平成１９年（行ケ）第１００３７号審決取消請求事件
平成１９年１０月９日判決言渡，平成１９年９月２０日口頭弁論終結
判決
原告大王製紙株式会社
訴訟代理人弁理士永井義久，湯浅正之
被告花王株式会社
訴訟代理人弁護士竹田稔，川田篤
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００５－８００２９号事件について，平成１８年１２月２５日にした審決を取り消す。」との判決
第２ 事案の概要
原告の有する下記１(1)の実用新案登録（以下「本件実用新案登録」という。）について，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁は，原告の訂正請求に係る訂正を認めた上，審判請求は成り立たないとの審決（以下「前審決」という。）をした。被告は審決取消訴訟を提起し（以下「前訴」といい，審決を引用する場合を除き，前訴の判決を「前訴判決」という。），前訴判決は本件実用新案登録は無効とされるべきであるとして審決を取り消した。本件は，特許庁が，前訴判決後の無効審判において，原告の訂正請求に係る訂正（以下「本件訂正」という。）を認めた上，本件実用新案登録を無効とする旨の審決（以下，単に「審決」という。）をしたため，原告がその取消しを求める事案である。
１ 特許庁等における手続の経緯
(1) 本件実用新案登録（甲３２）
実用新案権者：大王製紙株式会社（原告）
考案の名称：生理用ナプキン
出願日：平成４年８月５日（実願平４－５５０１０号）
登録日：平成１１年１２月３日
実用新案登録番号：第２６０３０１１号
(2) 本件手続
審判請求日：平成１７年１月２８日（無効２００５－８００２９号）
訂正請求日：平成１７年４月１８日
再度の訂正請求日：平成１７年９月１日
前審決日：平成１７年１１月１０日（「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決）
審決取消訴訟提起日：平成１７年１２月１６日（平成１７年(行ケ)１０８４６号）前訴判決言渡日：平成１８年９月２０日（「特許庁が無効２００５－８００２９号事件について平成１７年１１月１０日にした審決を取り消す。」との判決）
本件訂正請求日：平成１８年１１月１３日
審決日：平成１８年１２月２５日（「訂正を認める。実用新案登録第２６０３０１１号の請求項１に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決）審決謄本送達日：平成１８年１２月２８日（原告に対し）
２ 考案の要旨
上記のとおり，審決は，本件訂正を認めたため，審決が対象とした考案は，本件訂正後の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本件考案」という。なお，請求項の数は１個である。）であり，その要旨は，以下のとおりである。
「【請求項１】透液性シートと，不透液性シートと，両シート間に介装される排液を吸収する吸収体とを備えた生理用ナプキンにおいて，
前記吸収体は，下部吸収体と，この下部吸収体より外径が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体との二層構造とされ，前記上部吸収体は，前記下部吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，前記下部吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成するとともに，
前記上部吸収体の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記上部吸収体を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって前記下部吸収体に対して圧着固定して，前記上部吸収体をその幅方向および長手方向にズレを生じさせることなく固定し，
前記圧着固定線の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，各圧着固定線の幅方向外側において，弾性伸縮部材をそれぞれ設け，ナプキンの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成したことを特徴とする生理用ナプキン。」
３ 審決の理由の要旨
審決は，本件考案が，下記引用例にそれぞれ記載された考案（以下，引用例１，引用例２に記載された考案を，それぞれ「引用考案１」，「引用考案２」という。）に基づき，当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから，実用新案法（平成５年法律第２６号による改正前のもの。以下「旧実用新案法」という。）３条２項の規定に違反してされたものであり，同法３７条１項１号の規定により無効とすべきものであるとした。
引用例１特開平２－２７７４５３号公報（審判及び本訴とも甲１）
引用例２実願昭５６－１０５８８０号（実開昭５８－１３２２８号）のマイ
クロフィルム（審判及び本訴とも甲２）
審決の理由中，引用例１，２の記載事項の認定，本件考案と引用考案１との対比及び本件考案と引用考案１との相違点についての判断に係る部分は，以下のとおりである。
(1) 引用例１，２の記載事項の認定
ア 引用例１
（ａ）「本発明の目的の一つは，側部において漏れの危険を有効に最小にする外部可処分生理用パッドを提供することである。別の目的は，新しい材料を使用することなく，かつ製造が困難な複雑かつ精巧な構造を使用することなしに，有効なパッドを提供することである。本発明のさらに別の目的は，高費用／利益比を有する有効かつ簡単なパッドを提供することである。」（３頁右下欄第１段落～第２段落）
（ｂ）「本発明により，該パッドの本体の各縦縁に沿いかつ接近した圧縮によって得られた少なくとも一つの線を含むことを特徴とする可処分生理用パッドが提供される。そのような線は，互いから十分に離れており，その結果使用中，使用者の腿によって及ぼされた圧力は，液体が分泌される使用者の身体の方に隆起を提供する。本発明のパッドの機能性は，使用された時，製品が，使用者の腿により中央部分に圧縮されるという事実に基づく。この圧縮は，２つの線の間に含まれた材料を，使用者の身体の方に押しやらせ，こうして多量の材料を，吸収の必要性がより重大である分泌点に接近して吸収のために利用できるようにし，液体の皮膚への漏れの可能性のある自由な経路を防止し，こうして漏れの危険を縮小する。先行技術の場合における如く，２つの線が存在しない時，使用者の腿の圧力下にある吸収材料は，身体から離れるか，又は分泌点において良好な接触を設けない偶然の形態を取る傾向がある。これは，先行技術におけるものとは異なり，発明の可処分生理用パッドが，吸収材料の隆起を設けるようとし，この目的のために付加的な吸収性材料を使用する必要性なしに，使用者の身体との接触を最適にすることを意味する。ここで使用された如く，表現「圧縮線」又は「圧縮によって得られた線」は，生理用パッドの本体が，非弾性的に，周囲の材料に関してより大きな密度を生成するために十分に，線に沿って圧力を受けることを意味する。そのような線－少なくとも２つある－は，互いと縦縁に平行な直線であってもなくても良く，そして任意の厚さを有する。好ましくは，線は，縦縁に平行であり，そしてそれらの幅は，5mm よりも小さく，このようにして，それらは，製品が使用される時，隆起の形成を助長する。」（３頁右下欄第４段落～４頁右上欄第１段落）
（ｃ）「ここで使用された如く，用語パッド「本体」は，吸収要素を少なくとも含むと理解され，そして他の層，例えば，下側又は内側に置かれた正面シートと裏張りシートを含む。こうして，圧縮線は，所望ならば，吸収要素にのみ，あるいはパッド本体を含む他の構造要素に刻印される。例えば，圧縮線は，正面層と吸収要素の両方において作製される。圧縮線を生成するための好ましい方法は，所望の形式を有する適切な材料から作られたレリーフ・パターンを吸収性本体に配置し，そしてそれを押して，必要ならば加熱圧搾することにより，圧縮線を生成するための十分に，吸収要素の材料を刻印することによる。レリーフ・パターンと接触された吸収要素の表面は，使用者の身体に面する。そうでなければ，使用者の腿によって及ぼされた圧力は，身体からそらされた吸収要素の表面において，隆起の形成を非所望に助長する。」（５頁左上欄第２段落～右上欄第１段落）
（ｄ）「今添付の図面を参照すると，本発明の教示による外部生理用パッド30 が示される。形が細長く，かつ，それぞれ丸い上方及び下方端部縁16 と17 を有するパッド30 は，体液浸透性正面シート1 と，吸収要素又は吸収性コア3 と，体液不浸透性裏張りシート2 とを具備する。パッド30 は，さらに，パッドのそれぞれ縦側部縁18，19 に隣接して位置する一対の弾性要素6，6’を具備する。パッド30 は，圧縮線10，11，12 ａ，12 ｂ，12 ｃ，12 ｄ，13 ａと13ｂを含み，以後さらに詳細に記載される。」（５頁右下欄最終段落）
