各製品の形状は，別紙原告製品目録記載のとおりであり，これらの事実によれば，原告各製品の形態は，前記第２，３，( )(原告の主張)アの(ｴ)ないし(ｽ)1のとおりである。
(前提事実，弁論の全趣旨)
イ 原告各製品の広告，雑誌での紹介及び販売状況等
(ｱ) 原告製品１
ａ 原告は，昭和３０年に「ＧＭＴマスター」(Ｒｅｆ．６５４２，赤青ベゼル，リューズガードなし)の販売を開始し，昭和４１年に「ＧＭＴマスター」のセカンドモデルとしてＲｅｆ．１６７５(黒ベゼル，赤青ベゼル)を発売し，昭和５６年にＲｅｆ．１６７５０に，平成元年にＲｅｆ．１６７００にそれぞれモデルチェンジをし，平成１０年に「ＧＭＴマスター」の生産を中止した。短針を独立して動かすことができる「ＧＭＴマスターⅡ」として，昭和５８年にＲｅｆ．１６７６０(赤黒ベゼル)の発売が開始され，平成元年には，Ｒｅｆ．１６７１０(黒ベゼル，赤青ベゼル及び赤黒ベゼル)の販売を開始し，現在も販売している(甲２２の９，２８)。
原告製品１の形態は，昭和４１年に発売された「ＧＭＴマスター」のセカンドモデル(Ｒｅｆ．１６７５)以来，ベゼルの色やインデックスの形状など細かな部分については変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。(甲２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告は，原告製品１の広告を多数の雑誌や新聞，週刊誌等に掲載したが，昭和３５年ころ，原告製品１がパン・アメリカン航空の公式時計として採用されたことから(甲１の７２)，多くの広告中に「ＲＯＬＥＸで飛ぶ…パン・アメ，リカン」等のキャッチフレーズを付したり，パイロット用又は探検家用の時計として愛用されている旨を記載した(甲３１の１～１０３)。
原告製品１の紹介記事は，腕時計の専門誌だけでなく，一般情報誌やファッション誌等にも，多数掲載されている(甲１の１～９２，１１の１～３及び８，３５の１～３，３６)。掲載年代別では，平成２年から平成１１年までの間に少なくとも４７回(甲１の５～５１)，平成１２年から平成１６年までの間に少なくとも４１回(甲１の５２～９２)，雑誌に掲載されている。
雑誌の記事においては，パイロット用時計としての機能的特徴に着目したものが多く見られ，その優れた利便性とデザイン性が高く評価され，人気ランキングでは常に上位にランキングされている。また，Ｂや初めて超音速飛行を達成したパイロットであるＣが愛用した時計として紹介されたものもある(甲１の７，１の３６)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品１を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲１の１～９２，３１の１～１０３，３５の１～３，３６)
ｃ 原告製品１は昭和４６年ころから日本においても輸入販売され(甲２１，３７)，Ｒｅｆ．１６７５，１６７５０，１６７００，１６７１０(ただし，赤黒ベゼルのものを含む。)のモデルは，日本において，昭和４４年から平成１５年までの間に，少なくとも１万５０００本以上販売され(甲２１)，現行モデルであるＲｅｆ．１６７１０は，平成１２年から平成１６年までの間に５７０８本販売された(甲３８。ただし，赤黒ベゼルのものを含む。)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲２１，３７，３８，弁論の全趣旨)
(ｲ) 原告製品２
ａ 原告は，昭和６３年に原告製品２の形態を有するＲｅｆ．１６５２０を発売し，平成１３年にモデルチェンジをしてＲｅｆ．１１６５２０を発売して現在まで販売している。
原告製品２の形態は，平成１３年発売開始のＲｅｆ．１１６５２０では，インダイヤルの内容が異なり，全体として上に移動している点で相違があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲２の４６，２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告製品２の紹介記事は，Ｒｅｆ．１６５２０が発売された昭和６３年から平成１２年まで，雑誌に少なくとも４６回掲載され，Ｒｅｆ．１１６５２０が発売された平成１３年から平成１５年の間に，少なくとも２２回掲載された(甲２の２及び４～６９，１１の７。ただし，黒文字盤のものを含む。)。これらの記事には「クロノグラフの最高峰（甲２の１５「憧れのデイトナ（甲２，」），」の１６）などその高級感が強調されて記載されたものや，Ｆ１ドライバーが愛用する時計として紹介されているもの（甲２の１７）があり，平成２年ころには品薄状態になるほど人気が高かった（甲２の７，１２及び２９。）
これらの雑誌の記事には，説明と共に，原告製品２を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲２の２及び４～６９，１１の７)
ｃ 原告製品２は，平成元年から平成１５年までの間に，５０００本以上が販売され(甲２１。ただし，黒文字盤のものを含む。)，Ｒｅｆ．１１６５２０は，平成１３年から平成１６年の間に，３５４７本販売された(甲３８。ただし，黒文字盤のものを含む。)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｳ) 原告製品３
ａ 原告製品３は，１９６０年代初期にＲｅｆ．６２３９及び６２４１が発売され，１９６０年代後半にモデルチェンジされてＲｅｆ．６２６２及び６２６４が，昭和４５年ころにＲｅｆ．６２６３及び６２６５が発売され，１９７０年代まで製造販売された（甲３の１０，１１及び５０，弁論の全趣旨。）原告製品３の形態は，リューズの厚みやプッシュボタンの形状が変遷しているなど細かな点で相違があるが，その特徴的な部分についての変更はない。(甲３の１０，１１及び５０，２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告製品３は，米国フロリダ州にあるサーキット「デイトナ・インターナショナル・スピードウェイ」の公式時計として採用され，映画でポール・ニューマンが着用したことから「ポールニューマンダイヤル」と呼ばれ，文字盤の雰囲気等から「エキゾチックダイヤル」と呼ばれる(甲３の４９)。原告製品３は，製造販売中止後も，アンティーク市場で人気があり，原告製品３の紹介記事は，平成２年から平成１２年の間に少なくとも２３回雑誌等に掲載され，平成１３年から平成１６年の４年間に少なくとも２９回掲載された(甲２の３，３の１～５１)。
これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品３を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲２の３，３の１～５１)
．，，ｃ原告製品３のうちＲｅｆ６２６５は日本においても輸入販売され昭和４７年から昭和６３年までの間に３００本以上が販売され(甲２１)，アンティーク市場では，プレミア付きで取引がされている(甲３の１０)。これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲３の１０，２１，弁論の全趣旨)
(ｴ) 原告製品４
ａ 原告は，平成１１年に原告製品４(Ｒｅｆ．１６６２２)の発売を開始し，現在も製造販売している。
(甲２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告製品４は，平成１１年から平成１５年までの間に，腕時計の専門誌を始めとする雑誌だけでなく，女性向けのファッション雑誌においても多数紹介され，人気ランキングの上位にあり，腕時計の愛好家だけでなくファッションに敏感な女性の間でも，その高級感あるデザインが注目されている(甲４の１～３８及び４０～５３)。
原告は，平成１５年に，少なくとも５回，ゴルフ専門誌や旅行販売誌に原告製品４の広告を掲載した(甲３２の１～５)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品４を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲４の１～３８及び４０～５３，３２の１～５)
ｃ 原告製品４は，平成１２年から平成１６年まで４７７４本販売された(甲３８)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲３８，弁論の全趣旨)
(ｵ) 原告製品５
ａ 原告は，昭和２８年に「エクスプローラー」として，Ｒｅｆ．６３５０を発売し，６１５０(発売開始昭和２８年)，６６１０(同昭和３０年)，５５０，，。０(同昭和３３年) ５５０４(同１９５０年代後半) １０１６(同昭和４６年ころ以上旧モデル(原告製品５－２)) １４２７０(同平成３年以下現行モデル(原，，。，告製品５－１))，１１４２７０(同平成１３年)の各モデルを販売してきた。旧モデル(原告製品５－２)と現行モデル(原告製品５－１)とは，文字盤のインデックスの数字の形態及びバーインデックスの縁取りの有無等に変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲５の６４及び９８，２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告は，昭和６２年以降，雑誌に原告製品５の広告を掲載し(甲３３の１～９)，人気が高まるにつれ，原告製品５の紹介記事は，腕時計の専門誌やファッション誌に，数多く掲載されるようになり，平成元年から平成１１年までの間に少なくとも５４回(甲５の１～３４及び３６～５４，１１の４)，平成１２年から平成１５年までは少なくとも３８回(甲５の５５～９２)掲載され，平成１５年以降も著名な雑誌に掲載されている(甲５の９３～９８)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品５を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲５の１～３４及び３６～９８，１１の４，３３の１～９，弁論の全趣旨)
