主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，同補助参加人に対し，３億９７８５万１２２４円を請求せよ。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４ 仮執行宣言
第２ 事案の概要
１ 本件は，被控訴人補助参加人Ａ（参加人）が，山中湖村長として，多目的交流広場である「α１公園」を建設する目的の下，売主をＢ株式会社，買主を被控訴人として締結した原判決別紙第１ないし第３物件目録各記載の合計４６筆の土地（本件土地）の売買契約（本件売買契約）について，山中湖村の住民である控訴人が，本件売買契約は，①農地法５条１項等に違反し無効であること，②本件土地に存在する入会権又は使用貸借類似の無名契約に基づく耕作権を侵害するものであること，③地方自治法（法）２３８条の４第１項違反であることを理由に，本件売買契約の目的である多目的交流広場の建設ができず，これにより山中湖村は売買代金（合計３億９７８５万１２２４円）相当額の損害を被った旨主張して，法２４２条の２第１項４号に基づき，被控訴人に対し，参加人に損害賠償として３億９７８５万１２２４円の請求をすることを求めた住民訴訟の事案である。
２ 前提事実（争いがないか，証拠によって容易に認められる事実）
（１） 控訴人は，山中湖村の住民であり，参加人は，山中湖村の村長である。
（２） 山中湖村は，明治時代の町村合併の際，旧平野村，旧長池村，旧山中村が合併して中野村になり，戦後，山中湖村と改称された。
本件土地である原判決別紙第１ないし第３物件目録記載の土地（第１ないし第３物件目録記載の土地のうち第１物件目録記載の土地を表わす場合には以下「本件第１土地」などといい，各個別の土地を表わす場合には物件目録に付された番号に対応して以下「土地１，土地２」などという。）は，いずれも旧α２，現在のα３α４区に所在している。
（３） 山中湖村は，本件土地内に多目的交流広場である「α１公園」の建設を計画し（本件事業），参加人は山中湖村長として，平成１２年１１月２９日，Ｂ株式会社（Ｂ）との間で，本件土地について，山中湖村が，発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水を目的とした湛水地役権をＢのために設定の上買い受けること，本件土地を土地収用法３条に定める用途など公共の利益及び地域振興に資することを目的に利用すること等を内容とする基本協定（書）を締結し，同協定に基づき，以下のとおり土地売買契約（本件売買契約）を締結し，地役権を設定した（本件地役権設定。乙６，乙７の１ないし５，乙１１の１ないし４６，乙３０の１ないし４）。
ア 売買契約
（ア） 契約締結日平成１２年１２月１８日
代金１億１３７１万３０００円
目的物土地８ないし４２
（イ） 契約締結日平成１３年３月２６日
代金１億０４７８万５２０６円
目的物土地１ないし７
（ウ） 契約締結日平成１３年６月２０日
代金１億７９３５万３０１８円
目的物土地４３ないし４６
イ 地役権設定
（ア） 本件第２土地（土地８ないし４２）
登記平成１２年１２月２６日
設定日同月１８日
目的発電用水の貯留及び洪水時の一時湛水
範囲全部
要役地南都留郡山中湖村α３α５××××番１
（イ） 本件第１土地（土地１ないし７）
登記平成１３年３月２９日
設定日同月２６日
目的，範囲，要役地は上記（ア）と同じ
（ウ） 本件第３土地（土地４３ないし４６）
登記平成１３年６月２９日
設定日同月２０日
目的，範囲，要役地は上記（ア）と同じ
（４） 控訴人は，平成１４年１月１５日，山中湖村監査委員に対し，本件事業についての予算措置の中止等を求めて監査請求をし，同月２３日受理された（甲３）が，山中湖村監査委員は，同年３月１８日，上記監査請求を棄却した（甲４）。
本件の主たる争点は，①本件訴えの適法性（すなわち控訴人は，当初法２４２条の２第項２号に基づき本件売買契約の違法確認請求と法２４２条の２第１項１号に基づき本件売買契約に基づく代金支払及び本件事業についての予算措置の各差止請求を求めていたが，その後法２４２条の２第１項４号に基づき被控訴人をして参加人に対し損害賠償の請求を求める本件請求に訴えを変更したところ，そのような交換的変更後の本件訴えが請求の同一性，出訴期間等の関係で適法であるか否か），②本件売買契約が，農地法違反により無効であるとか，その対象となっている本件土地について入会権等の存在を主張されるとか，あるいは法２３８条の第１項に違反するとかして，その目的を達成することができず，これにより山中湖村が売買代金相当額の損害を被ったか否かである。