（ｅ）「弾性要素6，6’は，パッド30 のそれぞれ縦フラップ4，5 において正面シート1 と裏張りシート2 の間に位置する。これらの弾性要素は，パッド30 が第1a 図に示された平坦構成にある時，延びているが弾性的に収縮する状態にある。弾性要素が，伸びている状態から収縮することを許容される時，生理用パッドは，第 2a 図に示された「ボート状」構成を取る。……熱収縮性弾性要素6 が，上記の如く，ヒートシール手順の使用により正面及び裏張りシートの間で固定される時，適用された熱はまた，要素6，6’を収縮させるために役立ち，これにより弾性特性を提供する。熱収縮性弾性要素6，6’が，例えば接着剤の使用により固定されるならば，それらが収縮し，かつ弾性特性を獲得するために，例えば熱空気の使用により，熱で要素を事後処理することが，必要である。弾性要素6，6’が，収縮状態にある時，生理用パッ
ド 30 は，第２ａ図と第２ｂ図に示された解剖学的シェル状構成を取る。」（６頁左上欄最終段落～左下欄第１７行）
（ｆ）「好ましくは，必ずしも必要ではないが，体液浸透性正面シート１は，ヒートシール性のポリエステル繊維を含む不織布であり，２２ｇ／ｍの坪量と，平方インチ当たり１４４の穿孔を有する。体液不浸透性層２は，好ましくは，１９ｇ／ｃｍ２の坪量と，約０．０２０ｍｍの厚さを有するポリエチレンのフィルムを含む。正面シート１が，ヒートシール性のポリエステル繊維を含む時，正面及び裏張りシートは，ヒートシール技術により周縁部分において一緒に密封される。好ましい実施形態において，吸収要素３は，約７グラムの重量を有する１００％木パルプ毛羽の層を含む。代表的な生理用パッドにおいて，吸収要素３は，約２０ｃｍの長さと約６ｃｍの幅である。吸収要素３は，公知の方式において，液体浸透性正面シート１と液体不浸透性裏張りシート２の間に挟まれる。」（６頁右下欄第２段落）
（ｇ）「本発明の一つの実施態様において，生理用パッド30 は，吸収要素３の縦側部縁9 ，9’に平行に走行する圧縮線の第１対10，11 を含む。22cm の長さを有する生理用パッド30 に対して，圧縮線10，11 は，都合良くは，長さが約6 ｃｍ（第1a 図において点ＡとＢの間と，点Ａ’とＢの間）であり，そして吸収要素３の縦側部縁9，9’から僅かに内側（約0.8 ｃｍ）に置かれる。圧縮線 10，11 は，パッドの頂部縁と底部縁の間の実質的に中央に位置する。」（６頁右下欄最終段落～７頁左上欄第１段落）
（ｈ）「第２の好ましい実施態様において，生理用パッド 30，さらに，４つの付加的な圧縮線を含む。第1a 図に見られた如く，一対の圧縮線は各圧縮線10，11 の端部から，生理用パッド30 の縦中心線に位置する点（第1a 図のＣとＣ’）の方に向かってある角度において延びている。こうして，パッド30 の上方端部において，第３圧縮線12 ａが，第１圧縮線10 の上方端部Ａ’から，パッドの該端部Ａと上方縁16 の間の中心線33 に位置する第１点Ｃに延びている。同様に，第４圧縮線12 ｂは，第２圧縮線11 の上方端部Ａから，第１点Ｃに延びている。角度をなして配置された圧縮線12 ｃ，12 ｄの第２対は，生理用パッドの底部の近くに設けられる。第５圧縮線12 ｃは，第１圧縮線10 の下方端部Ｂ’から，パッド３０の該端部Ｂ’と下方縁17 の間の中心線33 に位置する第２点Ｃ’に伸びている。第６圧縮線12 ｄは，第２圧縮線11 の下方端部Ｂから，中心線33 に位置する第２点Ｃ’に延びている。」（７頁左上欄第２段落～右上欄第１段落）
（ｉ）「本発明の別の実施態様において，生理用パッドは，縦中心線33 に沿って延びている圧縮線のさらに他の対を有する。こうして，第1a 図に見られた如く，第７圧縮線13a が，生理用パッドの上方端部の方向において，縦中心線 33 における点Ｃから点Ｄに延びている。同様に，第８圧縮線13b が，生理用パッドの下方端部の方向において，縦中心線33 における点Ｃ’から点Ｄ’に延びている。パッド30 と圧縮線10，11，12a，12b，12c と12d が，上記の代表的長さを有する時，圧縮線13a と13b は，代表的に，1.5cm の長さを有する。」（７頁左下欄第２段落）
（ｊ）「第３図は，使用者の会陰領域４０と接触された，使用中の第２図のパッドを示す。使用者の腿１２と１３の圧力下で，隆起１４が，圧縮線１０，１１の間で形成される。フラップ４と５は，使用者の腿に対して位置し，そしてまた，側部からの漏れを制限するために有用である。」（７頁右下欄第２段落）
（ｋ）「－グループＢよりもグループＡから４０％多くの製品が，中央隆起の形成を示し，本発明により開示された如く，圧縮線の使用は，形成につながるという事実を明らかにした。－グループＢよりもグループＡから５％少ない製品が，側部における漏れの徴候を示し，本発明により開示された如く，分岐点の近くの隆起は，漏れを防止するために役立つことを示した。」（８頁左上欄最終段落）
そして，判決における判示事項によれば，引用例１には，
「体液浸透性正面シート１と，体液不浸透性裏張りシート２と，吸収要素又は吸収性コア３とを備えた可処分生理用パッドにおいて，
前記吸収要素又は吸収性コア３の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収要素又は吸収性コア３より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する隆起１４を形成するとともに，前記隆起１４の幅方向両側部分において長手方向に沿って体液浸透性正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定し，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの幅方向外側において，熱収縮性弾性要素６，６’をそれぞれ設け，可処分生理用パッドの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した可処分生理用パッド。」の考案が記載されているものと認める。
さらに，今回の訂正において付加された構成に関連して，FIG-１ａ，FIG-１ｂ，FIG-２ｂ，FIG-３によれば，引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる。
したがって，以上の点を総合すると，引用例１には，
「体液浸透性正面シート１と，体液不浸透性裏張りシート２と，吸収要素又は吸収性コア３とを備えた可処分生理用パッドにおいて，
前記吸収要素又は吸収性コア３の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収要素又は吸収性コア３より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する隆起１４を形成するとともに，前記隆起１４の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記隆起１４を含む全周部分において，体液浸透性正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定し，
前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの幅方向外側において，熱収縮性弾性要素６，６’をそれぞれ設け，可処分生理用パッドの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した可処分生理用パッド。」の考案（引用考案１）が記載されているものと認める。
イ 引用例２
（ｌ）「本考案の目的は，従来のナプキンが有している吸収性，使用上の安心感などの利点を維持し，しかも前述のような欠点を解消することができるナプキンを提供することにあり，その目的を達成するための，本考案の要旨とする処は，下部吸収材と，前端部域から中央部域の幅方向両端部を内方に折込み，この折込み部を前記下部吸収材の幅よりも狭く形成した上部吸収材とから吸収体を構成し，前記下部吸収材の少なくとも下面に不透水性シートを位置させ，この積層体を透水性シートで被覆することにより，幅方向中央部域を厚層に且つ後端部域を薄層に形成すると共に幅方向両端部に薄層のフラップを形成してあることを特徴とする生理用ナプキンに存する。」（明細書３頁最終段落～４頁第１段落）
