判決言渡
平成２０年９月２９日
平成２０年（行ケ）第１０１１４号
審決取消請求事件
口頭弁論終結日
平成２０年９月２２日
判決原告アルゼ株式会社
訴訟代理人弁理士
正林真之同八木澤史彦同佐藤武史被告特許庁長官鈴木隆史指定代理人太田恒明同小原博生同有家秀郎同高木彰同内山進主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１
請求
特許庁が不服２００４－７２６７号事件について平成２０年２月１３日にした審決を取り消す。
第２
事案の概要
本件は，平成９年４月４日になした原出願からの分割出願として原告が発明の名称を「遊技機」とする特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をし，その中で特許請求の範囲の変更等を内容とする補正（補正に係る発明を以下「本願補正発明」という。）をしたが，特許庁から補正却下の上で請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
争点は，本願補正発明及びその補正前の発明（本願発明）が特開平１－２３８８８８号公報（発明の名称「スロットマシン」，出願人株式会社ユニバーサル，公開日平成元年９月２５日。以下この文献を「引用例」といい，そこに記載された発明を「引用発明」という。甲１）との関係で進歩性を有するか（特許法２９条２項），等である。
第３ 当事者の主張
請求原因
(1 ) 特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年４月４日にした原出願（特願平９－８６４６０号）からの分割出願として，平成１２年８月２３日，名称を「遊技機」とする発明について特許出願（特願２０００－２５２０１８号。請求項の数４。甲３。以下「本願」という。公開公報は特開２００１－７０５１４号〔甲１７〕）をし，平成１６年１月２８日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第１次補正。請求項の数４。甲６）をしたが，特許庁から拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
同請求は不服２００４－７２６７号事件として係属し，その中で原告は，平成１６年５月７日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第２次補正。以下「本件補正」という。請求項の数４。甲１０）をしたが，特許庁は，平成２０年２月１３日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２０年２月２６日原告に送達された。
(2 ) 発明の内容
ア 第１次補正時（平成１６年１月２８日）の請求項の数は前記のとおり４であるが，そのうち請求項１に係る発明の内容（以下「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
記
【請求項１】遊技に必要な複数の図柄を可変表示する可変表示手段と，該可変表示手段の可変表示を乱数抽選の結果に基づいて停止制御し，前記可変表示が停止したときの表示態様が特定の図柄組合せとなった場合，特定遊技を行わせる制御手段とを備えた遊技機において，
前記特定遊技は，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技，及び該ＢＢ遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含み，
前記制御手段は，前記ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に，前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させることを特徴とする遊技機。
イ 本件補正時（平成１６年５月７日）の請求項の数も前記のとおり４であるが，そのうち請求項１に係る発明の内容（以下「本願補正発明」という。）は，下記のとおりである（下線は補正箇所）。
記
【請求項１】遊技に必要な複数の図柄を可変表示する可変表示手段と，該可変表示手段の可変表示を遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御し，前記可変表示が停止したときの表示態様が特定の図柄組合せとなった場合，特定遊技を行わせる制御手段とを備えた遊技機において，
前記特定遊技は，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技，及び該ＢＢ遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含み，
前記制御手段は，遊技者の操作と前記乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された前記可変表示の表示態様が前記ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に，前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させることを特徴とする遊技機。( )
審決の内容
ア
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，①本願補正発明は，その出願前に頒布された下記引用例に記載された発明（引用発明）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許出願の際に独立して特許を受けることができず，本件補正は却下すべきものである，②本願発明も，同様に特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