原判決は，争点①については，変更前の訴えのうち本件売買契約の代金支払の差止めを求める部分については，既に代金支払済みで訴えの利益を失っているとしても，追加的に提起され代金相当額の損害賠償請求を参加人にするよう求める訴えは，本件売買契約を問題とする点で変更前の訴えと同じであり，対象とする財務会計行為上の行為の同一性が認められ，変更後の本件訴えは適法である旨判断し，争点②については，まず，農地法違反の点については，本件売買契約に農地法上の違法はない旨判断し，次に，本件土地に本件売買契約によって侵害される入会権等が存在するかどうかの点については，土地８ないし４２（本件第２土地）については，Ｃが買い受ける以前に入会権が存在したと認めることができず，また，本件土地すべてについて，Ｃに所有権が移転した後のα４部落構成員による利用が入会権ないしα４部落とＣとの間の永久かつ自由な使用という合意によるものではなく，使用貸借契約に基づくものと認め，α４部落による入会権があった土地についても，Ｃへの売却により入会権が消滅した旨認定判断し，さらに，法２３８条の４第１項違反の点については，本件地役権設定が行政財産の効用を減少し，行政目的を達成し難くするものとはいえず，本件地役権設定を条件とする本件売買契約が法２３８条の４第１項に違反し無効であるとは認められない旨判断し，控訴人の本件請求を棄却したので，控訴人が控訴をした。
５ 上記１ないし３記載以外の当事者の主張は，下記６及び７に控訴人の当審における主張並びにこれに対する被控訴人及び参加人（この両名を以下「被控訴人ら」という。）の反論を付加するほか，原判決が摘示するとおり（原判決４頁３行目から１５頁３行目まで）であるから，これを引用する。
６ 控訴人の当審における主張
（１） 入会権の存在について
ア 土地台帳は，明治２２年に土地台帳法の制定により作成され，明治初年の地租改正で国有地編入を除きすべて村持として所有権が認められ，地券が交付されたものを，その後，明治１９年に登記簿法，明治２２年に土地台帳法によって，土地台帳の所有者に地券の所有者がそのまま記載されたものである。
地券交付による名義は，大別して，①村持，部落持と②総代名義，共有名義とに分かれる。
① α６×××番１の土地（土地１）について
α６×××番１の土地台帳（甲５２の３）を見ると，最初の名義人はＤであり，明治４１年７月２９日に同人名義で保存登記されており，地券発行による名義人ということになる。そして，同年８月１日に売買を原因としてＥに名義変更されている。
Ｄは，α４部落の最高実力者であり，村持地の総代的名義人であることは明らかである。また，Ｅは，当時のα４部落出身の中野村村長経験者であるＦやＧらと並ぶ実力者の一人であり，大正４年２月に中野村村長に就任している。
したがって，明治４１年８月１日原因の名義変更は，村持共有地の代表者変更と解することができる。このことは，当該土地が，被控訴人が述べるような単なる個人所有地の個人売買ではなく，村持共有地の形式的代表者の名義を，時の入会集団の事情や思惑により部落を代表する人の名義に順次移していったことを示すものである。
以上のことから，α６×××番１の土地は，最初から総代格のＤの名前で登記したα４落民総有の入会地であり，部落の有力者の名義で存続してきた紛れもない共有入会地であることは明らかである。
② α７×××番２の土地（土地４３）について
この土地は，土地台帳（甲５２の１）に「村持地」と記載されており，最初の所有権登記は，Ｈ，Ｉ，Ｊ及びＫの４人の形式的代表者名による記名共有登記をした後，９２人全部落民の記名共有登記を行った土地である。
共有者（９２名）がＬを介さないで直接Ｂに売却したα７×××番２の土地と，それを分轄登記したα７×××番１７２（土地４５），同×××番１７３（土地７），同×××番１７４（土地２），同×××番１７５（土地３），同×××番１７６（土地４），同×××番１７７（土地４６）の合計７筆の土地もこれと同様である。
したがって，これらは，もともと村持地であり，いずれもα４部落集団の共有入会地であることは明白である。
③ α７×××番４の土地（土地４４）について
この土地は，土地台帳（甲５２の２）を見れば，村持地であったことが一目瞭然である。しかも，その後の変更は，α７×××番２の土地と同様，Ｈら４人の形式的代表者名による記名共有登記をした後，９２人全部落民の記名共有登記を行った同じ日にＭに変更されている。α７×××番４の土地は，村持からの部落民の入会地であり，それから分筆されたα７×××番１７８の土地（土地５）も入会地である。
このように，本件第１土地及び本件第３土地は，いずれも純然たるα４村持地（入会地）であり，部落民により一体として採草地利用がなされてきた。
④ α８の飛び地について
α８その他のいわゆる飛び地については，土地台帳を見れば，最初から個人名が記載されているものもあるが，α９××××番の土地（土地１６），同所××××番２の土地（土地２７），同所××××番内２の土地（土地２０），同所××××番内８の土地（土地２１）は，明らかに「村持」と記載されてあり，α９××××番の土地（土地２３）は，村持地からＮ名義となっている。これらの飛び地も元々入会地である。
なお，本件第２土地については，個人分割されたとしても，後に共同利用地として割り替えがなされ，それは割り地という入会地の一形態であるから，分割の事実それ自体をもって入会地でなくなったとはいえない。
イ 入会権の放棄について
上記のとおり，少なくともＣに対する土地売買までは，本件土地が入会地であったことは明らかである。