（ｍ）「第２図，第３図に示すナプキン１は，下部吸収材２と上部吸収材３とから吸収体４を構成してある。上部吸収材３は，第６図Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄに斜面図で例示してあるように前端部域から中央部域の幅方向両端部を内方へ折込み，この折込み部５を下部吸収材２の幅よりも狭く形成してある。即ち，第６図Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄにおいて，６は切断線，７は切込み線を示し，…」（同４頁最終段落～５頁第１段落）
（ｎ）「斯くして形成したナプキン１は，上部吸収材３の折込み部５の幅方向両端部に位置する透水性シート１１を線状に熱圧（溶）着することによりその線上部分１３をネット状シート９を介して下部吸収材２に接合してあり，更に必要に応じて，ネット状シート９に重ねる不透水性シート１０の折曲部分１０の上面に位置する透水性シート１１を線上に熱圧（溶）着することにより，透水性シート１１と不透水性シート１０とを接合してあり，その場合の加熱・加圧の如何によっては透水性シート１１と不透水性シート１０とネット状シート９とが接合されることもある。」（６頁第１段落）
（ｏ）「特に本考案によれば，ナプキンを装着して歩く時にナプキンの幅方向両端部が太ももこすれたり，両太もも間に挟まれた状態で従来のナプキンの中央部に生じるが如き皺が生じたりすることなどに伴う使用感がなく，しかも膣部や臀部溝を含むその近傍の肌に対する密着性が向上し経血の漏れを有効に防止することができる。更に上部吸収材の両端部に位置する透水性シートを熱可塑性で疎水性のネット状シートを介して下部吸収材に線状に接合したものにおいては，経血の吸収上最も重要なナプキンの中央部に位置する上部吸収材が装着時に移動することがなく，且つ所望のメッシュを有する前記ネット状シートを位置させたものにおいては，内部に一旦吸収された経血の肌当接面への逆流に効果あり，実用に供し極めて有益である。」（８頁第２段落～９頁第１段落）
そして，判決における判示事項によれば，引用例２には，
「ナプキン吸収材４を下部吸収材２と上部吸収材３で構成し，接合線１３を用いて折込み部５を固定することにより，幅方向および長手方向に固定した上部吸収材３を有する生理用ナプキン。」の考案が記載されているものと認める。
(2) 本件考案と引用考案１との対比
そこで本件考案と引用考案１を対比すると，後者の「体液浸透性正面シート１」，「体液不浸透性裏張りシート２」，「吸収要素又は吸収性コア３」及び「可処分生理用パッド」は，前者の「透液性シート」，「不透液性シート」，「両シート間に介装される排液を吸収する吸収体」及び「生理用ナプキン」に相当する。
また，後者の「隆起１４」は，吸収体が下部吸収体と上部吸収体との二層構造とされている点は除いて，前者の「吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部」に相当し，後者の「圧縮線１０，１１，１２ａ乃至１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」は，前者の「圧着固定線」に相当する。
そして，後者の「熱収縮性弾性要素６，６’」は，前者の「弾性伸縮部材」に相当し，FIG-１ａ，FIG-２ａによれば，後者の「熱収縮性弾性要素６，６’」は，後者の「圧縮線１０，１１，１２ａ乃至１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の長手方向区間と同じか長い区間にわたっており，後者の「熱収縮性弾性要素６，６’」は，後者の「圧縮線」の幅方向外側に設けられており，弾性要素が，伸びている状態から収縮することを許容される時，生理用パッドは，FIG-２ａに図示された「解剖学的シェル状構成」となるものである。
してみると，両者は，本件考案の表記にならえば，
「透液性シートと，不透液性シートと，両シート間に介装される排液を吸収する吸収体とを備えた生理用ナプキンにおいて，
前記吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成するとともに，
前記中高部の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記中高部を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって吸収体に対して圧着固定して，前記中高部をその幅方向および長手方向に固定し，
前記圧着固定線の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧着固定線の幅方向外側において，弾性伸縮部材をそれぞれ設け，ナプキンの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した生理用ナプキン。」である点で一致し，以下の点で相違している。〔相違点〕
本件考案は，「前記吸収体は，下部吸収体と，この下部吸収体より外径が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体との二層構造とされ，前記上部吸収体は，前記下部吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，前記下部吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成するとともに，前記上部吸収体の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記上部吸収体を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって前記下部吸収体に対して圧着固定して，前記上部吸収体をその幅方向および長手方向にズレを生じさせることなく固定し」としているのに対し，引用考案１は，吸収要素３の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収要素３より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する隆起１４を形成するとともに，前記隆起１４の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記隆起１４を囲む全周部分において，体液浸透性正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定するものであって，隆起１４は，使用時に使用者の腿１２と１３の圧力下で形成されるものであり，吸収要素３の一部である点。
(3) 本件考案と引用考案１との相違点についての判断
上記した如く，引用例２には，
「ナプキン吸収材４を下部吸収材２と上部吸収材３で構成し，接合線１３を用いて折込み部５を固定することにより，幅方向および長手方向に固定した上部吸収材３を有する生理用ナプキン。」の考案（引用考案２）が記載されているものと認める。
ここで，引用考案２の「下部吸収材２」及び「上部吸収材３」は，その機能及び配置からして，本件考案の「下部吸収体」及び「上部吸収体」に相当し，さらに，引用考案２の「上部吸収材」は，本件考案の「中高部」に相当する。
そして，判決は，「引用例１の『隆起１４』は，使用時において形成されるものであり，引用例２の『上部吸収材３』は製造時に形成されるものではあるが，吸収体より幅狭でかつ短長の凸状に使用面側に突出する中高部を形成するという共通の構造を有し」（３６頁末行乃至３７頁３行）としており，引用考案２の「上部吸収材３」は，吸収体より幅狭でかつ短長の凸状に使用面側に突出する中高部を形成するものであるから，引用考案２のナプキン吸収材４は，下部吸収材２と，この下部吸収材２より外形が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収材２上に積層される上部吸収材３との二層構造とされているといえる。
したがって，引用考案２には，本件考案でいう，「前記吸収体は，下部吸収体と，この下部吸収体より外径が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体との二層構造とされ」とする構成が示唆されているものと認める。