記
（
「
」，
引用例：特開平１－２３８８８８号公報発明の名称スロットマシン出願人株式会社ユニバーサル，公開日平成元年９月２５日，
甲１）
イ
なお審決は，上記判断をするに当たり，引用発明の内容，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
（引用発明の内容）
表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシンにおいて，前記制御装置は遊技中大ヒットフラグが立っている時には予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止し，全てのリールが停止すると，当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し“
”ならばボーナスゲー
，Yes
ムの動作手順を実行するように構成したスロットマシン。
（一致点）
「遊技に必要な複数の図柄を可変表示する可変表示手段と，該可変表示手段の可変表示を遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御し，前記可変表示が停止したときの表示態様が特定の図柄組合せとなった場合，特定遊技を行わせる制御手段を備えた遊技機において，前記特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含む遊技機。」である点。
(相違点１)
本願補正発明では，「前記特定遊技は，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技，及び該ＢＢ遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含」むのに対し，引用発明では，前記特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含むものの，組合せ遊技に含まれるボーナス遊技が，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技であるとはいえず，また，特定遊技に単独のＢＢ遊技（ＣＴ遊技との組合せ遊技でないもの）を含まない点。
（相違点２）
本願補正発明では，「前記制御手段は，遊技者の操作と前記乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された前記可変表示の表示態様が前記ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に，前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させる」のに対し，引用発明では，組合せ遊技を開始させる特定条件が，大ヒットフラグが立っていることである点。
( 4) 審決の取消事由
しかしながら，本願補正発明には進歩性がないとして本件補正を却下し（取消事由１ないし３），かつ本願発明にも進歩性がない（取消事由３，４）とした審決には，以下に述べるような誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア 取消事由１（引用発明認定の誤り）
(ア) 審決は，引用発明の「特定遊技」につき，「その遊技は，『遊技中大ヒットフラグが立っている時』に行われるものであり，大ヒットフラグが立てば（少なくとも，「所定期間」が終了し，リールの停止制御が実行されることにより），ほとんどの場合でボーナスゲームが実行されるのであるから，実質的にボーナスゲームと組み合わされているといえる。」とし（４頁下７行～下３行），これを根拠として「引用発明では，『特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含』むといえる」と認定した（４頁下３行～末行）。
しかし，以下のとおり引用発明の特定遊技には，「ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含む」とはいえないから，この認定は誤りであり，結果として審決は，本願補正発明と引用発明との一致点，相違点の認定，判断を誤ったものである。
(イ)ａまず，引用例（甲１）の第２図（フローチャート）からも明らかなように，甲１には，ボーナスゲームとなるためには，所定ゲーム中の全リール停止後に行われる大ヒットの組合せか否かのチェックを行うことが記載されているにとどまり，審決の前記「大ヒットフラグが立てば…ほとんどの場合でボーナスゲームが実行される」との認定（４頁下６行～下４行）には，根拠がない。
ｂ また，甲１には，以下の記載がある。
・「大ヒットフラグは，第３図に示す３つの表示窓２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの中に横３本と斜め２本の入賞ラインのいずれかに沿って７－
７－７の図柄の組合せを表示する場合に“１”となる（フラグが
立つ）ものであり，この図柄の組合せは，対応する乱数値（大ヒ
ットの乱数値）がサンプリングされた時に３個のリール３Ｌ，３
Ｃ，３Ｒをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現され
る。この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，