被控訴人は，土地の利用権も含めた地盤所有権が売却されたことによって入会権が放棄されたと主張するが，入会権は，そこに入会慣行がある限り存在する権利であり，地盤所有権に左右されない権利であるから，地盤所有権売却の際の合意内容いかんによって存続するか消滅するかが決まる性質のものではない。したがって，地盤所有権の売却によって「入会権留保の合意」が存在しない限り入会権は消滅するという被控訴人の主張は，全くの誤りであり，被控訴人において，「本件土地がＢに売却される以前に，α４部落民の全員の一致による入会権の放棄がなされた」ことを証明しなければならないところ，本件土地につき入会権の放棄がなされたことは何ら証明されていない。
そもそも地盤所有権の売却は，Ｂからの働きかけによるものであり，Ｂの側からすれば，Ｏ発電所運営のためには，α４への浸水補償料を抑える必要があった。α４の側からすれば，当時のα４は自給自足の域に達していない寒村であり，本件土地は生活のための共同利用地であったのであるから，無条件で浸水補償料を放棄するわけにもいかない。そうして，Ｂとα４部落の代表者との話合いが重ねられた結果，「数年分の浸水補償料よりは少ない金額であるけれども一時金をもって本件土地をＢが買い取る，ただし，条件として，α４は買収地を従前どおり利用し，Ｂは買収地については浸水補償料を支払わないこととする。」ということで話はまとまった。
この条件の存在は，Ｂに売却しなかった本件土地の周辺地については，現在に至るまで「賃貸借契約書」をもって高額の浸水補償料がＢから支払われていること，売却の当事者双方に関係する者がα４は買収地を従前どおり利用してよいという条件で売ったと証言していることから明らかである。これこそ，被控訴人のいう「入会権留保の合意」にほかならない。すなわち，上記のような合意は，まさに「入会権留保の合意」である。
そして，α４部落は，現在においても慣習上入会集団たる実質を有する団体であるところ，本件土地は，α４部落の構成員全員が昭和５８年から平成１１年までの間そばの共同耕作地として使用収益してきた入会地であり，平成１１年以降共同耕作が停止されたのは，α４部落構成員の意思を無視して強行されたものてあって，α４部落の全員一致による入会地の利用変更や入会権の放棄がなされた事実は存在しないから，権利の不行使状態が続いているだけであり，入会権は存続している。
（２） 本件土地が入会地であることによる本件売買契約への影響
ア 本件土地は，すべて入会地であるから，本件土地をどのように利用するかについては，入会権者全員の同意がなければできることではない。本件土地を被控訴人が利用することについては，入会権者全員一致の同意がなされた事実はないし，少なくとも別件訴訟（東京高等裁判所平成１６年（ネ）第▲号）を提起してＰが反対しているのであるから，全員同意による利用の変更はできないし，今後もできないことになる。
イ したがって，本件第１土地及び本件第３土地で現在実施されつつあるような緑地と建物の建設は入会権を侵害することになる。
要するに，被控訴人は，その利用目的を達することができないにもかかわらず，高額の村費を費消して本件土地を取得したことになる。このように，利用目的を達することができない土地に村費をつぎ込んだのであるから，被控訴人は，参加人に対して損害賠償請求権を行使すべきことになる。
ウ 利用形態の変更は，入会権者全員の同意があればできることであり，交流プラザなる公園及び緑地を入会権者全員の同意を得て実施することができる。したがって，本件第１土地及び本件第３土地の所有権を取得しなくても，本件事業は実行することができるのであり，本件事業のためにあえて必要のない所有権を取得するために村費をつぎ込んだのであるから，被控訴人は，参加人に対して損害賠償請求権を行使すべきことになる。
（３） 地方自治法９６条違反について
本件売買契約は，いずれも山中湖村の議会において議決され，あるいは専決処分されているが，この決議においては，浸水被害によって損害が生じた場合の賠償請求をあらかじめ放棄していることについて，全く説明されないまま，単なる土地売買契約として審議され議決されている。これは，審議の基本的なルールに欠けるものであることは明らかである。しかも，審議の前提となるべき不利益な情報，すなわち，地役権設定や浸水被害によって損害が生じた場合の賠償請求をあらかじめ放棄していることが隠されているのであるから，審議の適正は全く担保されていないことも明らかである。
したがって，前記議会の議決には瑕疵があり，有効とはいえない。このような行為を行ったのは，被控訴人，なかんずく，その長である参加人の責任であるから，Ｂに対し本件売買契約を無効とすることが認められず，したがって，このような不利益な売買契約を締結して山中湖村に損害を与えた責任は，参加人に帰せられるべきである。
７ 控訴人の当審における主張に対する被控訴人らの反論
（１） 入会権の存在について