そして，引用考案１に引用考案２を適用することに関して，判決は，「引用考案２は，引用考案１と同様に，同じ生理用ナプキンの考案であるから，引用考案１の『隆起１４』に替えて，引用考案２の『上部吸収材』を設け，その上部吸収材を吸収要素３に固定すること，すなわち，吸収要素とは別部材とし，かつ，あらかじめ吸収要素３に固着して設けることは，当業者にきわめて容易に想到できるものと認められる。」（判決３６頁１０行乃至１４行）と，「引用例１の『隆起１４』は，使用時において形成されるものであり，引用例２の『上部吸収材３』は製造時に形成されるものではあるが，吸収体より幅狭でかつ短長の凸状に使用面側に突出する中高部を形成するという共通の構造を有し，また，それによって，使用者の身体とより密に接触して，漏れの危険がより小さくなるようにし，かつ，吸収性に優れたナプキンを得るという共通の課題，作用効果を有するものであるから，引用考案１のものに引用考案２を適用することに動機付けがあるというべきである。」（判決３６頁末行乃至３７頁７行）としている。したがって，引用考案１に引用考案２を適用することを妨げる特段の事情も窺えないことは，上記したとおりであるので，引用考案１に引用考案２を適用して，引用考案１の「隆起１４」に替えて，引用考案２の「上部吸収材」を設け，吸収体を下部吸収体とこの下部吸収体より外形が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体の二層構造として，上記相違点に係る構成とすることは，当業者がきわめて容易に想到し得るものと認める。また，その適用において，上部吸収体をその幅方向および長手方向にズレを生じさせることなく固定することも，引用考案１のものが，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定するものである以上，格別なものとはいえない。
そして，本件考案が奏する効果は，引用考案１及び引用考案２から予測される以上の格別のものとは認められない。
したがって，本件考案は，引用考案１及び引用考案２に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである。
なお，被請求人は・・・，引用例１の隆起１４に関する判決の認定・判断は誤りである旨主張している。
しかしながら，判決における引用例１の「隆起１４」に関する認定・判断は，「引用例１の『隆起１４』は，『使用者の腿１２と１３の圧力下で』形成されるものであるが，『圧縮線１０，１１の間で形成される』ものであり，…この『隆起１４』は，FIG-３の図示から明らかなように，吸収要素３の幅方向中間の排液部分に，また，FIG-１ａ，FIG-２ａの図示から明らかなように，吸収要素３の長手方向中間の排液部分に，吸収要素３よりも幅狭でかつ長さが短く，使用面側に突出して形成されているものである。」（判決３０頁末行乃至３１行８行）と，「引用例１の正面及び裏張りシートは，吸収要素３と共に，ヒートシール技術により『圧縮線』を生成する際に加熱圧搾され，大きな密度をもって固定されるものと認められる。そして，引用例１の『圧縮線１０，１１，１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄ，１３ａ，１３ｂ』は，吸収要素３の長手方向に沿って配置され，吸収要素３を幅方向及び横方向にも固定するものであり，また，隆起１４は使用時においてではあるが，吸収要素３よりも幅狭でかつ長さが短く，使用面側に突出して形成されるものと認められる。したがって，引用例１には，吸収要素３の軸方向両側部分において長手方向に沿って正面シートをヒートシールによる圧縮線をもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる。」（判決３２頁４行乃至１５行）と，「引用例１の『隆起１４』は，『圧縮線』内の長手方向中間に形成されるものであり，本件考案の『長手方向中間』に『中高部』を形成することが開示されている。」（判決３６頁１６行乃至１８行）と，「引用例１には，『圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ』を設けることが記載され，これによって『隆起１４』は長手方向にも固定されるものであることは，上記３（３）ウのとおりである。」（判決３７頁１９行乃至２２行）と記載されているとおりである。また，被請求人は・・・，引用考案１及び引用考案２は，上部吸収体の長手方向のズレ防止の課題及び作用効果を有しない旨，また，引用考案１の圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂは，「隆起１４」を囲む全周部分における圧着固定線という概念を生じさせるものではない旨主張している。
しかしながら，判決は，「引用例２においても，熱圧着部分（接合線）１３を用いて折込み部５を固定する構成により，折込み部５の幅方向の変形，移動が規制されているから，本件考案の『幅方向に固定』がなされるとともに，長手方向の変形，移動の規制も，透液性シートにより押さえつけられるという程度にはなされていることになり，本件考案の『長手方向に固定』がなされていることになる。したがって，引用例には，本件考案の『中高部』に相当する『上部吸収材』を有する生理用ナプキン（引用考案２）が記載されていると認められる。」（判決３６頁２行乃至９行）としており，引用考案２においても，上部吸収体の長手方向のズレ防止の課題及び作用効果を有しているものであり，また，引用考案１の圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂが，「隆起１４」を固定させることは，上記判決３０頁末行乃至３１行８行，判決３２頁４行乃至１５行，判決３６頁１６行乃至１８行及び判決３７頁１９行乃至２２行に記載したとおりである。
さらに，被請求人は・・・，訂正考案においては，引用考案１及び引用考案２に基づいて，いかなる適用を想定しても生じるものではなく，動機付けを生じさせるものではない旨主張している。
しかしながら，引用考案１に引用考案２を適用することを妨げる特段の事情も窺えないこと，そして，本件考案（訂正考案）が，引用考案１及び引用考案２に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであることは，上記・・・で述べたとおりである。
第３ 審決取消事由の要点
１ 取消事由１（一致点の認定誤り）
(1) 審決は，本件考案と引用考案１とが，「透液性シートと，不透液性シートと，両シート間に介装される排液を吸収する吸収体とを備えた生理用ナプキンにおいて，前記吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成するとともに，前記中高部の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記中高部を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって吸収体に対して圧着固定して，前記中高部をその幅方向および長手方向に固定し，前記圧着固定線の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧着固定線の幅方向外側において，弾性伸縮部材をそれぞれ設け，ナプキンの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した生理用ナプキン。」である点で一致すると認定した。
しかしながら，上記一致点の認定は，以下のとおり，引用考案１の認定の誤り，及び本件考案の構成と引用考案１の構成の相当関係の認定の誤りに基づいてされたものであって，誤りである。
(2) 引用考案１の認定誤り
ア 審決は，引用考案１が，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの幅方向外側において，熱収縮性弾性要素６，６’をそれぞれ設け，可処分生理用パッドの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した可処分生理用パッド」の構成を有するものと認定した。
しかしながら，引用例１には，「熱収縮性弾性要素６，６’」の長さと「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の区間の長さにつき，具体的な寸法の記載はあるが，長さの相対的な関係については記載がなく，FIG-1a のみがこれを示している。そして，FIG-1a によれば，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の幅方向外側に設けられた「熱収縮性弾性要素６，６’」は，「圧縮線１０，１１」の長手方向区間より長い区間にわたっているが，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ」の長手方向区間よりは短い区間にしかわたっておらず（すなわち，「熱収縮性弾性要素６，６’」の両端間の長さは，１２ａ，１２ｂの交点Ｃと１２ｃ，１２ｄの交点Ｃ’との間の長さより短い。），まして，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の長手方向区間（ＤとＤ’との間の長さ）より短い区間にしかわたっていないことが認められる。