回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップ
ボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停
止させるようにする（実際には，リール停止の処理に一定時間，
例えば約３０ミリ秒を要するため，遊技者がストップボタンを操
作してから一定時間後に対応するリールが停止する）。」（３頁上段右欄１０行～下段左欄５行）
・「…全てのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否か
を判断し，“Ｙｅｓ”ならば後述のボーナスゲームの動作手順を実行する。」（４頁上段右欄７行～１１行）
ｃ 上記記載によると，甲１には，次の制御を実行するスロットマシンが示されているといえる。
・入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示すると大ヒットフラグが立つ。このとき，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。
・そして，全てのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，“Ｙｅｓ”ならば後述のボーナスゲームの動作手順を実行する。
ｄ このように，甲１には，入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せが表示されることによって，「予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止」する遊技を開始し，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せであることによってボーナスゲームを開始するスロットマシンが示されている。
すなわち，引用発明では，「予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止」する遊技を開始するための条件と，ボーナスゲームを開始するための条件とがそれぞれ別に設けられており，本願補正発明のように「可変表示の表示態様」が「特定の図柄組合せ」となった場合に，「前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との」両方を開始させるものではない。本願補正発明における「組合せ遊技」は，「遊技者の操作と前記乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された前記可変表示の表示態様が前記ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せ」になるという１つの条件を満たすことで，「前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との」両方を開始させる遊技である。
(ウ) よって，引用発明では，「特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含」むとはいえないから，審決の認定は誤りである。
イ 取消事由２（周知技術とされた実願昭６０－１１３６９８号〔実開昭６－２４８９１号〕のマイクロフィルム〔甲２〕認定の誤り）
(ア) 審決は，相違点２に係る本願補正発明の構成を引用発明に採用することは，周知技術３（「特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせること」）を考慮して，当業者が容易に想到できたものであると判断した（６頁末行～７頁８行）。しかし，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせること（上記周知技術３）は，周知技術であるとはいえないし，甲２にもその記載はない。
(イ) 甲２（甲２：実願昭６０－１１３６９８号〔実開昭６２－２４８９１号〕のマイクロフィルム，考案の名称「スロットマシン」，出願人株式会社ユニバーサル，公開日昭和６２年２月１６日）には，以下の記載がある。
・「最近のスロットマシンではそのゲーム性を高めるために，上述した通常ゲームの他に，特典ゲームとして例えばボーナスゲームができるようになっているものがある。ボーナスゲームは，通常ゲームを行った結果，例えばシンボルの組み合わせとして『ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ』，あるいは『ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌ
ｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ』になったときに，実行されるよう
になっている。」（３頁１７行～４頁４行）
・「また，こうしたボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，ビッグチャンスゲームを付加したスロットマシンも提案されている。ビッグチャンスゲームは，通常ゲームの結果，シンボルの組み合わせが例えば「７－７－７」になったときに開始され，３０回を限度として行われる。」（４頁１２行～１７行）
(ウ) これらの記載によると，甲２において，本願補正発明の「特定遊技」に対応し得るのは実質的に１種類の「ボーナスゲーム」だけである。そして，「ビッグチャンスゲーム」は，ボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，通常ゲームとは別に設けているにすぎない。