ｃ Ｒｅｆ．１０１６は，昭和４６年には日本に輸入販売され(甲２１，３７，弁論の全趣旨)，昭和４４年から平成４年までの間に，１０００本以上販売された(甲２１)。
Ｒｅｆ．１４２７０及び１１４２７０(現行モデル－原告製品５－１)は，平成３年から平成１３年までの間に，２万本以上販売され(甲２１)，Ｒｅｆ．１１４２７０は，平成１３年から平成１６年までの間に，１万７６９５本販売された(甲３８)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲２１，３７，３８，弁論の全趣旨)
(ｶ) 原告製品６
ａ 原告は，昭和５９年に「エクスプローラーⅡ」として，Ｒｅｆ．１６，５５０を発売し，平成元年にＲｅｆ．１６５７０を発売した。
原告製品６の形態は，ベゼル上の数字の形状など細かな点で変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲６の７３，２８，弁論の全趣旨)
ｂ 原告は，昭和５９年から平成３年まで，Ｒｅｆ．１６５５０につき，探検家の愛用する時計として，少なくとも２２回著名な雑誌に広告を掲載し(甲３４の１～１６，３３の１～６)，Ｒｅｆ．１６５７０については，平成４年から平成１１年まで，少なくとも４１回(甲３４の１７～５４，３５の１～３)，平成１２年以降少なくとも１１回(甲３４の５５～５７，５９～６２，３５の４～７)，雑誌に広告を掲載した。
また，原告製品６の紹介記事は，昭和６３年から平成１１年まで，少なくとも６３回(甲６の１～６２，１１の５，２２の７，８)，平成１２年以降少なくとも３１回(甲６の６３～９３)，雑誌に掲載され，機能性が高く評価され，人気の高さが報じられている。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品６を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲６の１～９３，１１の５，３３の１～６，３４の１～６２，３５の１～７)
ｃ Ｒｅｆ．１６５５０及び１６５７０は，昭和５９年から平成１５年までの間に，合計１万５０００本以上販売され(甲２１)，Ｒｅｆ．１６５７０は，平成１２年から平成１６年までの間に，１万１９４６本販売された(甲３８)。これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｷ) 原告製品７
ａ 原告製品７は，サブマリーナーのうち「青サブ」と呼ばれるモデルで，あり，昭和５９年にＲｅｆ．１６８０３が，平成元年にＲｅｆ．１６６１３が発売された。
原告製品７の形態は，特徴的な部分についての変更はない。
(甲２８，弁論の全趣旨)
ｂ 昭和５９年から平成１２年まで，原告製品７を含むサブマリーナーの紹介記事は，数多く雑誌において掲載されているが(甲７の１～４４及び４６～５７)，そのうち原告製品７の紹介記事は，少なくとも１１回，雑誌において掲載さ，，，，れ(甲７の１６～１８２８～３１４０及び４２～４４) 原告製品７の広告は少なくとも２７回，船舶関連の雑誌や一般情報誌等に掲載された(甲７の８７～１１０，３５の１～３)。
平成１３年以降も，原告製品７を含むサブマリーナーの紹介記事は，他のＲｅｆ．番号のものを含め，数多く雑誌において掲載されているが(甲７の４５及び５８～８６) そのうち原告製品７の紹介記事は少なくとも５回雑誌に掲載され(甲，，７の４５，５８，６１，７１及び７２)，原告製品７の広告は，少なくとも９回行われた(甲７の１１１～１１３，２９，３０，３５の４～７)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品７を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲７の１～１１３，２９，３０，３５の１～７)
ｃ Ｒｅｆ．１６６１３は，平成元年から平成１５年までの間に，７０００本以上販売され(甲２１。ただし，黒文字盤のものを含む。)，平成１２年から平成１６年までの間に，２８３５本販売された(甲３８。ただし，黒文字盤のものを含む。)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｸ) 原告製品８
ａ 原告製品８は，Ｒｅｆ．ナンバーを６２００とするサブマリーナーの初期型モデルであり，昭和２９年ころに発売開始され，昭和３３年ころまで販売された。
(甲８の１９，２４，２８，弁論の全趣旨)
，，，ｂ原告製品８はダイバー用時計として人気を博したが販売終了後も原告製品８を含むサブマリーナーの初期モデルの紹介記事は，平成４年から平成１６年の間に数多く紹介され(甲８の１～２３)，原告製品８を紹介する記事は，少なくとも１４回雑誌に掲載され(甲８の１～１０，１２，１５～１７及び１９～２３)，中古品の取引がされている。
これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品８を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲８の１～２３)
ｃ 原告製品８の販売数量を認めるに足りる証拠はない。
(ｹ) 原告製品９
ａ 原告製品９は，１９５０年代後半に「ミルガウス」の製品名(Ｒｅｆ．６５４１)で，磁力の厳しい環境で働く技師や医師向けに販売が開始され，昭和５３年ころまで販売された。
(甲９の２６及び２９，２８，弁論の全趣旨）
ｂ 原告製品９については，販売中止後も，平成４年から平成１６年の間に，耐磁性能という機能的特徴や「イナズマ針」に注目した紹介記事が少なくとも３１回雑誌に掲載され(甲９の１～３１)，耐磁性を有するプロ仕様の特殊な時計である「ミルガウス」のファーストモデルとして，高級腕時計の愛好家の間で高い関心を集め，アンティーク市場において数百万円で取引されている。これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品９を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲９の１～３１)
ｃ 原告製品９は，その用途から生産本数は少ないが，上記ｂのとおり，中古市場での人気は高い。
(甲９の１０，１２及び１３，弁論の全趣旨)
(ｺ) 原告製品１０
ａ 原告製品１０は，１９４０年代から１９５０年代にかけて，当時の天文時計の人気に答える形で販売された。
(甲１０の２，２６，２７，弁論の全趣旨)
ｂ 原告製品１０は，市場に出回る数は少ないが，現在の時計には見られない機能とデザインを有する時計として，製造中止後も，知名度は高く，原告製品１０の紹介記事は，平成４年から平成１６年までの間に，少なくとも１８回雑誌に掲載され(甲１０の１～４及び６～１９。ただし，一部に，文字盤のインデックスが星形でないものがある。)，現在の時計にはみられない機能とデザインを有する優れた腕時計として人気が高く，アンティーク市場において数百万円で取引されている。
(甲１０の１～４及び６～１９)
ｃ 原告製品１０は，その用途及び価格から生産本数は少ないが，上記ｂのとおり，中古市場での人気は高い。
(甲１０の２，弁論の全趣旨)
ウ 被告各製品の形態
被告各製品の形態は，別紙被告製品目録記載１ないし１０に記載のとおりである。
(前提事実)
エ 他社製品の販売状況
(ｱ) 原告製品１
ａ 平成１２年にエルジン社が(乙１の１及び２)，平成９年にインキピオー社が(乙１の３)，平成１４年にバペックス社が(乙１の５)，平成１７年にエスカム社が(乙１の６)，それぞれ原告製品１に類似する製品を販売した。インキピオー社の広告(乙１の３)には，原告製品１のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない(一部の広告には，限定数百本等の記載があるが，これらが実際に完売したことを認めるに足りる証拠はない。以下，この項で同じ。)。
ｂ 乙１の４の製品は，文字盤のインデックスが異なっており，原告製品１に類似しているとはいえない。
(乙１の１～６，１２の１)
(ｲ) 原告製品２
ａ 平成６年にセントジョイナスが(乙２の１，２及び５，検乙２の５)，平成１１年にエースウオッチジャパン社が(乙２の３)，エルジン社が(乙２の４，検乙２の３及び４)，リッチボーイ社が(乙２の６)，バペックス社が(乙２の８)，他社が(検乙２の２)，それぞれ原告製品２に類似する製品を販売した。，セントジョイナスの広告(乙２の１)及びリッチボーイ社の広告(乙２の６)には原告製品２のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ テクノス社の製品(乙２の７，検乙２の７)は，クロノグラフ針の形状が異なっており，乙２の９(検乙２の６)の製品は，３時及び９時の位置にインデックスがない点が異なっており，原告製品２に類似しているとはいえない。(乙２の１～９，１２の２，検乙２の２～２の７)