ア 本件土地に，控訴人が主張するような入会権はもともと存在しないし，仮に土地の一部について入会権が存在したとしても，大正１５年ないし昭和２年にＣに売却され所有権移転登記手続がなされた時点で入会権は，完全に消滅している。
イ Ｃに売却される以前の本件土地に係る入会権の存否
本件土地の土地変遷表（乙５）記載のとおり本件土地の所有名義を見ると，ほとんどがもともと個人所有地であったことが分かる。控訴人は，本件土地は，割り地であり，他の多くの個人所有地とあいまって入会集団による団体的統制に服していた入会地であると主張する。しかし，個人所有名義で登記されている土地がなお入会地として団体的統制に服していたとする証拠は何もない。むしろ，昔は入会地であったと評価されていたとしても，個人名義で最初から登記がなされた土地は，完全な私的所有地として評価されていたのであり，入会的団体的規制の対象地ではない。近代的登記制度の下であえて個人名義の所有権登記がなされていることは，昔入会地であったとしても，それが既に解体，消滅していることを前提としている。
ウ 本件土地が大正１５年ないし昭和２年にＣに売却された際，入会権は放棄により消滅したか，それとも地役権的入会権に変更し留保されたかについて
本件土地について売買を原因としてＣに所有権移転登記手続がされているということは，本件土地の交換価値権だけでなく，土地利用権をも含めて完全な所有権がＣにすべて帰属することを承認したことを意味する。したがって，売買がなされた時点で，仮に本件土地に入会権が存在したとしても，入会住民全員によって入会権は放棄され，入会権は消滅したといえる。仮に，控訴人が主張するように，共有的入会権が地役権的入会権に変更し，依然として本件土地について利用権が留保されていたというのであれば，地役権的入会権留保付の土地売買契約であったことを控訴人が主張立証すべき責任がある。しかし，そのような土地売買契約であったことを証明する証拠を控訴人は，今日に至るまで提出していない。
また，控訴人は，Ｃとの売買契約を締結した後であっても，各地権者の本件土地に係る利用状況は，何も変更しなかったのであるから，依然α４部落住民の入会地であることに変わりはないなどと主張するが，仮に旧地権者が売却した土地の耕作を継続することを許されたとしても，Ｃがそれを事実上黙認していたとも考えられ，耕作を継続していることをもって，Ｃあるいはその後本件土地を取得したＢないし山中湖村に対抗し得るような土地利用権（入会権）があることにはならない。
エ 昭和５８年７月ころからα４区の農業適格者全員でそばの共同耕作が開始されたが，控訴人は，そばの共同耕作は，α４部落の入会権行使の一態様であると主張するが，「至急回覧－Ｑ借地そば播きについて」（乙２１）を見ても，α４区長兼Ｑ土地管理運営委員会委員長Ｒが共同作業の主催者としての名前があるだけで，入会団体としての責任者であるα４入会組合長の名前が記載されていない。これは，そばを共同耕作させることによって国から奨励金をα４区民に平等に配分させることを目的として行われたものであって，入会利用とか入会地であるとか，そのようなことを前提にして共同作業をしたものではない。
（２） 本件土地が入会地であることによる本件売買契約への影響について
ア 仮に本件土地に控訴人が主張するような入会権が存在したとしても，本件売買契約の効力が否定されるわけではなく，入会権が付着した土地の所有権がＢから山中湖村に売買を原因として移転したにすぎない。本件売買契約の対象となった土地に入会権が付着していたとしても，控訴人において，そのような入会権の付着した土地の金銭的評価について具体的な主張・立証をしていないのであるから，本件売買契約により山中湖村が被った損害は明らかでない。
イ 本件第１土地及び本件第３土地上に本件事業に基づいて諸施設の建設がほぼ完成に近づきつつあるが，仮にそれによって入会権が侵害されるというのであれば，入会権者が被控訴人に対し不法行為を理由に損害賠償を請求するとか，入会権に基づく本件事業の差止めを請求しなければならない。しかし，被控訴人に対して損害賠償を請求する者は誰もおらず，差止めを請求する者は，別件訴訟を提起しているＰがいるが，到底勝訴の見込みがあるわけではなく，山中湖村に現実に損害が発生する可能性はない。
（３） 地方自治法９６条違反について
控訴人は，本件売買契約は，いずれも山中湖村の議会において議決されあるいは専決処分されているが，この決議においては，浸水被害によって損害が生じた場合の賠償請求をあらかじめ放棄していることについて，全く説明されないまま，単なる土地売買契約として審議され議決されているなどと主張するが，損害賠償の請求をしないことを議会は十分認識をして議決ないし承認をしている。
したがって，議会の議決に瑕疵などはない。
８ 証拠関係
本件の証拠関係は，原審及び当審訴訟記録中の各証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第３ 当裁判所の判断
１ 争点①（本件訴えの適法性）について
当裁判所も，本件訴えは適法なものと判断する。そのように判断する理由は，原判決が認定説示するとおり（原判決１５頁５行目から１６頁２３行目まで）であるから，これを引用する。