なお，FIG-2a には，シワらしき図示があり，その長さは，ＤとＤ’との間の長さとほぼ同じ長さであるように図示されているが，当業者であれば，それは「熱収縮性弾性要素６，６’」の収縮に伴う「シワ」を図示したものと当然に理解するものであって，「熱収縮性弾性要素６，６’」の長さが，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の長手方向区間の長さと同じであるものとは理解しない。
また，前訴判決は，「引用例１・・・の『熱収縮性弾性要素６，６’』は，FIG-1a，FIG-2a に図示されているように，『圧縮線』の長手方向区間と同じか長い区間にわたっており，また，『熱収縮性弾性要素６，６’』は，『圧縮線』の幅方向外側に設けられている。そして，弾性要素が，伸びている状態から収縮することを許容される時，生理用パッドは，FIG-2a に図示された『解剖学的シェル状構成』となるものである。したがって，引用例１には，本件考案の構成要件Ｄが記載されているということができる。」（前訴判決３２頁２２行～３３頁３行）と認定したが，この認定は，本件訂正前の考案に係る「中高部の幅方向両側部分において長手方向に沿って」いれば足りる圧縮線，すなわち「圧縮線１０，１１」に関するものであり，本件考案に係る「上部吸収体の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記上部吸収体を囲む全周部分」における圧縮線についてのものではない。
イ 審決は，「FIG-1a，FIG-1b，FIG-2b，FIG-3 によれば，引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１
０，ｌｌ，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる」とした上，引用考案１が，「隆起１４の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記隆起１４を含む全周部分において，体液浸透性正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定」する構成を有するものと認定した。
しかしながら，審決には，引用考案１の「隆起１４」につき，その長手方向の形成領域（両端部の位置）についての認定を経ないで，上記認定に及んだ誤りがある。引用例１には，引用考案１の「隆起１４」につき，幅方向の形成領域についての開示はあるものの，長手方向における形成領域についての開示はない。したがって，「隆起１４」の長手方向における形成領域は，当業者の技術常識に照らして判断せざるを得ないところ，引用考案１は，そのパッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものである（甲第９号証～甲第１１号証，甲第２１号証，甲第２２号証参照）。
しかるところ，引用考案１において，後部側の圧縮線１２ａ及び１２ｂは，吸収要素３を横切っているのであるから，パッドを着用した場合，パッドの吸収要素３の後部にまで延在して形成される「隆起１４」をも横切ることになり，したがって，圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂは，「隆起１４」を囲むものではなく，審決の上記認定は誤りである。
(3) 相当関係の認定の誤り
審決は，本件考案と引用考案１との対比に当たり，引用考案１の「隆起１４」が，本件考案の「吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部」に相当すると認定した。
しかしながら，引用考案１において，使用時に「隆起１４」が形成されるとしても，吸収要素３の変形に伴って「隆起１４」が形成され，その変形状態においては吸収要素３と「隆起１４」とが区別なく変形している，いわば「一体物」であり，本件考案のように，上部吸収体と下部吸収体とが積層され，区別されるものではない。
また，上記(2)のイのとおり，引用考案１の「隆起１４」は，そのパッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであるから，「隆起１４」は，本件考案の「吸収体より・・・短長の使用面側に凸状に突出する中高部」の構成を備えるものではない。
したがって，審決の上記認定は誤りである。
(4) 一致点の認定誤り
審決の上記(1)の一致点の認定は，上記(2)，(3)の認定誤りに基づくものであるから，引用考案１が，「吸収体の・・・長手方向中間の排液部分に，吸収体より・・・短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成する」点（上記(3)），「中高部の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記中高部を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって吸収体に対して圧着固定して，前記中高部をその幅方向および長手方向に固定」する点（上記(2)のイ），「圧着固定線の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，・・・弾性伸縮部材をそれぞれ設け」る点（上記(2)のア）において，本件考案と一致するとした認定は誤りである。
２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1) 審決は，その認定に係る本件考案と引用考案１との相違点につき，「引用考案１に引用考案２を適用して，引用考案１の『隆起１４』に替えて，引用考案２の『上部吸収材』を設け，吸収体を下部吸収体とこの下部吸収体より外形が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体の二層構造として，上記相違点に係る構成とすることは，当業者がきわめて容易に想到し得るものと認める。」と判断したが，以下のとおり，誤りである。
すなわち，本件考案は，下部吸収体と，この下部吸収体より外形が幅狭でかつ短長の上部吸収体との二層構造であるため，そのままでは，上部吸収体が少なくとも長手方向にズレを生じさせるものであるから，「前記上部吸収体の両側部における長手方向に沿う部分を含む前記上部吸収体を囲む全周部分において，透液性シートをヒートシールによる圧着固定線をもって前記下部吸収体に対して圧着固定して，前記上部吸収体をその幅方向および長手方向にズレを生じさせることなく固定し」たものである。
しかるところ，審決は，上記相違点についての判断の前提として，引用考案２が，「ナプキン吸収材４を下部吸収材２と上部吸収材３で構成し，接合線１３を用いて折込み部５を固定することにより，幅方向および長手方向に固定した上部吸収材３を有する生理用ナプキン」の構成を有するものと認定したが，引用考案２においては，「上部吸収材３」は「下部吸収材２」と同長のものであるから，「上部吸収材３」を，「下部吸収材２」に対し，「長手方向にズレを生じさせることなく固定」するような課題が生ずることはないのであり，引用例２には，「長手方向にズレを生じさせることなく固定」したとの記載や示唆はない。そして，そうであれば，引用考案１に引用考案２を適用する動機付けはないのである。
もっとも，この点につき，前訴判決は，「引用例２においても，熱圧着部分（接合線）１３を用いて折込み部５を固定する構成により，折込み部５の幅方向の変形，移動が規制されているから，本件考案の『幅方向に固定』がなされるとともに，長手方向の変形，移動の規制も，透液性シートにより押さえつけられるという程度にはなされていることになり，本件考案の『長手方向に固定』がなされていることになる。」（前訴判決３６頁３行～７行）と判示した。しかしながら，上記判示は，本件訂正前の考案の要旨が，積層による二層構造であること，「圧着固定線」が上部吸収体を囲む全周部分に設けられたものであることを明らかにしておらず，しかも，「長手方向に固定」とだけ規定され，固定の程度が不明であったという前提の下で，「上部吸収材３」のうちの部分としての「折込み部５」について，押さえ付けられるという程度に「長手方向に固定」したと認定したにとどまり，「上部吸収材３」を「長手方向にズレを生じさせることなく固定」したと認定しているものではない。したがって，前訴判決の拘束力の下においても，審決の上記判断は誤りである。