すなわち甲２には，ボーナスゲームを実行するための複数種類のシンボルの組合せが示されているが，シンボルの組合せとして「ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ」になったときに開始するゲームの内容と，シンボルの組み合わせとして「ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ
－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ」になったときのゲームの内容は全く同じであり，そのゲームで付与する利益も全く同じである。すなわち，各々のシンボルの組合せによって異なる種類のゲームが実行されることは示されておらず，「ボーナスゲーム」は１種類だけである。
このように甲２には，そもそも特定遊技が複数あることが記載されていないのであるから，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることが記載されていないのは明らかである。
(エ) 以上によれば特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは甲２にその記載はなく，周知技術であるともいえない。
審決は，「相違点１において検討したように，引用発明の特定遊技に単独のＢＢ遊技を含めて特定遊技を複数にするならば，周知技術３を考慮して，組合せ遊技を開始させる特定条件として，単独のＢＢ遊技を開始させるものとは異なる図柄組み合わせとすることも，当業者にとって想到容易である」と判断した（７頁３行～６行）。
しかし，上記アのとおり引用発明には，そもそも「組合せ遊技」に対応する構成がない以上，その「組合せ遊技」に含まれるボーナス遊技として「所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技」を用いることが当業者にとって容易想到であるとはいえない。よって，引用発明の特定遊技に単独のＢＢ遊技を含めて特定遊技を複数にするという仮定に誤りがある。また，上述したように，周知技術３の認定に誤りがある。
よって，甲２の記載に基づいても，組合せ遊技を開始させる特定条件として，単独のＢＢ遊技を開始させるものとは異なる図柄組合せとすることが，当業者にとって容易想到であるはいえず，審決の認定は誤りである。
ウ 取消事由３（作用効果の判断の誤り）
(ア) 審決は，本願補正発明の作用効果も，引用発明及び周知技術１～３から当業者が予測できる範囲のものであると判断した（７頁１０行～１１行）。
しかし，上記のように甲２に記載の技術を引用発明に採用したとしても，その発明は，本願補正発明の相違点１，２に係る構成を備えていない。
この構成の相違により，本願補正発明は引用発明では奏し得ない格別の作用効果を奏するものである。
(イ) 本願補正発明は，相違点１及び２に係る構成を備えることで，以下のとおりの格別の効果を奏する。
第１に，ＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技は，ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に開始するので，可変表示の表示態様により，いずれの種類の特定遊技が開始するのかが明確かつ容易に判明できる（作用効果１）。
第２に，ＢＢ遊技と，ＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技とを設けたことにより，ＣＴ遊技分だけ，すなわち遊技者の技量分メダルの払い出しが異なる２種類の特定遊技を提供できる（作用効果２）。
第３に，ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せ，又はＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させる図柄組合せのどちらを先に目押しするか（揃えるように試みるか）を，遊技者自身が決定することができるので，遊技者の意思が遊技結果に反映し，遊技者の遊技介入性が高まり，遊技の興趣が増大する場合がある（作用効果３）。
例えば，ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せ（以下「第１の図柄組合せ」という。）又は上記組合せ遊技を開始させる図柄組合せ（以下「第２の図柄組合せ」という。）のいずれかを揃えることが可能になったこと（例えば，いわゆるフラグが立ったこと）をリーチ目などで認識したような状況では，遊技者は，「第１の図柄組合せ」よりも，ＣＴが付けられた「第２の図柄組合せ」が揃うことに期待する。
そのような状況において，「第２の図柄組合せ」を揃えることが可能な状況であることを確実に把握し，その「第２の図柄組合せ」が自らの停止操作によって揃う瞬間を安心して見届け，遊技を楽しむことを希望する遊技者は，先に「第１の図柄組合せ」の目押しを行う（「第１の図柄組合せ」が揃わないことに期待して目押しを行う）ことができる。他方，「第２の図柄組合せ」を可能であるならば早期に揃え，組合せ遊技を楽しむことを希望する遊技者は，先に「第２の図柄組合せ」の目押しを行うことができる。
これらの効果は，相違点１及び２に係る構成を備えることで初めて奏するものであり，甲２に記載の技術を引用発明に採用したとしても，予測することはできない。
以上から，審決の作用効果に関する判断は誤りである。