２ 争点②（本件売買契約が，農地法違反により無効であるとか，その対象となっている本件土地について入会権等の存在を主張されるとか，あるいは法２３８条の４第１項に違反するとかして，その目的を達成することができず，これにより山中湖村が売買代金相当額の損害を被ったか否か）について
（１） 農地法違反の点について
当裁判所も，本件売買契約に農地法上違法な点は存しないものと判断する。そのように判断する理由は，原判決が説示するとおり（原判決１６頁２４行目から１７頁１１行目まで）であるから，これを引用する。
（２） 本件土地に本件売買契約によって侵害される入会権等が存在するか否かについて
ア 証拠（甲６ないし９，甲１１ないし１６，甲５２の１ないし１８，甲５３，乙１の１ないし６，乙３，乙４，乙８，乙９，乙１１の１ないし４６，乙１２。ただし，甲１１，甲１５，甲５３のうち下記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア） 入会集団としてのα４部落は，旧来から入会権に基づく入会慣行を有しているが，その入会地は，地盤所有権との関係で分類すると，①村持地（α４部落所有の共有の性質を有する入会地のこと。以下同じ。）への単独入会，②山梨県恩賜県有財産地への単独入会，③山梨県恩賜県有財産地への３か村（平野・山中・長池）共同入会（字α７），④α１０への１１か村（上記３か村と忍草，新屋，松山，新倉，上吉田，下吉田，大明見，小明見の８か村）共同入会に分けられている（甲６）ところ，現在では，α４部落の入会権はα４入会組合により管理統制がされている。
（イ） 本件土地の所有権の移転は，登記簿上原判決別紙所有権移転の経緯のとおりである（乙１１の１ないし４６。なお，土地２ないし４，土地７，土地４５，土地４６はいずれも土地４３から，土地５は土地４４からそれぞれ平成１３年に分筆登記された土地であり，したがって，以下の土地４３についての検討は同様に土地２ないし４，土地７，土地４５，土地４６にあてはまり，土地４４についての検討は土地５にあてはまる。）。
（ウ） α４部落においては，明治初年以降繰り返し村持地の個人分割がなされたが，大正６年ころ，村持地の大部分が，①当時の全入会権者９２名による個人分割，②９２名による記名共有へと変容を受けた。このうち，９２名による記名共有登記がされた土地は，①将来の公益費用の支出に充てるため村としての財産を確保する，②共同利用上必要とされる土地（保安林，採草地，湖水利用（養蚕用具の洗浄など）のため不可欠な湖岸沿いの土地）を入会権者全員のため維持確保する，入会権者の生活の拠り所として全入会権者が自由に立ち入り生活資料を採取できる場所を確保するとの理由で入会権者全員の記名共有とされた旨の研究結果が表されている（甲６）。
また，大正５年ころ，一部の村持地（土地１６，土地４３及び土地４４もこれに含まれる。土地４３及び土地４４は，いずれも土地台帳（甲５２の１，甲５２の２）の「所有質取主氏名」欄に「村持」と記載され，土地台帳上「村持地」とされている。）は，一度中野村名義で登記され，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋの共有名義に所有権移転されているが，実質は村持地として買い戻したものである（甲６，乙１１の１６，乙１１の４３，乙１１の４４）。
なお，土地１６及び土地４４についてはその後個人に分割されたが，土地４３は，９２名による記名共有とされた（乙１１の１６，乙１１の４３，乙１１の４４）。
（エ） 土地８ないし４２（本件第２土地）のうち，土地２０，土地２１は，いずれも土地台帳上「村持地」とされ（甲５２の１７，甲５２の１８），その後中野村が所有権の登記をし，以後個人名義で売買を原因とする所有権移転登記がされている（乙１１の２０，乙１１の２１）。
（オ） 土地１，土地６，土地８ないし４２，土地４４は，いずれも，大正１５年から昭和２年の間に，Ｃのため本件土地の買い付けをしていたＬに所有権が移転された後，Ｃに売買を原因として所有権が移転され，土地４３については，９２名による記名共有からＣに売買を原因として所有権が移転された（甲６，乙１１の１，乙１１の６，乙１１の８ないし４４）。
（カ） α４区とＳ及びＢとの間の使用貸借契約の締結について
ａ α４区（契約締結者はα４区長）は，昭和２２年８月２７日，Ｓとの間で，土地１，土地８ないし４３を含むＳ所有の９０筆の土地（以下この項において「本土地」という。）について，以下のような約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の１）。
① Ｓはその所有する本土地をＳの所有目的に反せざる範囲においてα４区の農耕地として使用することを認める。
② α４区は本土地がＳの所有する桂川流域の各発電所の出力増強の目的をもって取得したα１１湖の水位調整権に伴う欠くことができない用地であることを確認しＳの目的達成に協力の上使用する。
③ α４区は本土地を現況どおり使用し住宅その他の建物又は池沼等農耕地以外に変更使用しない。