(ｳ) 原告製品３
ａ 平成８年にエースウオッチジャパン社が(乙３の２)，平成１２年にエスカム社(セントジョイナス)が(乙３の３，検乙３の６)，平成１３年にアメリカ等でブランドで(乙３の４，検乙３の５)，平成１３年にエスカム社(セGEVRILントジョイナス)が(乙３の５及び６)，エルジン社が(乙３の７及び８，検乙３の３及び４)，それぞれ原告製品３に類似する製品を販売した。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 乙３の１の製品(オメガ社)は，文字盤のインデックスの形状，インダイヤルの文字盤の形状，ベゼルの数字，ブレスレットの形状等が異なっており，原告製品３に類似しているとはいえない。
(乙３の１～８，１２の３，検乙３の３～６)
(ｴ) 原告製品４
ａ 平成１２年及び平成１５年にエルジン社が，原告製品４に類似する製品を販売した(乙４の２及び３，検乙４の５)。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 乙４の１の製品(セントジョイナス)は，文字盤のバーインデックスの，，，太さ及び秒針の色が乙４の４の製品は文字盤及び秒針等が乙４の５の製品はベゼル，文字盤のインデックス及び針の形状等が，検乙４の６の製品は，デイト表示窓がなく，文字盤の外周の分を表す目盛りが大きく，そのためドットインデックス及びバーインデックスが内側に位置している点，ケースの大きさが小さい点で異なっており，原告製品４に類似しているとはいえない。
(乙４の１～５，１２の４，検乙４の５及び６)
(ｵ) 原告製品５
ａ 平成６年にインキピオー社が(乙５の１，検乙５の６)，平成９年にエースウオッチジャパン社が(乙５の２)，平成１０年にエースウオッチジャパン社が(乙５の３)，平成１０年にインキピオー社が(乙５の４)，平成１４年にインキピオー社が(乙５の５)，平成１５年にインキピオー社が(乙５の６)，平成１６年にエスカム社(セントジョイナス)が(乙５の７)，それぞれ原告製品５に類似する製品を販売した。
インキピオー社の広告(乙５の１，５の４)には，原告製品５のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 乙５の８(検乙５の７)の製品は，デイト表示窓を有し，秒針の形状が異なっており，原告製品５に類似しているとはいえない。
(乙５の１ないし７，１２の５，検乙５の６及び７)
(ｶ) 原告製品６
ａ 平成８年にセントジョイナスが(乙６の１)，エルジン社が(検乙６の２)，原告製品６に類似する製品を販売した。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 乙６の２及び３の製品(セイコー)は，ベゼルの形状，文字盤のインデックスの形状及び針の形状などが異なっており，原告製品６に類似しているとはいえない。
(乙６の１～３，１２の６，検乙６の２)
(ｷ) 原告製品７
，，，テクノス社が(乙７の１検乙７の２)セントジョイナスが(乙７の２及び３)平成８年にエテルナが(乙７の４)，平成６年にエースウオッチジャパン社が(乙７の５)，他社が(検乙７の３)，それぞれ原告製品７に類似する製品を販売した。上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。(乙７の１～５，１２の７，検乙７の２及び３)
(ｸ) 原告製品８
乙８の１及び２の製品(ロンジン社)は，デイト表示窓を有し，文字盤の３時，６時及び９時の位置に数字によるインデックスがない点で，乙８の３の製品(インキピオー社)は，文字盤の３時，６時及び９時の位置の外側に三角のインデックスを有し，１２時の位置の三角のインデックスが小さく，その下に「１２」と記載され，その余の各時のインデックスが長い点で，それぞれ異なっており，原告製品８に類似しているとはいえない。
(乙８の１～３，１２の８)
(ｹ) 原告製品９
ａ 平成１０年にインキピオー社が(乙９の１，検乙９の３)，原告製品９－１に類似する製品を販売した。
平成１５年にインキピオー社が(乙９の２)，原告製品９－２に類似する製品を販売した。
インキピオー社の広告(乙９の１)には，原告製品９のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 乙９の３の製品(オメガ社)は，原告製品９に類似していない。(乙９の１～３，１２の９，検乙９の３)
(ｺ) 原告製品１０
乙１０の１～６の製品は，いずれも文字盤のインデックスの形状などが異なっており，原告製品１０に類似しているとはいえない。
(乙１０の１～６，１２の１０)
(ｻ) 各要素の使用状況
１２時の位置に逆三角形，３時の位置にデイト表示窓，６時，９時の位置にバーインデックス，その他の時刻の位置にドットインデックスという特徴をもつ文字盤や，ベンツ針，ドルフィン針の形状は，各要素だけを取り出せば，他社の製品にも使用されている(乙９の３，１０の４，１１の１～９)。
，，，また原告各製品中にある他の文字盤のレイアウト文字盤上の数字等の形状短針，長針等の形状，風防，ブレスレット，ケース及びリューズの形状は，各要素だけを取り出せば，他社製品においても多く使用されている(乙１～１１，弁論の全趣旨)。
(ｼ) 原告の侵害品排除の努力
原告は，昭和５５年４月に日本において日本ロレックス株式会社を設立し，平成１３年１１月に社内に専任の知財担当者を置き，商標を始めとする原告各製品の形態に類似する製品を製造販売する業者に対して，警告書を送付したり，告訴したりするなどの対処をしてきた。
原告の有する「ＲＯＬＥＸ」等の商標の侵害は，数が多く，侵害の成否の判断も容易であり，上記知財担当者は，警告書の発送，訴え提起等により，その処理を行ってきた。
これに対し，本件のような不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の事案については侵害の成否の判断が微妙な面があり，これまで，弁護士等に相談し，警告書を送るまではしても，万が一の敗訴の危険を考え，提訴に踏み切れない面があった。そのため，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反事案のかなりの部分が，結果として放置されてきた。
本件は，原告が，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反事案についても積極的に法的手段を執る必要があると考えるに至り，提訴に至ったものである。(甲３９～４８，弁論の全趣旨)
() 判断3
ア 原告各製品の商品等表示性について
(ｱ) 前記認定の事実によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，形態自体が極めて特殊で独特であり，その形態だけで商品等表示性を認めることができる場合には当たらないが，同種製品と区別し得る形態的特徴を有しており，これに前記の原告各製品の販売状況及び雑誌等での紹介の実情等を考慮すると，上記の各要素の組合せからなる全体の形態は，原告各製品が原告の。製造販売に係るものであることを示す商品等表示に該当するということができる(ｲ) 原告は，原告各製品の形態のうち，共通形態Ａ及び共通形態Ｂについても，原告の出所を示す商品等表示に当たる旨主張する。
しかし，前記( )エに認定した事実を考慮すると，共通形態Ａ及び共通形態Ｂの2みでは，いまだ原告の商品等表示に当たると認めることはできない。(ｳ) 被告らは，原告各製品の各要素の形状はありふれた形状又は機能上通常選択される形状であり，特別顕著性がなく，各要素の組合せによる全体の形態も特徴がないので，商品等表示性がない旨主張する。
しかしながら，ある機能を達成するために，いくつかの選択肢があるのが普通である。例えば，針には，時刻を示すという機能から形態に制約があるといっても，いくつかの選択肢があるし，塗料がたれないようにするためには，ベンツ針以外の形態も選択が可能である。
また，原告各製品から各要素を取り出せば，他社製品の中にそれと同一又は類似の形状を見いだすことができること(前記( )エ(ｻ))からすると，原告各製品の2各要素の形態はありふれた形状であるといわざるを得ないが，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態と同一又は類似の組合せからなる他社製品はさほど見いだせないこと(前記( )エ)からすると，数ある形状の中から選択された各要2素の組合せからなる原告各製品の全体の形態は，形態的特徴を有するものというべきである。
(ｴ) また，被告らは，原告各製品の商品等表示性は販売中止後長期間の経過，類似品の販売等により消滅した旨主張する。