(ウ) 審決は，本願補正発明は，引用発明及び周知技術１～３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであると判断した（７頁１３行～１６行）。
しかし，本願補正発明は，相違点１，２に係る構成の相違により，引用発明では奏し得ない格別の作用効果を奏する。よって，審決の判断は誤りである。そして，この誤りのもと，審決は，本件補正を却下すべきものと判断した（７頁１８行～２１行）ものであるから，本件補正却下の決定も誤りである。
(エ) また審決は，「本願発明は，引用発明及び周知技術１乃至３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない」と判断した（８頁下８行～下６行）。
しかし，上述したように審決は誤りであり，本願発明は，引用発明等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。よって，本願発明は，特許法２９条２項の規定に違反するものでなく，審決の上記判断は誤りである。
エ 取消事由４（審判手続の法令違反）
(ア) 審決は，拒絶査定の理由と異なる理由につき，原告に意見書を提出する機会を与えることなく，「本願発明は，引用発明及び周知技術１乃至３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断した（８頁下８行～下６行）が，その審判手続には法令の違反がある。
(イ) 特許庁は，平成１５年１１月２７日付け拒絶理由通知書（甲４）において，①特開平１－２３８８８８号公報（甲１）を引用文献１，特開平６－１１４１４３号公報（甲１１）を引用文献４として，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの拒絶理由，②実願平８－１３００９号（登録実用新案第３０３８９０３号，甲１２）を引用文献２，特願平８－９９７３５号（特開平９－２８５５９６号，甲１３）を引用文献３とし，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない，との拒絶理由を原告に通知した。
その後，特許庁は，上記拒絶理由に基づき，特許法２９条２項及び２９条の２の規定に基づく拒絶査定（甲７）をした。
(ウ) 一方，審決は，上記拒絶理由通知書（甲４）における引用文献１～４とは異なる実願昭６０－１１３６９８号（実開昭６２－２４８９１号）のマイクロフィルム（甲２）に基づき「ボーナス遊技の一種として，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技」を周知技術１として認定し，これにより，「相違点１に係る本願補正発明の構成を引用発明に採用することは，当業者が容易に想到できたものである」と判断した（６頁１２行～１４行）。
さらに審決は，甲２に基づき「スロットマシンの技術分野においては，特別遊技を開始させる特定条件を，遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された可変表示の表示態様が特定の図柄組合せとなった場合とすること」と，「特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせること」とをそれぞれ周知技術２，３として認定し，これにより，「相違点２に係る本願補正発明の構成を引用発明に採用することは，当業者が容易に想到できたものである」と判断した（７頁７行～８行）。
そして，「…本願発明の構成要件をすべて含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が，前記第２［理由］２．（３）に記載したとおり，引用発明及び周知技術１乃至３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明及び周知技術１乃至３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本願発明は，引用発明及び周知技術１乃至３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」との結論を示した（８頁２１行～２９行）。
(エ) 審決は，本願発明と引用発明との相違点について，上記周知技術を適用して本願発明の構成とすることの容易想到性を肯定する判断をしたものであるが，拒絶理由通知（甲４）及び拒絶査定（甲７）においては，上記周知技術の内容自体はおろか，その根拠となる特許公報にも言及すらしていないのであるから，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という場合がある）１５９条２項で準用する同法５０条に違背する違法があり，かつ，その違法は明らかに結論に影響がある場合に当たるものというべきである。したがって，審決は取消しを免れない。
なお，この考え方は，知的財産高等裁判所平成１７年（行ケ）１０３９５号判決（甲１４）でも支持されているところである。
(オ) 確かに審決は，その判断に当たり，拒絶理由通知（甲４）及び拒絶査定（甲７）で示されなかった新たな公知文献を引用したわけではなく，また，用いたのは周知技術であるとはいえる。
しかし本件のように，出願に係る発明と引用された発明との構成上の相違点について，特定の技術を用いる場合には，その技術が周知技術であっても，いかなる周知技術であるかについては，特段の事情がない限り，拒絶理由として通知されていなければならないものと解すべきである。