④ α４区はＳのα１１湖の水位調整に伴う増水により本土地の農作物被害を受けた場合もＳに対し補償，見舞金等を請求しない。
⑤ 本土地の使用料は上記各項の意味をもって徴収しない。
⑥ α４区は本土地の耕作人の間及び今後の土地運営上その他の問題については責任者において公正妥当な処理をしＳに迷惑を掛けない。
⑦ 本土地の使用契約期間は，昭和２２年４月１日から５年とする。ただし，期間満了の際は実情に即し契約の更改又は継続をすることができる。
ｂ α４区（契約締結者は，α４区長及びα４区の住民３名）は，昭和２９年７月１２日，Ｂとの間で，土地１，土地８ないし１１，土地１３ないし１７，土地１９ないし４１，土地４３を含むＢ所有の８５筆の土地について，期間昭和２７年４月１日から５年間，期間満了の際は両者協議の上継続することができるとするほか上記ａと同様の約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の２）。
ｃ α４区（契約締結者は，α４区長及びα４区代表５名）は，昭和３６年９月２５日，Ｂとの間で，上記Ｂ所有の８５筆の土地（以下この項において「本土地」という。）について，以下のような約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の３）。
① 使用目的
農耕地として使用する。ただしＢの使用目的に反せざる範囲において承認する。
② 賃料
無償。ただしα４区はＢのα１１湖水位調整に伴う増水により本土地の農作物が被害を受けた場合もＢに対し何等の補償その他一切の求償をしないこと。
③ 期間
昭和３２年４月１日から昭和４２年３月３１日まで。ただし契約期間中もＢが土地を必要とする場合は解約することができる。
④ 土地使用上の協力
上記ａ②と同じ
⑤ 借主の誓約条項
α４区はＢの書面による同意がなければ，使用目的を変更すること，転貸すること，建物その他の構築物を設置すること，著しく地形を変更することができない。
⑥ Ｂは，α４区が上記誓約条項に違反した場合は事前に何らの催告をしないで，直ちにこの契約を解除し，生じた損害の請求をすることができる。
⑦ 期間の更新
期間満了の際は両者協議の上更新する。
ｄ α４区（契約締結者は，α４区長及びα４区代表６名）は，昭和４２年５月３１日，Ｂとの間で，土地１，土地８ないし１１，土地１３ないし１７，土地１９ないし４１，土地４３，土地４４を含むＢ所有の３８筆の土地について，期間同年４月１日から昭和５２年３月３１日まで，期間満了の際はα４区の意志を尊重して両者協議の上更新するものとするほか上記ｃと同様の約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の４）。
ｅ α４区（契約締結者は，α４区長及びα４区代表１３名）は，昭和５３年３月３１日，Ｂとの間で，上記土地１，土地８ないし１１，土地１３ないし１７，土地１９ないし４１，土地４３，土地４４を含むＢ所有の３６筆の土地について，期間昭和５２年４月１日から昭和５７年３月３１日までとするほか上記ｄと同様の約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の５）。
ｆ α４区（契約締結者は，α４区長及びα４共有財産管理組合長）は，昭和６３年３月３１日，Ｂとの間で，土地１，土地６，土地８ないし４４を含むＢ所有の４１筆の土地について，期間昭和５７年４月１日から昭和７７年３月３１日まで，Ｂが将来使用目的が消滅したことにより土地を必要としなくなった場合は，処分の取扱いについてα４区と協議し，α４区に譲渡するよう配慮するものとするほか上記ｄと同様の約定の下に，使用貸借契約を締結した（乙１の６）。
ｇ 参加人は山中湖村長として，平成１３年１０月２９日，α４区長との間で，Ｂからの土地買収により山中湖村が貸主の地位を承継した上記ｆに基づく使用貸借契約について，平成１４年３月３１日以降契約を更新しない旨合意した（乙８）。
イ 本件土地が具体的にどのように利用されてきたかについての詳細は必ずしも明確ではないが，証拠（甲７ないし９，甲１１，甲１２，甲１４，甲２２，甲１０９，乙４，乙９，乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，概ね次のとおりの事実を認めることができる。
（ア） 第二次世界大戦前
本件第１土地及び本件第３土地付近については，昭和１０年ころにおいて，一部柳や蒲が密生する沼地であったところ（本件土地以外のα４字α７×××番１２，同所×××番８９及び同所×××番９０）もあるが，ほとんど草地であり，湖岸に柳が何本か生えている状況であり，α４部落民が飼育する馬の飼料用の採草等のため個別的共同利用がされていた（山中湖村役場が昭和５３年１０月１０日付けで発行した山中湖村史第３巻（甲２２）にも，α４部落は，α１２と部落が隣接しているので，この入会地に入りやすく，春先に明神山や皆形山でまだ草が生えない頃に，α１２の河原（現在，Ｂ用地となっている辺り）では浜草が生えるので，それを朝草（馬に与えるマグサのこと）として刈って使った旨記述されている。）。また，土地８ないし４２（本件第２土地）については，個別分割がされた後それぞれ地盤所有者が畑作をするなどして利用していた。