しかしながら，原告製品３及び８ないし１０は，販売中止後も広く雑誌等に掲載され需要者に人気が高く中古市場などで取引が継続されていること(前記( )，， 2イ)，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態と同一又は類似する他社製品はさほど見いだせないこと(前記( )エ)，これらの類似品が原告各製品の商品等2表示性を失わせるほど長期間かつ大量に販売されていたことを認めるに足りる証拠はないこと(前記( )エ)，原告は，類似品に対して，手をこまねいていたわけで2はなく，警告書を送付するなど希釈化を防止するための努力をしていたこと(前記( )エ(ｼ))からすれば，原告各製品の上記の各要素の組合せからなる全体の形態の2出所表示機能は失われたとは認められない。
(ｵ) 以上によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，不正競争防止法２条１項１号及び２号の商品等表示性を有する。
イ 周知性又は著名性
(ｱ) 原告各製品は，前記( )イのとおり，①雑誌での紹介記事及び広告の掲2載回数が多く，時計専門誌だけでなく，ファッション誌などにも掲載され，人気のある商品として紹介されていること，②雑誌に掲載される際には，該当する原告各製品の写真が掲載され，原告各製品の形態が看取できていたこと，③原告各製品の販売数量等に照らすと，原告各製品の形態的特徴は，需要者の間で広く認識され，遅くとも被告各製品の販売が開始されるまでに，周知の商品等表示になっていたことが認められる。
(ｲ) 他方，本件各形態が原告の商品等表示として著名となっていたとまでは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(ｳ) 以上によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，不正競争防止法２条１項１号の周知な商品等表示に当たるというべきである。
２ 争点( )(類似)2
( ) 法律論1
不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」の類似性とは，取引の実情のも，，，，とにおいて取引者又は需要者が両者の外観称呼又は観念に基づく印象記憶連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきである(最高裁昭和５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁，最高裁昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照)。
( ) 事実認定2
各項の掲記の証拠によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない(一部は，当事者間に争いがない。)。
ア 被告製品１
原告製品１と被告製品１とは，次の点で異なる。
被告製品１のベゼルの縁の切れ込みが原告製品１よりも小さくなっている点，材質（被告製品１はアクリル樹脂）及び配色（原告製品１では赤，青とも鮮やかな色彩であるのに対し，被告製品１ではワインレッド，紺色となっている）が。異なる点，
被告製品１のドットインデックスの大きさは原告製品１よりも小さく，バーインデックスは原告製品１よりも少し長く細めである点，
被告製品１の２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさが原告製品１よりも少し小さい点，
被告製品１にはリューズガードがなく，被告製品１のリューズの方が原告製品１よりも若干大きめである点
(争いのない事実)
イ 被告製品２
原告製品２と被告製品２とは，次の点で異なる。
ベゼル上に表示された文字が，原告製品２は「６０」から始まり「４００」で，「」「」，終わるのに対し被告製品２は５０から始まり２００で終わっている点「ＵＮＩＴＳＰＥＲＳＨＯＵＲ」の位置が，原告製品２は１時の位置であるのに対し，被告製品２は３時の位置である点，
３時，６時，９時の位置以外の他の時刻のインデックスは，被告製品２では内側に向いた側が尖ったロケット形の形状で一体的に形成されているが，原告製品２は正方形状のものの先端にやじり状のものを付したもので２つの形状の組み合わされた形状となっている点，
インダイヤルの文字盤相互の間隔が被告製品２の方が原告製品２に比べて少し離れている点，
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品２の方が少し狭く，白色の文字盤の場合に帯状の色は原告製品２がシルバーであるのに対し，被告製品２は黒色を使用している点，
インダイヤルの文字盤の６時，９時の位置の数字の形状等が異なる点(争いのない事実)
ウ 被告製品３
原告製品３と被告製品３とは，次の点で異なる。
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品３の方がやや狭い点，
３時，９時の位置のインダイヤルの文字盤の数字が異なる点
(争いのない事実)
エ 被告製品４
原告製品４と被告製品４とは，次の点で異なる。
原告製品４のベゼルは，ベゼル自体が円柱状で外周に向かって下がる度合いが低く，側面から見るとベゼルに厚みがあり文字も凸凹があり立体的であるのに対し，被告製品４のベゼルは，なだらかに外周に向かって下がっていて，側面からみると平板で，浮き彫りとなる文字も平板になっている点，
ベゼル上の文字は，被告製品４は１２時の位置の逆三角形と２時の位置の１０の間の１時の位置に５の数字があるが，原告製品４にはない点，
原告製品４は，１２時の位置から３時の位置まで１分刻みの目盛りがベゼルの半分ほどの長さで棒状に刻まれているのに対し，被告製品４は，目盛りはドット状であり，１２時の位置から４時の位置まで付されている点
(争いのない事実)
オ 被告製品５
原告製品５と被告製品５とは，次の点で異なる。
ベゼルの幅やリューズの大きさに若干の違いがある点。
(争いのない事実)
カ 被告製品６
原告製品６と被告製品６とは，次の点で相違する。
ベゼルの数字の字体は，原告製品６の数字は丸みを帯びているのに対し，被告製品６のそれは角張っている点(ただし，被告製品６には，この点で変遷があるようであり，被告製品目録の写真では，被告ら主張のとおりであるが，検乙６の１では，数字の形状の差はほとんどない。)，
ベゼルの奇数の数字の代わりに付された逆三角形は，被告製品６では，原告製品６に比しやや縦に長いためベゼルの幅の中央の位置にあるように見える点(被，，告製品６には，この点でも変遷があるようであり，被告製品目録の写真では，被告ら主張のとおりであるが，検乙６の１では，この点の差はほとんどない。)，リューズの厚みは，被告製品６では，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品６では，横から見ると薄く見え，頭部と底部がドーム状の形をしていて，丸みを帯びている点
(争いのない事実，乙１２の６，検乙６の１)
キ 被告製品７
原告製品７と被告製品７とは，次の点で相違する。
原告製品７のベゼル，文字盤の色は，明るい青色であるのに対し，被告製品７のベゼル，文字盤の色は，群青色に近い青である点，
６時の位置のバーインデックスの太さが異なる点
(争いのない事実)
ク 被告製品８
原告製品８と被告製品８とは，次の点で相違する。
ベゼルの色，素材(被告製品８はアクリル樹脂)，数字の表示，色，字体，幅などが異なる点，
文字盤のインデックスの色，字体，１２時の位置の逆三角形のインデックスの下の表示，６時の位置の数字の上の表示が異なる点，
秒針の形状は，被告製品８は，イナズマをかたどったような針で，先端には三角形が施され，針の後端に小さい四角形があるのに対し，原告製品８は，まっすぐに伸びた細い針，先端から３分の１のところに縁取りがされた白色の円形が配され，針の後端に更に小さい円形がある点，
針の色が異なる点，
リューズの厚みが異なる点
(争いのない事実，乙１２の８，検乙８の１及び２)
ケ 被告製品９
原告製品９と被告製品９とは，次の点で相違する。
原告製品９－１と被告製品９－１については，ベゼルの素材，１２時の位置の逆三角形の形状，ベゼル上の「１，２，３，４，５」の数字の字体，１分刻みの目盛りの長さが異なる点，
原告製品９－２と被告製品９－２については，ベゼルの幅が異なる点，被告製品９の文字盤はメッシュ状になっている点，
リューズの形状が若干異なる点
(争いのない事実，乙１２の９，検乙９の１及び２)
コ 被告製品１０の形態
原告製品１０と被告製品１０とは，次の点で相違する。
文字盤は，原告製品１０には，文字盤が白のものと黒のものがあるが，被告製品１０には，ブルーのものとアイボリーのものもある点，
インデックスの色が異なる点，
ムーンフェイズの月の顔の表情がわずかに異なる点，
ムーンフェイズの外周には，原告製品１０では，何も数字が記載されておらずスモールセコンドとなっているが，被告製品１０では，１から３１までの数字が記載され，日付を表すカレンダー機能を兼ね備えている点，
文字盤の外周は，原告製品１０では，分を表す目盛りの外側に，日付を表す１から３１までの数字が配されているのに対し，被告製品１０では，分を表す目盛りが１分刻みで表され，その外側に２から６０の偶数の数字が表されている点，分を表す目盛り，その円周，その外側の数字の色は，原告製品１０では，白地，，，のものでは黒黒地のものでは金という配色であるのに対し被告製品１０では白及びアイボリーのものでは紺，黒及びブルーのものでは銀色である点，針については，秒針は，原告製品１０では，金色であるのに対し，被告製品１０では，銀色で，先端部の小さな三角形の色は赤色である点，