なお，当該周知技術が拒絶理由で通知されていれば，その裏付けとなる刊行物等の証拠については，これを追加的に変更したり，別なものに交換的に変更したりするのは許容されるが，本件は，周知技術自体が拒絶理由通知（甲４）及び拒絶査定（甲７）に開示されていないのであるから，そのような許容される場合に該当するものではない。
なお，上記のように，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，周知技術であるとはいえないし，甲２にその記載はない。
(カ) したがって，原告には拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由について，意見書を提出する機会が与えられなかったから，審判手続には，改正前特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する瑕疵がある。
(キ) なお特許・実用新案審査基準の「第Ⅱ部特許要件」「第２章新規性・進歩性」「２．８進歩性の判断における留意事項」（甲１５）には，以下の記載がある。
「（２）周知・慣用技術は拒絶理由の根拠となる技術水準の内容を構成する重要な資料であるので，引用するときは，それを引用発明の認定の基礎として用いるか，当業者の知識(技術常識等を含む技術水準)又は能力（研究開発のための通常の技術的手段を用いる能力や通常の創作能力）の認定の基礎として用いるかにかかわらず，例示するまでもないときを除いて可能な限り文献を示す。」
特に，「特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせること」については，例示するまでもないほどの周知技術であるとはいえないし，甲２にその記載はない。
この点でも，審判手続には，改正前特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する瑕疵がある。
請求原因に対する認否
請求原因( 1)ないし( 3)の各事実は認めるが，同( 4)は争う。被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。( 1) 取消事由１に対し
ア 原告は，審決の「大ヒットフラグが立てば…ほとんどの場合でボーナスゲームが実行される」には，その根拠がないと主張する。
しかし，「大ヒットフラグ」は，７－７－７の図柄の組合せをこれから表示する場合（未だ，表示されていない状態）に立つものである。また，大ヒットフラグは７－７－７の図柄の組合せが表示されるまで持ち越され，大ヒットフラグが立つ場合には，７－７－７の図柄の組合せを表示することが当然に予定されているといえる。ここで，「７－７－７の図柄の組合せ」は，「大ヒットの組合せ」でもあるから，ボーナスゲーム実行の契機となるものである。してみると，大ヒットフラグが立てば，いずれボーナスゲームが実行されるといえる。
したがって，引用発明では「大ヒットフラグが立てば…ほとんどの場合でボーナスゲームが実行される」のであり，「その遊技は，…実質的にボーナスゲームと組み合わされているといえる」という審決の認定に誤りはない。
イ また甲１には，以下の各記載がある。
(ア) 甲１の１頁左欄３行～１０行
「２特許請求の範囲
（１） 表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシンにおいて，前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止するように構成したことを特徴とするスロットマシン。」
上記によれば，引用発明は，「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシン」に関する発明である。
(イ) 甲１の２頁右下欄９行～３頁左上欄５行
「また，ＣＰＵ１１に入力される情報としては，各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒに描かれた複数のシンボルの内容と順序を示すシンボルテーブルと，後述のようにＣＰＵ１１で決定した乱数値が大ヒット，それ以外の入賞，外れのいずれに対応するかを判定するための確率テーブルとがあり，これらはＣＰＵ１１に接続した記憶部（ＲＡＭ）１７及び１８に格納される。確率テーブルは，例えば乱数の範囲を１～８１９２とし，そのうち１～３０を大ヒット，３１～１５００を入賞，１５０１～８１９２を外れに区分する。ＣＰＵ１１は，このような確率テーブルを参照して乱数値がどの区分に属するかを判定する。そのため，ＣＰＵ１１には，上記のように予め定めた範囲で乱数を発生する乱数発生回路１９と，ＣＰＵ１１に種々の動作を行わせるためのプログラムを格納した記憶部（ＲＯＭ）２０とが付設される。」
甲１の実施例は，上記の「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置」の具体的手段として，「ＣＰＵ１１」や「ＣＰＵ１１で決定した乱数値が大ヒット，それ以外の入賞，外れのいずれに対応するかを判定するための確率テーブル」を備え，「確率テーブルは，例えば乱数の範囲を１～８９２とし，そのうち１～３０を大ヒット，３１～１５００を入賞，１０１～８１９２を外れに区分する。ＣＰＵ１１は，このような確率テーブルを参照して乱数値がどの区分に属するかを判定する。」ように，構成される。
(ウ) 甲１の３頁右上欄３行～左下欄２行
「次に第２図を参照して，実施例の作用を説明する。
まず，ＣＰＵ１１は，検出回路１３からの信号によりスタートスイッチ４がオンしたか否かを判断し，“No”であれば以下の動作は実行しない（そのまま待機している）が，“Yes”ならば「大ヒットフラグ」が立っているかどうかを判断する。