そして，上記のような土地の利用形態は，本件土地がＬを介してＣへ売却された（ただし，土地４３については直接Ｃへ売却された）後も特段変化がなかった。
（イ） 第二次世界大戦後
終戦直後の食糧難の時代，α４部落においても農地を持たない二男，三男らの生活を保障することが問題となり，優先的に本件土地を割り振りし，これらの者が水田等として利用するようになった。その後，昭和５０年代になると国の減反政策により，減反及びこれに伴う奨励金の分配が問題となり，昭和５８年１月ころ，本件土地はα４区の住民であって農業委員会が認める農業適格者全員が共同使用することを確認し，それまで耕作してきた者に水田耕作を放棄させる同意書を取り，その後農業適格者全員によりそばを共同耕作するようになった。そして，減反奨励金はα４部落民全員で平等に分配するようになった。さらに，平成１１年ころになって，本件事業計画の構想が持ち上がったことにより耕作が中止された。
ウ 上記ア及びイの認定事実を前提に，本件土地に入会集団としてのα４部落の入会権が存在するか否かについて検討する。
（ア） まず，土地８ないし４２（本件第２土地）についてみると，一部村持とされた土地があるものの，いずれもＬに所有権が移転する前に，地盤所有権がα４部落の構成員に分割され，分割を受けた個人が独占的に使用収益してきたものと推認され，さらにＬに対する所有権の移転についても，所有権移転時期が区々であり，その売却代金の取得について団体的統制がなされたものと認めるに足りる証拠はないし，各所有権者が自らの判断で売却したものとうかがわれ，入会集団の団体的統制の下に売却されたものとまでは認めることができないから，仮に個人分割の前に入会集団による入会権が存在したとしても，個人に分割された時点において当該土地の入会権は消滅したものと認めるのが相当であり，他に個人分割後において本件第２土地が団体的統制の下に入会地として利用されてきたことを認めるに足りる証拠はない。
（イ） 次に，土地４３（土地２ないし４，土地７，土地４５，土地４６についても同様。以下同じ。）についてみると，上記認定のとおり，土地台帳上村持地とされ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋの共有登記，その後９２名による共有登記がなされており，その採草地等の利用形態からしても，入会集団による個別的共同利用がなされていたものと認められるから，α７部落が入会権を有していたものと認めるのが相当である。
（ウ） 土地１，土地６，土地４４（土地５についても同様）については，Ｌを介してＣに売却されるまでに，地盤所有権がα４部落の構成員に分割されており，上記認定のとおり，α４部落民が採草地として利用していた土地であるが，これらの土地について入会集団たるα４部落による入会地としての団体的統制がされていたとまではにわかに断定できない。
（エ） ところで，前記認定のとおり，本件土地は，Ｌを介して（土地４３は直接に）Ｃに売却された後も，概ね従前どおりの利用がされていたものと認められ，さらに，戦後に至ってはα４部落の統制のもと個々の構成員が水田として利用するようになり，減反及びこれに伴う奨励金の分配が問題になると，そばを共同で耕作し，奨励金も平等に分配する等α４部落の団体的統制の下に利用されてきたものと認められる。
もっとも，昭和２２年８月２７日，Ｓとα４区（この時点ではα４部落と同一視することができる。）との間で本件土地について使用貸借契約が締結されているが，この使用貸借契約の内容は，使用目的を農耕のみに制限し，浸水による農作物被害の補償をあらかじめ放棄する内容のものであり，その期間も５年間という短期に区切るなどα４部落構成員の本件土地利用に著しい制限があるとしても，このことがα４部落による本件土地の利用が入会権に基づくものであることと矛盾し，これを否定しなければならない関係にあるとまでは認められない。
（オ） 以上検討したところによれば，土地８ないし４２（本件第２土地）については，そもそもＣが買い受ける以前の段階においてα４部落の入会権が存在したと認めることができないし，土地１，土地６，土地４４（土地５についても同様）については，入会集団たるα４部落による入会地としての団体的統制がされていたとまではにわかに断定できないから，これらの土地についてα４部落の入会権が存在したと認めることはできない。
この点について，控訴人は，当審において，本件第２土地については，個人分割されたとしても，後に共同利用地として割り替えがなされ，それは割り地という入会地の一形態であるから，分割の事実それ自体をもって入会地でなくなったとはいえない旨主張するが，本件第２土地について，入会集団による団体的統制が及ぶような共同利用の事実を認めるに足りる証拠はないから，控訴人の主張は，採用することができない。