(2) また，審決は，「本件考案が奏する効果は，引用考案１及び引用考案２から予測される以上の格別のものとは認められない。」と判断した。
しかしながら，本件考案は，「前記弾性伸縮部材４は，その収縮力により，半剛性体たる二層構造の吸収体３を舟形に下湾曲させ，フィット感を向上させるとともに，横漏れおよび前後漏れを防止する。」（甲第３２号証段落【００２６】），「この際，弾性伸縮部材４の長さＸを中高部長さＳよりも長くするとともに，中高部Ｄの長手方向形成範囲を前記弾性伸縮部材４の配設範囲内とすれば，中高部Ｄをも含めて全体に湾曲させるため股間形状に沿ってフィットさせることができる。」（同段落【００２７】），「しかし，両圧着固定線３３の間の部分が横断面上湾曲円弧状を描きながら股間の局部にフィットすることは，生理用ナプキン（吸収体３）を前後方向に関して，図５の仮想線Ｘで示すように上膨出円弧状に反らせる結果となり，前後漏れを生じ易くなる。」（同段落【００３２】），「そこで，本考案においては，前記圧着固定線３３の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，圧着固定線３３の幅方向外側において，弾性伸縮部材４，４をそれぞれ設け，ナプキンの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した。したがって，弾性伸縮部材４，４をそれぞれ設けることにより，図５の破線Ｙで示す力でナプキンは長手方向に収縮するので，ナプキンは，図５の実線で示すように，長手方向に関して下湾曲の舟形を呈するようになり，股間部全体に前後方向に関して良好にフィットし前後漏れを防止できる。」（同段落【００３３】）との作用効果を奏するものである。これに対し，引用考案１における「熱収縮性弾性要素６，６’」の両端間の長さは，１２ａ・１２ｂの交点Ｃと１２ｃ・１２ｄの交点Ｃ’との間の長さより短いのであるから，引用考案１はその作用効果を奏するものではない。
したがって，審決の，作用効果についての上記判断も誤りである。
第４ 被告の反論
１ 取消事由１（一致点の認定誤り）に対し
(1) 「引用考案１の認定誤り」との主張に対し
ア 原告は，引用例１には，「熱収縮性弾性要素６，６’」が「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の長手方向区間より短い区間にしかわたっていないことが示されているから，引用考案１が，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの幅方向外側において，熱収縮性弾性要素６，６’をそれぞれ設け，可処分生理用パッドの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した可処分生理用パッド」の構成を有するものとした審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら，審決は，前訴判決の拘束力に従い，同一の認定判断をしたものであるから，原告が，その認定判断を誤りと主張することは許されない。
また，本件訂正後の考案（本件考案）においても，「圧着固定線の長手方向区間と同じか長い区間にわたって，各圧着固定線の幅方向外側において，弾性伸縮部をそれぞれ設け」る構成に変わりはなく，本件訂正は，引用考案１に係る前訴判決の上記認定に何ら影響するものではない。
ちなみに，引用例１には，「吸収要素３は，約２０ｃｍの長さと約６ｃｍの幅である。」（甲第１号証６頁右下欄１６行～１７行），「圧縮線は，必ず，月経分泌物を収容するために設計された領域の縦縁に接近して位置し，そして好ましくは，約１～１２ｃｍ，そしてより好ましくは，約２～８ｃｍの長さを有する。」（同５頁左下欄５行～８行），「平方センチメートル当たり約３５ｇの坪量と，約１３ｃｍの長さと…を有するエチレンと酢酸ビニルの熱収縮性コポリマーの細片を使用することが，好ましい。好ましくは，弾性要素は，パッド３０の長さの約６０％である長さを有し，そしてパッドの端部から端部までの中心にある。」（同６頁右上欄１４行～左下欄１行）と記載され，また，その第１実施態様においては「圧縮線１０，１１は，都合良くは，長さが約６ｃｍ，（第１ａ図において点ＡとＢの間と，点Ａ’とＢ’の間）であり」（同７頁左上欄４行～６行），第２実施態様においては「約２０ｃｍの長さと約６ｃｍの幅の吸収要素３を含む，代表的な生理用パッド３０において，圧縮線１０と１１は，約６ｃｍの長さと，約０．１５ｃｍの幅を有する。」（同７頁右上欄１７行～２０行）との記載がある（この記載は，FIG-2a とほぼ一致する。）から，引用例１には，弾性要素が圧縮線の長手方向よりも長い例についても開示されていることは明らかである。
イ 原告は，引用例１には，引用考案１の「隆起１４」の長手方向における形成領域についての開示はなく，当業者の技術常識に照らすと，パッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであって，後部側の圧縮線１２ａ及び１２ｂは「隆起１４」を横切ることになるから，圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂは，「隆起１４」を囲むものではなく，したがって，「FIG-1a，FIG-1b，FIG-2b，FIG-3 によれば，引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１
０，ｌｌ，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる」とした審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，前訴判決は，「引用例１・・・の『隆起１４』は，『使用者の腿１２と１３の圧力下で』形成されるものではあるが，『圧縮線１０，１１の間で形成される』ものであり，『使用者の会陰領域４０と接触され』，『液体が分泌される使用者の身体の方に隆起』・・・するものである。そして，この『隆起１４』は，FIG-3の図示から明らかなように，吸収要素３の幅方向中間の排液部分に，また，FIG-1a，FIG-2a の図示から明らかなように，吸収要素３の長手方向中間の排液部分に，吸収要素３よりも幅狭でかつ長さが短く，使用面側に突出して形成されているものである。したがって，使用時においてではあるが，引用例１には，本件考案の構成要件Ｂが記載されているということができる。」（前訴判決３０頁２６行～３１頁９行）と認定判断しており，この認定判断における「構成要件Ｂ」は，本件訂正前の考案の「前記吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部を形成するとともに，」との要件である。そして，審決は，この認定判断の拘束力に従いつつ，「今回の訂正において付加された構成に関連して，FIG-1a，FIG-1b，FIG-2b，FIG-3 によれば，引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる。」と認定したものであるが，引用例１（甲第１号証）の記載事項，特に「本発明のパッドの機能性は，使用された時，製品が，使用者の腿により中央部分に圧縮されるという事実に基づく。この圧縮は，２つの線の間に含まれた材料を，使用者の身体の方に押しやらせ，」（甲第１号証３頁右下欄１８行～４頁左上欄１行），「先行技術の場合における如く，２つの線が存在しない時，使用者の腿の圧力下にある吸収材料は，身体から離れるか，又は分泌点において良好な接触を設けない」（同４頁左上欄７行～１０行）との記載によれば，「２つの線」の内側において「隆起」が生じていることが開示されており，このような構成において，圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ（，１３ａ，１３ｂ）が「隆起１４」を囲む全周部分に形成されていることは技術的に自明であるから，審決の上記認定に誤りはない。
(2) 「相当関係の認定の誤り」との主張に対し
原告は，引用考案１において形成される「隆起１４」は，吸収要素３と区別なく変形する「一体物」であり，本件考案のように，上部吸収体と下部吸収体とが積層され，区別されるものではなく，また，引用考案１の「隆起１４」は，そのパッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであり，「吸収体より・・・短長の使用面側に凸状に突出する中高部」の構成を備えるものではないとして，引用考案１の「隆起１４」が，本件考案の「吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部」に相当するとした審決の認定が誤りであると主張する。しかしながら，審決は，引用考案１において，「隆起１４」が，吸収要素３に形成され，本件考案のように，上部吸収体と下部吸収体との二層構造ではないことを，本件考案と引用考案１との相違点として認定しており，この点を含めて引用考案１の構成が本件考案の構成に相当すると認定したものではない。