大ヒットフラグは，第３図に示す３つの表示窓２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの中に横３本と斜め２本の入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示する場合に"１"となる（フラグが立つ）ものであり，この図柄の組合せは，対応する乱数値（大ヒットの乱数値）がサンプリングされた時に３個のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現される。この時は，所定のゲーム回数（例えば 10 ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停止させるようにする…」
甲１の４頁右上欄７行～１１行
「このようにして全てのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，“Yes”ならば後述のボーナスゲームの動作手順を実行する。…」
このように引用発明では，「『大ヒットフラグ』が立っているかどうかを判断する。…この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。」のであるから，ＣＴ遊技が実行されるためには，「『大ヒットフラグ』が立っている」という条件を満たさなければならない。これは第２図のフローチャートにも，同様のことが示されている。
ここで，上記「大ヒットフラグは，…入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示する場合に"１"となる（フラグが立つ）ものであり，」とあるのは，大ヒットフラグが７－７－７の図柄の組合せを表示した結果立つことを意味するものではなく，当該図柄組合せをこれから表示する場合に立つことを意味するものである。また，上記の「…７－７－７の図柄の組合せ…この図柄の組合せは，対応する乱数値（大ヒットの乱数値）がサンプリングされた時に…実現される。」との記載によれば，「この図柄の組合せ」，すなわち，「７－７－７の図柄の組合せ」は，「大ヒットの乱数値」に対応するものである。したがって，「７－７－７の図柄の組合せ」は，「大ヒットの組合せ」であるともいえる。
さらに，大ヒットフラグが立つのは，「７－７－７の図柄の組合せを表示する場合」であるから，大ヒットフラグが立った場合には，「３個のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒをそれぞれ所定位置に停止させること」も必要であるにしろ，いずれ「７－７－７の図柄の組合せ」を表示することになる。そして，「７－７－７の図柄の組合せ」は「大ヒットの組合せ」でもあるから，これが表示されるとボーナスゲームが実行される。
そうすると，引用発明では大ヒットフラグが立つ場合には，いずれ，ボーナスゲームを実行することを当然に予定しているといえる。
(エ) 甲１の３頁右下欄５行～１５行
「再びフローチャートに従って説明すると，上記の『大ヒットフラグ』が立っている場合には，ゲーム回数を数えるゲーム数カウンタを１加算し，上記の所定ゲーム回数に達したか否かをチェックする。そして，所定ゲーム回数に達するまでは，各ゲーム毎にスタートスイッチ４がオンしてから一定時間（例えば300ミリ秒）遅らせて各リールの回転を始める。この遅延は，大ヒットの乱数値がサンプリングされたことを遊技者にそれとなく認識させるものであり，所定回数のゲームについて行われる。…」
この記載によれば，「『大ヒットフラグ』が立っている場合」で，かつ，所定ゲーム回数に達するまでは，リールの回転開始を遅延させるのであり，また，「この遅延」は，「大ヒットの乱数値がサンプリングされたことを遊技者にそれとなく認識させるもの」である。したがって，この記載からも，「『大ヒットフラグ』が立っている場合」とは，「大ヒットの乱数値がサンプリングされた」状態であることが明らかである。
また，「『大ヒットフラグ』が立っている場合」のゲーム回数が，「所定ゲーム回数に達する」のであるから，「大ヒットフラグ」は，各ゲーム毎に必ず元に戻されるものではなく，複数ゲームにわたって持ち越され得るものである。
(オ) 以上の記載を総合すると，引用発明において，ＣＴ遊技を実行する条件である大ヒットフラグが立つのは，大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされた時であるといえる。また，大ヒットフラグが立つ場合には，いずれボーナスゲームを実行することを当然に予定しているといえる。
ウ そして甲１には，大ヒットフラグ処理について記載が省略された部分（例えば，フローチャートには，「大ヒットフラグ」を立てる処理や戻す処理が明記されていないこと等）がある。
したがって，「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシン」における「大ヒットフラグ」については，技術常識を参酌する必要がある。
(ア) 特公平３－７２３１３号公報（発明の名称「スロットマシン」，出願人株式会社ユニバーサル，公開日昭和５９年１０月２３日，乙１）には，以下の記載がある。
・「次に本発明の特徴であるヒツトリクエストの発生に関して詳述する。ヒツトリクエストの発生は，前述のようにゲーム開始時にサンプリングされる乱数値と，ＲＯＭ上の入賞テーブルにストアされた入賞を与えるべき数値群との照合の結果得られることになる。…」（４頁７欄３７行～４２行）