ケース及びリューズについては，被告製品１０のリューズは，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品１０のそれは，横から見ると薄く，頭部と底部がドーム状の形をしており，丸みを帯びている点，
被告製品１０は，シースルーバックといわれる透明の裏蓋を採用している点(争いのない事実，検乙１０の１～４)
サ 原告各製品と被告各製品に共通する相違点
文字盤の１２時の位置の下やリューズの頭，ブレスレットのバックル部分に表示される商標又はマーク等の標章，並びに文字盤の６時の位置の上に表記される製品名が異なる。
原告商標の「王冠マーク」と被告商標の「三叉鉾のマーク」とは，共に上が開いた放物線状の輪郭を持ち，原告商標の「ＲＯＬＥＸ」と被告商標の「Ｒ・Ｘ・Ｗ」とは，アルファベットのＲとＸが共通している。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
() 判断3
ア 被告製品８を除く被告各製品
(ｱ) 上記( )に認定の事実によると，被告製品１ないし７，９及び１０につ2いては，これに対応する原告各製品の形状と相違点があるが，全体からみるといずれも些細な相違であり，被告製品１ないし７，９及び１０は，これに対応する原告各製品に類似するというべきである。
(ｲ) 被告らは，付されている商標等の相違を主張するが，製品に付されている商標や製品名は商品全体の大きさに比して，小さく表されており，全体的に観察した場合には，原告各製品に付されている「王冠マーク」や「ＲＯＬＥＸ」と被告各製品に付されている「三叉鉾マーク」や「Ｒ・Ｘ・Ｗ」の相違は微細なものというべきであるから，付されている商標や製品名等の相違は，上記判断を左右するものではない。
イ 被告製品８
被告製品８－１と原告製品８とは，被告製品８はイナズマ針であり，６時の位置の数字の上に赤色と白色で大きく文字等が記載されている点の違いがあり，そのため，原告製品８の有するシンプルでオーソドックスな雰囲気と異なる雰囲気を醸し出しているといわざるを得ないから，被告製品８－１が原告製品８に類似しているとは認められない。
被告製品８－２と原告製品８とは，更にベゼルの違いが加わっているから，被告製品８－２が原告製品８に類似しているとは認められない。
したがって，被告製品８が原告製品８に類似するとは認められない。
３ 争点( )(混同のおそれ)3
( ) 前記２のとおり，被告製品８を除く被告各製品は，これに対応する原告1各製品に類似していることからすれば，取引者又は需要者において，被告製品８を除く被告各製品とこれに対応する原告各製品との出所の混同を生じるおそれがあると認められる。
( )ア被告らは，原告各製品と被告各製品の商標，製品名の相違，価格差，2販売形態の相違，営業表示の相違があり，原告各製品と被告各製品とでは需要者が異なるので，誤認混同が生ずるおそれがない旨主張する。
イ しかしながら，前記２( )ア( )のとおり商標や製品名の相違は全体的に3 イ観察した場合には些細な相違であると認められる。
ウ 価格については，一例として，証拠(甲１２の６)によれば，平成１４年６月ころ，被告有限会社は，原告製品６(エクスプローラーⅡ。Ｒｅｆ．１６５７０)の新品を４１万８０００円で販売していたが，被告製品６(エクスパートタイマーⅡ)を６万８０００円で販売していたこと，原告製品４(ヨット－マスター・ロレジウム。Ｒｅｆ．１６６２２)の新品を７６万８０００円で販売していたが，被告製品４(セイルマスター)を４万８０００円で販売していたことが認められ，この事実によれば，被告各製品の価格は，原告各製品の価格に比し極めて安いといわざるを得ない。
また，証拠（甲１～１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告各製品は価格も高く，ブランド製品であり，需要者が購入を検討する際，他の生活用品の購入の際との比較において，商標や製品名に注目する割合が高いと認められる。しかしながら，これらの事情は，後記の損害の推定規定の適用に当たって考慮される事情ではあるとしても，混同のおそれを失わせるほどのものではないといわなければならない。
，（，，，，，エさらに証拠甲１２の１～８１０１２１６及び１７１３の１４及び５)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，原告各製品と被告各製品，，とを同じ被告店舗及び被告ウェブサイトで販売し被告有限会社の広告の中には原告各製品と被告各製品と同じ広告で紹介しているものがあることが認められ，これらの事実からすると，販売ルートの違いから，混同のおそれがないと認めることはできない。
４ 争点( )(被告株式会社の不正競争行為)4
( ) 原告は，平成１２年１０月３日以降も，被告株式会社は被告有限会社と1共同して被告各製品を製造販売した旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
( )ア原告は，平成１２年１０月３日以降も，被告株式会社名で被告各製品2を販売する旨の広告があること(甲１３の１及び２，１２の１及び１６)を根拠として主張する。
しかし，被告株式会社の名称が表示されているのは，甲１３の１(平成１２年１２月２０日発行)，甲１３の２(同年１１月１日発行)，甲１２の１(平成１３年２月１０日発行)，甲１２の１６(平成１２年１０月９日発行)及び甲１２の１７（平成１２年１１月発行）であるところ，雑誌の実際の発行日は，週刊誌，月刊誌，臨時増刊に応じてもっと早いこと(弁論の全趣旨)及び広告の発注締切りは更に早いことを考慮すると，上記証拠から，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造，販売を行っていたと認めることはできない。
イ 原告は，被告有限会社の創立何周年かの記載，南青山当時の経営主体等をその根拠として，主張する。
しかしながら，銀座移転を契機に，別会社を設立し，その会社に時計の製造，販売を行わせること，元の会社から分社化された会社や個人から法人成りした会社が，元の会社又は個人時代の営業年数を通算して，自己の信用を高めるようなことは，十分あり得ることであるから，原告主張の事情をもって，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造販売を行っていたと認めることはできない。
ウ 原告は，被告らの代表取締役はいずれもＡであること等を主張するが，個人が事業の目的別に複数の会社を有することはよくあることであり，公安委員会の許可が個人名で得られていること等も，それだけでは，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造販売を行っていたことを示すものではない。
エ そうすると，平成１２年１０月２日以前の被告各製品の製造，販売行為については被告株式会社が，平成１２年１０月３日以降の被告各製品の販売行為については被告有限会社が，それぞれ不正競争防止法２条１項１号に基づく責任を負うべきである。
５ 争点( )(消滅時効の成否)5
，，( ) 後記のとおり本訴提起日から３年以前の販売の主張がある被告製品１1５，７，９及び１０の一部の期間につき，３年の消滅時効が完成したか否かについて検討する。
( ) 証拠(甲１２の１及び２，４０～４８)及び弁論の全趣旨によれば，平成2１３年２月１０日発行の雑誌(甲１２の１)に被告製品１，５及び９の写真と価格が，同年７月３０日発行の雑誌(甲１２の２)には被告製品１，５，７，９及び１，，０の写真と価格がそれぞれ掲載されていることこれらの雑誌の実際の発売日は上記雑誌に記載された日よりも少なくとも１か月程度早いこと，原告は，ブランドイメージの維持のため，商標法，不正競争防止法違反の調査を継続して行っていたことが認められるが，これらの事実に，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否の判断のためにはある程度の検討期間を要することを考慮すると，原告は，被告製品１，５，７，９及び１０について，平成１３年８月２５日までに被告製品の販売による損害及び加害者を知ったものと認めることはできない。上記雑誌の発行により原告は平成１３年８月２５日までに損害及び加害者を知った旨の被告らの主張は，採用することができない。
( ) 本訴の提起は平成１６年８月２６日であるから，上記各知った日から３3年以内に時効中断措置が執られたものである。
よって，被告らの消滅時効の抗弁は理由がない。
６ 争点( )(故意過失)6
，，前記２のとおり被告製品８を除く被告各製品が対応する原告各製品に類似し侵害が多くの製品にわたっていること，被告らは，被告各製品に「三叉鉾のマーク」及び「Ｒ・Ｘ・Ｗ」を使用しているが，原告の「王冠マーク」及び「ＲＯＬＥＸ」との類似の程度からすると，原告の上記商標を意識し，それに類似した商標を選択したとみなされてもやむを得ないことを考慮すると，被告らには，不正競争を行って原告の営業上の利益を侵害することにつき，少なくとも重大な過失があったものと認めるべきである。
７ 争点( )(損害額)7
( ) 製造個数，販売数量及び売上金額並びにその帰属主体1
ア 争いのない事実