また，引用考案１の「隆起１４」が，本件考案の「吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に」形成されるとした審決の認定に誤りがないことは，上記(1)のイのとおりである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3) 「一致点の認定誤り」との主張に対し
上記(1)のア，イ，(2)のとおり，審決の引用考案１の認定及び本件考案と引用考案１との相当関係の認定に誤りはないから，本件考案と引用考案と１の一致点の認定にも誤りはない。
２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）に対し
(1) 審決の引用考案２の認定に誤りはなく，また，引用考案１に引用考案２を適用することについて，これを妨げる特段の事情も存しないから，本件考案と引用考案１との相違点につき，「引用考案１に引用考案２を適用して，引用考案１の『隆起１４』に替えて，引用考案２の『上部吸収材』を設け，吸収体を下部吸収体とこの下部吸収体より外形が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体の二層構造として，上記相違点に係る構成とすることは，当業者がきわめて容易に想到し得るものと認める。」とした審決の判断に誤りはない。
(2) 本件考案が奏する作用効果についての原告の主張は，引用考案１における「熱収縮性弾性要素６，６’」の両端間の長さが，１２ａ・１２ｂの交点Ｃと１２ｃ・１２ｄの交点Ｃ’との間の長さより短いことを前提とするものであるが，その前提が誤りであることは，上記１の(1)のアのとおりであり，原告の上記主張は，前提を誤ったものである。
第５ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（一致点の認定誤り）について
(1) 「引用考案１の認定誤り」との主張について
ア 原告は，引用例１には，「熱収縮性弾性要素６，６’」が「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」の長手方向区間より短い区間にしかわたっていないことが示されているから，引用考案１が，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの長手方向区間と同じか長い区間にわたって，前記圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂの幅方向外側において，熱収縮性弾性要素６，６’をそれぞれ設け，可処分生理用パッドの両側部を使用時において長手方向に沿って収縮するように構成した可処分生理用パッド」の構成を有するものとした審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら，引用例１の FIG-2a には，弾性要素６，６’の長さが，圧縮線の長さと同じか，長い区間にわたっていることが図示されていると認めることができる。この点につき，原告は，FIG-2a に図示されたシワらしきものは，当業者であれば，「熱収縮性弾性要素６，６’」の収縮に伴う「シワ」を図示したものと当然に理解する旨主張するが，引用例１には，FIG-2a に関して，「・・・好ましくは，弾性要素は．パッド３０の長さの約６０％である長さを有し，そしてパッドの端部から端部までの中心にある。熱収縮性コポリマーの前述の細片は，第１ａ図に示された如く，一連の間隔をあけた横向きの固定線７を設けるヒートシール装置の使用により，正面及び裏張りシートの間の弛緩状態において固定される。固定線７は，シールのない領域８により，互いに分離される。・・・弾性要素６，６’が，収縮状態にある時，生理用パッド３０は，第２ａ図と第２ｂ図に示された解剖学的シェル状構成を取る。側部フラップ４，５と，それに隣接した生理用パッドの部分は，上方に高められ，その結果第２ｂ図に見られた如く，フラップは，第１ｂ図に示された平坦構成のパッド３０の水平平面３６に対して約３０°の角度を形成する。」（甲第１号証６頁右上欄１８行～右下欄２行）との記載があり，この記載によれば，弾性要素６，６’は，正面及び裏張りシートの間に，一連の間隔をあけた横向きの固定線７とシールのない領域８を設けたもので構成されたものであり，FIG-2a の「シワ」は，このように構成された弾性要素６，６’を示すものと認められるから，原告の上記主張は失当である。
イ 原告は，引用例１には，引用考案１の「隆起１４」の長手方向における形成領域についての開示はなく，当業者の技術常識に照らすと，パッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであって，後部側の圧縮線１２ａ及び１２ｂは「隆起１４」を横切ることになるから，圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂは，「隆起１４」を囲むものではなく，したがって，「FIG-1a，FIG-1b，FIG-2b，FIG-3 によれば，引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１
０，ｌｌ，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる」とした審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，引用例１には「本発明のパッドの機能性は，使用された時，製品が，使用者の腿により中央部分に圧縮されるという事実に基づく，この圧縮は，２つの線の間に含まれた材料を，使用者の身体の方に押しやらせ，こうして多量の材料を，吸収の必要性がより重大である分泌点に接近して吸収のために利用できるようにし，液体の皮膚への漏れの可能性のある自由な経路を防止し，こうして漏れの危険を縮小する。」（甲第１号証３頁右下欄１８行～４頁左上欄６行）との記載があるほか，実施例に関して，「弾性要素６，６’が，収縮状態にある時，生理用パッド３０は，第２ａ図と第２ｂ図に示された解剖学的シェル状構成を取る。」（同６頁左下欄１５行～１７行），「圧縮線１０，１１は，パッドの頂部縁と底部縁の間の実質的に中央に位置する。第２のより好ましい実施態様において，生理用パッド３０は，さらに，４つの付加的な圧縮線を含む。・・・圧縮線１０，１１，１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄが，上記の方法において配置された時，それらは，第１ａ図に最良に見られた伸長六角形構成を形成する。・・・本発明の別の実施態様において，生理用パッドは，縦中心線３３に沿って伸びている圧縮線のさらに他の対を有する。」（同７頁左上欄８行～左下欄５行）との記載があり，これらの記載とFIG-1a，FIG-1b，FIG-2b，FIG-3 の各図示とによれば，引用考案１において，「圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂ」によってその全周を囲まれた「隆起１４」は，吸収の必要がより重大である分泌点に接近するように，生理用パッドの中央部分に形成された隆起であることが認められる。そして，引用例１の「表現『圧縮線』・・・は，生理用パッドの本体が，非弾性的に，周囲の材料に関してより大きな密度を生成するために十分に，線に沿って圧力を受けることを意味する。・・・それらは，製品が使用される時，隆起の形成を助長する。」（同４頁左上欄１６行～右上欄６行）と記載されている圧縮線の形成方法（その代表的な方法がヒートシールであることは，技術常識というべきである。）及び作用効果に照らすと，仮に，原告が主張するように，引用考案１の生理用パッドを着用した場合に，パッドの吸収要素３の後端縁にまで一定の隆起が形成されるとしても，当該隆起は，吸収要素３の後端縁に至る途中で，圧縮線１２ａ，１２ｂによって凹状に区切られ，圧縮線１２ａ，１２ｂの位置から前方に向けて隆起の開始があるものと認められるところ，上記引用考案１における「隆起１４」の技術的意義にかんがみれば，「隆起１４」は，上記圧縮線１２ａ，１２ｂの位置から前方に向かう隆起部分を含む圧縮線１０，１１，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって囲まれた部分をいうものと認められ，圧縮線１２ａ，１２ｂの位置の後部側に形成された隆起部分は，引用考案１の「隆起１４」ではないというべきである。