次に，土地４３については，前記認定のとおり，α４部落が入会権を有していたものと認められるところ，被控訴人らは，仮に本件土地に入会権が存在したとしても，本件土地がＣに売却された時点で，入会住民全員によって入会権は放棄され，入会権は消滅したなどと主張するが，少なくとも土地４３についてα４部落民の全員の一致による入会権の放棄がなされたことを裏付けるに足りる証拠はないから，被控訴人らの主張は，採用することができない。エ
そこで，土地４３が入会地であることによる本件売買契約への影響について検討する。本件土地のうち土地４３にα４部落の入会権が存在するとしても，そのことから直ちに本件売買契約が無効となるものとまでは認められないところ，控訴人は，当審において，現在実施されつつあるような緑地と建物の建設は入会権を侵害することになり，被控訴人は，その利用目的を達することができないにもかかわらず，利用目的を達することができない土地に村費をつぎ込んだのであるから，被控訴人は，参加人に対して損害賠償請求権を行使すべきことになる旨主張するが，土地４３が入会地であったとしても，そのことから直ちに本件事業による利用目的が達成できなくなると認めるに足りる証拠はなく，そもそも土地４３の入会権の存在によりどの程度の利用目的が達成できないことになるのか，その場合に山中湖村が被る損害額について，控訴人は，具体的に主張・立証していない。
また，控訴人は，本件第１土地及び本件第３土地の所有権を取得しなくても，本件事業は実行することができるのであり，本件事業のためにあえて必要のない所有権を取得するために村費をつぎ込んだのであるから，被控訴人は，参加人に対して損害賠償請求権を行使すべきことになるなどとも主張するが，土地４３についてα４部落が入会権を有しているとしても，それはα４部落民の共同的な利用権にとどまるし，しかも本件事業の対象となる土地の一部にすぎない。したがって，土地４３を除く本件第１土地及び本件第３土地の所有権を取得することなく，本件事業を実施することは不可能というべきであるから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
そうすると，控訴人が主張するような本件売買契約の売買代金（合計３億９７８５万１２２４円）相当額の損害を被ったものとまでは認められず，本件売買契約により山中湖村が被ったとする損害の額は不明というほかない。
（３）
地方自治法２３８条の４第１項違反について
当裁判所も，Ｂと山中湖村との間の本件地役権設定契約及びこれを条件とする本件売買契約が地方自治法２３８条の４第１項に違反し無効であると認めることはできないものと判断する。そのように判断する理由は，原判決が認定説示するとおり（原判決２５頁１０行目から２６頁１４行目まで）であるから，これを引用する。
（４）
地方自治法９６条違反について
控訴人は，当審において，本件売買契約は，いずれも山中湖村の議会において議決されあるいは専決処分されているが，この決議においては，浸水被害によって損害が生じた場合の賠償請求をあらかじめ放棄していることについて，全く説明されていないのであるから，上記議会の議決には瑕疵があり，有効とはいえないなどと主張するが，本件売買契約は，本件地役権設定を条件に締結されたものであり，本件地役権設定契約において，特約事項として，山中湖村は，湛水等のため本件土地及び地上工作物に損害を受けても，Ｂに対して一切異議求償をしないことが合意されている（乙７の１，乙３０の１ないし４）ところ，証拠（乙２３の３，４，乙２４の３，４，乙２６）及び弁論の全趣旨によれば，平成１３年６月１３日及び同月２０日開催の山中湖村議会において，本件地役権設定について山中湖村村長による専決処分した件につき決議されており，本件地役権設定契約の内容の詳細，すなわち，上記湛水等のため本件土地及び地上工作物に損害を受けてもＢに対して一切異議求償をしない旨の特約条項等については，議員協議会において説明がなされていることが認められるから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
以上によれば，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき被控訴人に対し参加人に損害賠償として３億９７８５万１２２４円の請求をすることを求める控訴人の本件請求は，理由がなく，棄却すべきである。
第４
結論
よって，これと結論において同旨の原判決は相当であり，本件控訴は，理由がないから，棄却し，控訴費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官
雛形要松
裁判官
浜秀樹
裁判官山崎勉は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
雛形要松
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/34169/detail5/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。