被告製品１ないし７，９及び１０について，平成１２年９月から平成１７年５月までの間の売上等が，別紙原告損害額算定表の「売上高「製造個数「販売個」」数」欄記載のとおりであること，その内訳が別紙単価・数量明細表１ないし７，９及び１０（８は欠番）のとおりであることは，当事者間に争いがない。
イ 被告製品１
被告製品１の発売開始時期は平成１２年１２月ころであるから(甲１２の１６，乙１５の１(２枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品１の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ウ 被告製品２
当事者間に争いのない被告製品２の販売時期からすると，被告製品２の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
エ 被告製品３
被告製品３が平成１２年１０月２日以前に販売されたことを認めるに足りる証拠はないから，被告製品３の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
オ 被告製品４
当事者間に争いのない被告製品４の販売時期からすると，被告製品４の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
カ 被告製品５
被告製品５の発売開始時期は早くても平成１２年１０月３１日であるから(甲１２の１６，乙１５の１(４，５枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品５の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
キ 被告製品６
当事者間に争いのない被告製品６の販売時期からすると，被告製品６の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ク 被告製品７
当事者間に争いのない被告製品７の販売時期からすると，被告製品７の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ケ 被告製品９
被告製品９の発売開始時期は平成１２年９月ころであるから(甲１２の１６，乙１５の１(１枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品９の売上等のうち，平成１２年９月から同年１０月２日までの売上等は被告株式会社に，その余はすべて被告有限会社に帰属する。平成１２年９月から平成１３年５月までの被告製品９の販売個数は８３個，売上は４１４万４０６７円である（別紙単価・数量明細表９。）
コ 被告製品１０
当事者間に争いのない被告製品１０の販売時期からすると，被告製品１０の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
( ) 不正競争防止法５条２項による計算2
ア 原告による実施
前記のとおり，原告は，被告製品３，９及び１０が販売された平成１２年１０月以降，原告製品３，９及び１０を製造，販売していないから，不正競争防止法５条２項は適用されないと解すべきである。
イ 被告製品１，２及び４ないし７
(ｱ) 変動費
不正競争防止法５条２項により，被告らの受けた利益の額が原告の受けた損害の額と推定されるところ，被告らが受けた利益の額とは，売上金額から，侵害品である被告各製品の販売のみのために直接要した費用(以下「変動費」という。)を控除した額とするのが相当である。
そこで，以下，被告有限会社が被告製品１，２及び４ないし７の販売行為により受けた利益を算定する。
(ｲ) 被告製品１
ａ 開発費２０５万７０００円(合計)
，，，被告有限会社は原告が認める合計２０５万７０００円(乙１７の４～８１３１９，２６，２７，２９～３１及び３３)のほかに，６０万円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
不正競争防止法５条２項による計算に当たっては，販売されなかった数量を含めて１個当たりの開発費を算定すべきではなく，その全額を変動費として差し引くべきである。
ｂ 製品代２万２０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｃ ムーブメント代９５００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄ ベゼル１６１０円(１個当たり)
証拠(乙１６の１，１７の４２，４６及び８１)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，ベゼルを次のとおり仕入れたことが認められ(一部の仕入値は判明していない。)，１個当たりの額は１３７８円となるから，原告の認める１６１０円を採用することとする。
プラベゼル(赤・青) ６７個１８６５円
プラベゼル(黒) １０２個９７５円
ベゼル(黒) １０個１８００円
ベゼル(赤・青) １０個１８００円
ｅ ブレスレット５３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ 広告費５２万４５５４円
後記(ｸ)のとおりである。
ｇ 箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ まとめ
被告製品１の変動費は，９０４万０４７９円となる。
２０５万７０００円＋５２万４５５４円＋(２万２０００円＋９５００円＋１６１０円＋５３００円＋７３５円)×１６５個＝９０４万０４７９円
(ｳ) 被告製品２
ａ 開発費４２万０１４０円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記( )ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂ ケースとブレスレット３万３０００円(１個当たり)
弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品２のケースとブレスレットを１個当たり３万３０００円で仕入れたことが認められる。
ｃ ムーブメント代５万５０００円(１個当たり)
証拠(乙２３)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品２のムーブメントを１個５００ＵＳドルで仕入れたこと，それを日本円に換算すると，１個当たり５万５０００円となることが認められる。証拠(乙１９の５及び６)によれば，被告製品２の販売価格は１２万８０００円と高く，ムーブメントとしてバリュージュ社製７７５０を搭載していることをセールスポイントとして宣伝Cal.していることが認められ，これらの事実からすると，１個当たり５万５０００円との価格がバランスを失し，信用できないものと認めることはできない。
ｄ ベゼル３３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅ リューズメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ 加工１２００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇ ダイヤル２９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ 広告費１０万５７５０円
後記(ｸ)のとおりである。
ｉ 箱代２２００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｊ まとめ
被告製品２の変動費は，１６０万５６５０円となる。
４２万０１４０円＋１０万５７５０円＋(３万３０００円＋５万５０００円＋３３００円＋５６０円＋１２００円＋２９００円＋２２００円)×１１個＝１６０万５６５０円
(ｴ) 被告製品４
ａ 開発費７７万８７１５円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記( )ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂ ケースとブレスレット２万７５００円(１個当たり)
弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品４のケースとブレスレットを１個当たり２万７５００円で仕入れたことが認められる。
ｃ ムーブメント代４０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄ ダイヤル３０００円(１個当たり)
証拠(乙１７の５８，６３及び６４)によれば，被告有限会社は，５種類のダイヤルを４種類は３４００円，１種類は１４００円で仕入れたことが認められるから，１個当たりの仕入値を３０００円と認めるべきである。
ｅ ベゼル１３８０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ 加工費２０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇ リューズマークメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ バックルスジ目加工とセンターミラー加工４３０円(１個当たり)被告有限会社は，１個の時計にバックルスジ目加工とセンターミラー加工の双方が必要である旨主張するが，証拠(乙１７の４１及び５６)によれば，１個の時計にいずれかの加工で足りるようにも考えられ，双方の加工が必要であることの立証はないといわざるを得ない。