したがって，「引用例１には，隆起１４を囲む全周部分において，正面シート１をヒートシールによる圧縮線１０，ｌｌ，１２ａ～１２ｄ，１３ａ，１３ｂをもって，吸収要素３に対して圧着固定して，使用時に隆起１４を形成する吸収要素３を幅方向及び長手方向に固定することが記載されているということができる」とした審決の認定に誤りはなく，原告の上記主張は失当である。
(2) 「相当関係の認定の誤り」との主張について
原告は，引用考案１において形成される「隆起１４」は，吸収要素３と区別なく変形する「一体物」であり，本件考案のように，上部吸収体と下部吸収体とが積層され，区別されるものではなく，また，引用考案１の「隆起１４」は，そのパッドを着用した場合，少なくともパッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであり，「吸収体より・・・短長の使用面側に凸状に突出する中高部」の構成を備えるものではないとして，引用考案１の「隆起１４」が，本件考案の「吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部」に相当するとした審決の認定が誤りであると主張する。しかしながら，審決は，引用考案１の「隆起１４」が，本件考案の「凸状に突出する中高部」に相当すると認定するに当たり，「後者（判決注：引用考案１）の『隆起１４』は，吸収体が下部吸収体と上部吸収体との二層構造とされている点は除いて，前者（判決注：本件考案）の『吸収体の幅方向および長手方向中間の排液部分に，吸収体より幅狭でかつ短長の使用面側に凸状に突出する中高部』に相当し」と認定したものであり，かつ，「本件考案は，『前記吸収体は，下部吸収体と，この下部吸収体より外径が幅狭でかつ短長の，前記下部吸収体上に積層される上部吸収体との二層構造とされ，・・・』としているのに対し，引用考案１は，・・・隆起１４は，使用時に使用者の腿１２と１３の圧力下で形成されるものであり，吸収要素３の一部である点。」を，本件考案と引用考案１との相違点として認定しているものであって，その点の相違を看過して上記相当関係の判断をしたものではない。
また，引用考案１の「隆起１４」が，そのパッドを着用した場合，パッドの吸収要素３の後端縁にまで延在して形成されるものであるとの主張が失当であることは，上記(1)のイのとおりである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3) 「一致点の認定誤り」との主張に対し
上記(1)のア，イ，(2)のとおり，審決の引用考案１の認定及び本件考案と引用考案１との相当関係の認定に，原告主張の誤りはないから，その誤りを前提として，本件考案と引用考案と１の一致点の認定が誤りであるとする原告の主張を採用することもできない。
２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1) 原告は，引用考案２に，「上部吸収材３」を，「下部吸収材２」に対し，「長手方向にズレを生じさせることなく固定」するような課題が生ずることはないから，引用考案１に引用考案２を適用する動機付けはないと主張するが，引用考案１に引用考案２を適用する審決の論理付けが，引用考案１に上記課題があり，かつ，引用考案２も同様の課題があって，それを解決したので，引用考案２の構成を引用考案１に適用する動機付けがあるとしたものでないことは，その説示上，明らかである（そもそも，引用考案１の「隆起１４」は「吸収要素３」の一部であるのだから，引用考案１に上記課題が生ずることはない。）。審決は，前訴判決の「引用考案２は，引用考案１と同様に，同じ生理用ナプキンの考案であるから，引用考案１の『隆起１４』に替えて，引用考案２の『上部吸収材』を設け，その上部吸収材を吸収要素３に固定すること，すなわち，吸収要素とは別部材とし，かつ，あらかじめ吸収要素３に圧着固定して設けることは，当業者にきわめて容易に想到できるものと認められる。」（前訴判決３６頁１０行～１４行），「引用例１の『隆起１４』は，使用時において形成されるものであり，引用例２の『上部吸収材３』は製造時に形成されるものではあるが，吸収体より幅狭でかつ短長の凸状に使用面側に突出する中高部を形成するという共通の構造を有し，また，それによって，使用者の身体とより密に接触して，漏れの危険がより小さくなるようにし，かつ，吸収性に優れたナプキンを得るという共通の課題，作用効果を有するものであるから，引用考案１のものに引用考案２を適用することに動機付けがあるというべきである。」（同３６頁末行～３７頁７行）との判示を踏まえ，引用考案１に引用考案２を適用することを妨げる特段の事情も窺えないことを確認した上で，上記認定に及んだものであり，前訴判決の拘束力に従ったものである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
なお，原告の主張を善解し，引用考案２を，「ナプキン吸収材４を下部吸収材２と上部吸収材３で構成し，接合線１３を用いて折込み部５を固定することにより，幅方向および長手方向に固定した上部吸収材３を有する生理用ナプキン」の構成を有するものとした審決の認定が誤りであり，したがって，引用考案１に引用考案２を適用しても，本件考案の相違点に係る「上部吸収体をその幅方向および長手方向にズレを生じさせることなく固定し」との構成が得られないと主張するものであると解しても，やはり，当該主張を採用することができない。
すなわち，引用例２には，「斯くして形成したナプキン１は，上部吸収材３の折込み部５の幅方向両端部に位置する透水性シート１１を線状に熱圧（溶）着することによりその線上部分１３をネット状シート９を介して下部吸収材２に接合してあり，更に必要に応じて，ネット状シート９に重ねる不透水性シート１０の折曲部分１０の上面に位置する透水性シート１１を線上に熱圧（溶）着することにより，透水性シート１１と不透水性シート１０とを接合してあり，その場合の加熱・加圧の如何によっては透水性シート１１と不透水性シート１０とネット状シート９とが接合されることもある。」（甲第２号証６頁３行～１４行）との記載があり，その効果として，「特に本考案によれば，ナプキンを装着して歩く時にナプキンの幅方向両側部が太ももにこすれたり，両太もも間に挟まれた状態で従来のナプキンの中央部に生ずるが如き皺が生じたりすることなどに伴う使用感がなく，しかも膣部や臀部溝を含むその近傍部の肌に対する密着性が向上し経血の漏れを有効に防止することができる。更に上部吸収材の両端部に位置する透水性シートを熱可塑性で疎水性のネット状シートを介して下部吸収材に線状に接合したものにおいては，経血の吸収上最も重要なナプキンの中央部に位置する上部吸収材が装着時に移動することがなく，且つ所望のメッシュを有する前記ネット状シートを位置させたものにおいては，内部に一旦吸収された経血の肌当接面への逆流防止に効果あり，実用に供し極めて有益である。」（同８頁９行～９頁５行）と記載されている。
これらの記載によると，引用考案２においては，上部吸収材３を下部吸収材２に熱圧（溶）着することによって，ナプキンの中央部に位置する上部吸収材が装着時に移動することがないようにしていると認められ，上部吸収材３は幅方向のみならず長手方向にもズレを生じさせないように固定されているものといえる。
したがって，審決の引用考案２の認定に誤りはなく，上記主張も失当である。
(2) 原告は，本件考案の効果を引用考案１は奏することができないものであるから，審決の「本件考案が奏する効果は，引用考案１及び引用考案２から予測される以上の格別のものとは認められない。」との判断が誤りであると主張するが，上記主張は，引用考案１における「熱収縮性弾性要素６，６’」の両端間の長さが，１２ａ・１２ｂの交点Ｃと１２ｃ・１２ｄの交点Ｃ’との間の長さより短いことを前提とするものであるところ，この前提を採用することができないことは，上記１の(1)のアのとおりであるから，上記主張は，その前提を欠き，失当である。
第６ 結論
以上のとおり，取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却すべきであり，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
石原直樹
裁判官
古閑裕二
裁判官
杜下弘記
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/35210/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。