証拠(乙１７の４１及び５６)によれば，これらの加工費には３９５円と４６５円のものがあるから，１個当たりの加工費を４３０円と認めるべきである。
ｉ カレンダーディスク加工９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｊ リューズ６００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋ 広告費５２万７７６８円
後記(ｸ)のとおりである。
ｌ 箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｍ まとめ
被告製品４の変動費は，８６６万４２７８円となる。
７７万８７１５円＋５２万７７６８円＋(２万７５００円＋４０００円＋３０００円＋１３８０円＋２０００円＋５６０円＋４３０円＋９００円＋６００円＋７３５円)×１７９個＝８６６万４２７８円
(ｵ) 被告製品５
ａ 開発費１４６万１０００円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記( )ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂ ケース組立一式１万５０００円(１個当たり)
証拠(乙１６の４及び７～１６，１７の５１及び５４)によれば，ケース組立代として，１万６０００円のものと１万４０００円のものがあることが認められるから，１個当たりの組立代を１万５０００円と認めるべきである。
ｃ ムーブメント代５１００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄ ダイヤル３０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅ ブレスレット５３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ 広告費２６２万７６２５円
後記(ｸ)のとおりである。
ｇ 箱代４５２円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ まとめ
被告製品５の変動費は，２６５６万４３３３円となる。
１４６万１０００円＋２６２万７６２５円＋(１万５０００円＋５１００円＋３０００円＋５３００円＋４５２円)×７７９個＝２６５６万４３３３円(ｶ) 被告製品６
ａ 開発費２５万８５００円(合計)
被告有限会社は，原告が認める合計２５万８５００円(乙１７の５５，５９及び７４)のほかに，５２万０２１５円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
前記( )ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂ ケースとブレスレット２万７５００円(１個当たり)
弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品６のケースとブレスレットを１個当たり２万７５００円で仕入れたことが認められる。
ｃ ムーブメント代９５００円(１個当たり)
証拠（乙１７の８０）によれば，被告有限会社は，被告製品６のムーブメントを１個当たり９５００円で仕入れたことが認められる。
ｄ ダイヤル２８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅ ベゼル３９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ リューズマークメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇ 組立加工費１８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ つつ車２８０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｉ 広告費２０万０３９３円
後記(ｸ)のとおりである。
ｊ 箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋ まとめ
被告製品６の変動費は，３８０万１２１８円となる。
２５万８５００円＋２０万０３９３円＋(２万７５００円＋９５００円＋２８００円＋３９００円＋５６０円＋１８００円＋２８０円＋７３５円)×７１個＝３８０万１２１８円
(ｷ) 被告製品７
ａ 開発費１７万０５００円(合計)
被告有限会社は，原告が認める合計１７万０５００円(乙１７の３７，３８，４４，４７及び６６)のほかに，１４万２９８０円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
前記( )ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂ ケースとブレスレット３万３０００円(１個当たり)
弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品７のケースとブレスレットを１個当たり３万３０００円で仕入れたことが認められる。
ｃ ムーブメント代４０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄ ダイヤル３９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅ 巻芯とパイプ４６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ ガラスパッキン６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇ サポートリングＳＳ１５０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ バックル磨き４３０円(１個当たり)
証拠(乙１７の６５)によれば，これらの加工費には３９５円と４６５円のものがあるから，１個当たりの加工費を４３０円と認めるべきである。
ｉ リューズメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｊ 加工２８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋ 広告費３２万０６２５円
後記(ｸ)のとおりである。
ｌ 箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｍ まとめ
被告製品７の変動費は，４９１万６２４５円となる。
１７万０５００円＋３２万０６２５円＋(３万３０００円＋４０００円＋３９００円＋４６０円＋６０円＋１５０円＋４３０円＋５６０円＋２８００円＋７３５円)×９６個＝４９１万６２４５円
(ｸ) 広告費
ａ 証拠(甲１２の２，乙１８の１～６，１９の１～２４)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，雑誌の発行日ベースで，別紙被告広告宣伝費計算表１のＮｏ．１０ないし３４のとおり，合計２５回雑誌に被告各製品の広告を掲載したこと，並びにその額は，定価ベースでは別紙被告広告宣伝費計算表１及び２のとおりとなり，合計額は２６９０万円(消費税抜き。同計算表２の２６１５万円に同計算表１の第１０行の７５万円を加えた額)であることが認められる。その他の被告の広告宣伝費を認めるに足りる証拠はない。
ｂ 証拠(甲１２の２，乙１９の１～２４)によれば，定価ベースでの各広告費を被告製品８を除く被告各製品に割り振ると，次のとおりとなることが認められる。
被告製品１５８万２８３８円
被告製品２１１万７５００円
被告製品３８４６万８６５１円
被告製品４５８万６４０９円
被告製品５２９１万９５８３円
被告製品６２２万２６５９円
被告製品７３５万６２５０円
被告製品９４２万５６９４円
被告製品１０２８３万５４５６円
ｃ 弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，同一の雑誌に複数回宣伝広告，，，を出したり被告代表者Ａが資料を提供しインタビューに応じたりすることにより広告料の値引きを受け，その額は，平均して１割程度であることが認められるから，被告各製品ごとの広告費は，上記ｂの額に０．９を乗じた次の額となる。被告製品１５２万４５５４円
被告製品２１０万５７５０円
被告製品３７６２万１７８６円
被告製品４５２万７７６８円
被告製品５２６２万７６２５円
被告製品６２０万０３９３円
被告製品７３２万０６２５円
被告製品９３８万３１２４円
被告製品１０２５５万１９１０円
ｄ 原告は，被告各製品の広告費について，製造数で除した金額のみを費用として認めるべきである旨主張するが，被告各製品の販売のために要した費用として広告費全額を控除すべきであり，原告の上記主張は，採用することができない。
(ｹ) 店舗家賃
被告有限会社は，店舗家賃についても，被告各製品の売上げが総売上げに占める割合に応じて，変動費と認めるべきである旨主張する。
しかしながら，証拠(甲１２の１～６，９，１０，１２，１４，１７及び１９)及び弁論の全趣旨によれば，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表のとおり，被告有限会社は，被告各製品以外のオリジナルの商品や原告の製品等を被告店舗や被告ウェブサイトで販売していること，被告製品８を除く被告各製品の売上げが被告の総売上げに占める割合は，最も多い平成１４年５月期で，１０．２％程度であること(平成１７年５月期は，本訴の提起その他の事情で総売上げ，被告製品８を除く被告各製品の売上げとも大幅に減少していることが看取される。)が認められ，売上げの増減に応じて賃借面積を適宜増減できるとの事情も窺われないことを併せ考慮すると，被告店舗の家賃を変動費と認めることはできない。(ｺ) 人件費
証拠(乙２２)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，平成１２年９月に南青山から銀座店舗に移転した際，販売に携わる従業員を３名から６名に増やしたこと，前記のとおり，被告各製品は原告各製品に比し値段が安いため，売上げの割には，顧客への説明，発送に手間が取られ，２名程度が被告各製品の販売にかかりきりになること，総売上げに占める被告製品８を除く被告各製品の売上げの割合で，総給与に占める被告製品８を除く被告各製品に係る人件費を算出すると，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表の充当給与欄のとおりであること(平成１３年５月期を含む。)が認められる。
以上の事実によれば，被告有限会社は，被告製品８を除く被告各製品の販売を行わなければ，当然，従業員の数を減らすか，パートタイム勤務にする等の方法で，人件費を減らしたものと予想されるから，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表の充当給与欄合計３１３万０７１２円(平成１３年５月期を含む。)は，変動費と認めるべきである。
被告製品８を除く被告各製品には，売上額に応じて割り振るのが相当である。(ｶ) 小括
以上によれば，平成１３年８月２７日以降に被告製品１，２及び４～７の販売により被告有限会社が受けた利益は，以下のとおりとなる。
① 被告製品１２８万７４４８円
９５７万３８１８円－９２８万６３７０円＝２８万７４４８円
② 被告製品２－３万２１２９円
１６１万５０００円－１６４万７１２９円＝－３万２１２９円
③ 被告製品４－４１万３７６７円
８４６万８０００円－８８８万１７６７円＝－４１万３７６７円
④ 被告製品５１０２６万７０７０円
３７８０万２３０４円－２７５３万５２３４円＝１０２６万７０７０円
⑤ 被告製品６７４万７８７０円
４６６万９００５円－３９２万１１３５円＝７４万７８７０円
⑥ 被告製品７１２３万７４２６円
６３１万５８８６円－５０７万８４６０円＝１２３万７４２６円
(ｷ) 推定の覆滅
ａ 前記３( )に説示の原告各製品と被告各製品との間に大きな価格差があ2り，需要者が原告各製品のようなブランド品の購入に当たっては，他の生活用品の購入の際との比較において，商標や製品名に注目する割合が高いことなどの事実によれば，被告らが，同一の店舗において原告の製品と被告各製品の双方を販売していて「１０万円以下モデルも豊富なショップ「ロレックスの１０万円以，」下のお手軽モデルも豊富に揃えているのは見逃せない（甲１２の１９）等と原。」告の製品を被告各製品と同一の価格設定で販売している旨を積極的に宣伝していることなどの事実を考慮しても，被告製品８を除く被告各製品の販売による侵害者利益の４分の３については，原告がこれを得ることができなかったことの立証があったものとして，推定の覆滅を認めるべきである。
ｂ その結果，被告各製品ごとの不正競争防止法５条２項による利益は，次のとおりとなる(同条３項による利益額が上回ることが明らかな被告製品２及び４を除く。)。
① 被告製品１７万１８６２円
２８万７４４８円×０．２５＝７万１８６２円
② 被告製品５２５６万６７６７円
１０２６万７０７０円×０．２５＝２５６万６７６７円
③ 被告製品６１８万６９６７円
７４万７８７０円×０．２５＝１８万６９６７円
④ 被告製品７３０万９３５６円
１２３万７４２６円×０．２５＝３０万９３５６円
ｃ 後記( )で算出した不正競争防止法５条３項による損害額と比較する3と，被告製品２及び４に加え，被告製品１についても，同条３項による利益額が同条２項による利益額を上回るので，被告製品１，２及び４については，同条３項による利益額を採用することとする。
( ) 不正競争防止法５条３項による計算3
ア 前記認定事実並びに証拠(甲４９)及び弁論の全趣旨によれば，精密機械器具の技術分野における平成４年度から平成１０年度の実施料率の平均は，イニシャル・ペイメントの条件がない場合は６．８％であること，時計については，商標のみの使用に対する実施料率が８％を超えるものがあること，原告は，高級腕時計の分野でトップメーカーの地位を占め，一貫して，原告の商標やデザインを他に使用許諾しないとの方針を採ってきたこと，特に，原告が，被告有限会社のようなコピーメーカーに対して原告各製品のデザインを使用許諾することは，あり得ないこと，原告各製品の形態は，広く知られたものであるが，原告各製品のような高級腕時計の需要者は，その選択に当たり，商標だけでなく，デザインを大いに考慮すると考えられることが認められ，その他本件に現れたその余の事情を併せ考慮すると，本件において，原告各製品の商品等表示の使用に対して受けるべき金銭の額は，現在製造が中止されている物を含め，被告各製品の箱代等を含む売上げの１０％と認めるのが相当である。
イ 製造中止分
① 被告製品３２２４万８９７３円
２２４８万９７３８円×０．１＝２２４万８９７３円
② 被告製品９合計６６万００９８円
６６０万０９８５円×０．１＝６６万００９８円
このうち，平成１２年９月から平成１３年５月までの販売個数８３個，売上４１４万４０６７円のうち，月割計算で約９分の１に当たる４６万円に対する使用料相当額４万６０００円は被告株式会社が，その余の売上合計６１４万０９８５円に対する使用料相当額６１万４０９８円は被告有限会社が負担すべきである。
③ 被告製品１０２４３万６０３０円
２４３６万０３０２円×０．１＝２４３万６０３０円
ウ 不正競争防止法５条３項による損害額が同条２項による利益額を上回るもの
④ 被告製品１９５万７３８１円
９５７万３８１８円×０．１＝９５万７３８１円
⑤ 被告製品２１６万１５００円
１６１万５０００円×０．１＝１６万１５００円
⑥ 被告製品４８４万６８００円
８４６万８０００円×０．１＝８４万６８００円
エ 不正競争防止法５条２項による推定が覆滅された部分
⑦ 被告製品５２８３万５１７２円
３７８０万２３０４円×０．７５×０．１＝２８３万５１７２円
⑧ 被告製品６３５万０１７５円
４６６万９００５円×０．７５×０．１＝３５万０１７５円
⑨ 被告製品７４７万３６９１円
６３１万５８８６円×０．７５×０．１＝４７万３６９１円
( ) まとめ4
以上をまとめると，次のとおりとなる。
① 被告製品３２２４万８９７３円
② 被告製品９６６万００９８円
内被告株式会社分４万６０００円
内被告有限会社分６１万４０９８円
③ 被告製品１０２４３万６０３０円
④ 被告製品１９５万７３８１円
９５７万３８１８円×０．１＝９５万７３８１円
⑤ 被告製品２１６万１５００円
１６１万５０００円×０．１＝１６万１５００円
⑥ 被告製品４８４万６８００円
⑦ 被告製品５５４０万１９３９円
２５６万６７６７円＋２８３万５１７２円＝５４０万１９３９円
⑧ 被告製品６５３万７１４２円
１８万６９６７円＋３５万０１７５円＝５３万７１４２円
⑨ 被告製品７７８万３０４７円
３０万９３５６円＋４７万３６９１円＝７８万３０４７円
⑩ 合計１４０３万２９１０円
８ 争点( )(差止め及び廃棄の必要性)9
( ) 被告株式会社が平成１２年１０月３日以降被告各製品を製造，販売して1いたことの立証はないから，同被告に対する差止め及び廃棄請求は必要性が認められないので，理由がない。
( ) 被告有限会社に対する被告製品８の製造，販売等の差止め及び廃棄請求2は，理由がない。
証拠(乙２１の１～７，９及び１０，２２)によれば，被告有限会社は，現在，被告製品８を除く被告各製品の製造，販売を中止し，残った在庫品については，，，，他の製品の製造に使用する目的で分解し部品として保管していることしかし被告有限会社は，被告製品８を除く被告各製品の侵害の事実を争っており，しかも，製造，販売を再開することは容易であると考えられることが認められ，これらの事実によれば，被告有限会社に対する被告製品８を除く被告各製品の製造，販売等の差止請求は理由があるが，同製品に対する廃棄請求は理由がない。９結論
以上によると，原告の本訴請求は，主文第１項ないし第３項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却し，仮執行宣言については，相当と認め，これを付することとし，主文のとおり判決する。東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
市川正巳
裁判官
大竹優子
裁判官
杉浦正樹
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/33363/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。