・「第９図は発生，更新される乱数値のサンプリング，ヒツトリクエストチエツク処理のフローチヤートである。このフローチヤートは，第４図に示したフローチヤートにおける“ヒツトリクエスト”処理に該当するもので，ゲーム開始後例えばスタートレバーの操作後の所定のタイミング信号（この時点で各リールは定常回転されることが好ましい。）により，その時点で乱数値ＲＡＭ８０（第８図）に存在する乱数値をそのゲームの乱数値として決定する。こうして決定された乱数値は第９図のフローチヤートに従い，後述する入賞確率テーブルと照合され，大ヒツトに該当する数値であれば大ヒツトリクエスト信号の発生，または中ヒツトに該当する数値であれば中ヒツトリクエスト信号の発生というように小ヒツトまでの判断，処理がなされいずれかのヒツトリクエストが発生されるかあるいはヒツトリクエストなしかがチエツクされることになる。…」（４頁８欄２６行～４３行）
・「こうして任意時点でのゲーム開始後に特定の乱数値がサンプリングされ，前述の入賞確率テーブルと照合されてヒツトリクエストが得られることになるが，さらにペイアウト率を一定にする意味でリクエストカウンタを設けておいてもよい。すなわち，前述したヒツトリクエストが発生すると，各ヒツトリクエストをカウントするリクエストカウンタが＋１され，ＲＡＭ上にストアされる。そして，ヒツトした際に，そのリクエストカウンタは－１の減算処理が行われる。また，ヒツトしない場合には，そのまま保存され，最終的にリクエストカウンタが零になるまでヒツトリクエストが発生し，このためにペイアウト率は一定に保たれる。これは例えば第１１図に示したフローチヤートにより処理される。」（５頁９欄２４行～３８行）
乙１の「大ヒツトリクエスト」は，甲１の「大ヒットフラグ」に相当する。そうすると，乙１には，スロットマシンにおいて，
① 大ヒツトリクエスト（「大ヒットフラグ」）の発生は，ゲーム開始時にサンプリングされる乱数値と，ＲＯＭ上の入賞テーブルに
ストアされた入賞を与えるべき数値群との照合の結果得られるこ
と，
② 大ヒツトリクエスト（「大ヒットフラグ」）が発生すると，大ヒツトリクエスト（「大ヒットフラグ」）をカウントするリクエストカウンタが＋１され，ＲＡＭ上にストアされ，そして，ヒツトし
た際に，リクエストカウンタは－１の減算処理が行われ，最終的
にリクエストカウンタが零になると大ヒツトリクエスト（「大ヒットフラグ」）が発生しなくなり，また，ヒツトしない場合には，リクエストカウンタはそのまま保存され，最終的にリクエストカウ
ンタが零になるまで大ヒツトリクエスト（「大ヒットフラグ」）が発生すること，
が記載されていることになる。
なお，乙１には，「ヒットフラグ」についての記載（８頁１５欄２３行～４１行，第２０図～第２２図）がある。しかし，乙１の「ヒットフラグ」は，第３リールの停止制御に際し，２つのリールが停止した段階で発生されるが，第３リールの停止後にはその役目を終え，次回以降のゲームのために保存される必要はない。すなわち，ゲーム初期に存在するものではないから，ゲーム初期のリールスタート後に参照される甲１の「大ヒットフラグ」とは異なるものである。
(イ)
特開平１－１９８５８４号公報（発明の名称「コイン投入式ゲーム」，
，
，
マシン
出願人株式会社ユニバーサル
公開日平成元年８月１０日
乙２）には，以下の記載がある。
・確率テーブル３０は，乱数値の数値範囲を大ヒット領域，中ヒット領域，小「
ヒット領域，ハズレ領域にグループ分けしたテーブルＲＯＭで構成され，例えば乱数値の数値範囲が０～１００００であるときには，０～５０が大ヒット領域，５１～２５０が中ヒット領域，２５０～１５００が小ヒット領域に割当てられる。…そして，サンプリングされた乱数値が大ヒット領域の数値に該当していると，ＭＰＵ１０は後述する大ヒットフラグカウンタ３２に大ヒットフラグ「１」をセットする。同様に，サンプリングされた乱数値が中ヒット領域あるいは小ヒット領域に該当しているときには，中ヒットフラグ，小ヒットフラグがＭＰＵ１０によってセットされる。
大ヒットフラグカウンタ３２，中ヒットフラグカウンタ３３，小ヒットフラグカウンタ３４は，前述のようにして発生されるヒットフラグを，ヒットの種類ごとに積算して計数するために設けられ，これらの計数値は判定部３５に入力されるようになっている。そして，詳しくは後述するように，前回までのゲーム中にフラグカウンタ３２，３３，３４のいずれかが「１」以上にセットされたままになっているときには，例え今回のゲームでサンプリングされた乱数値がヒット領域に該当していなくても，投入されたコイン枚数が所定の条件を満足していることが判定部３５により確認されたときには，セットされているフラグカウンタに対応したヒットが得られるようにＭＰＵ１０は入賞処理モードでゲーム処理を実行する。すなわち，一旦発生されたヒットフラグは，それに対応したヒットが得られるまで次回以降のゲームに持ち越される（３頁左
。」
下欄１３行～４頁左上欄１０行）
・「以上，ポーカーゲーム機を対象として本発明の一実施例について説明してきたが，本発明はゲームを行うときにコインを使用し，しかもマイクロコンピュータによって入賞要求を出すようにしたゲームマシンであれば，スロットマシン等その他のものにも適用することが可能である。」（５頁右下欄４行～９行）これらの記載によれば，乙２には，スロットマシンにおいて，
① サンプリングされた乱数値が大ヒット領域の数値に該当していると，ＭＰＵは大ヒットフラグカウンタに大ヒットフラグ「１」
をセットすること，
② 一旦発生された大ヒットフラグは，大ヒットが得られるまで次回以降のゲームに持ち越され，大ヒットが得られると元に戻され
ること，
が記載されていることになる。
(ウ) 特開平４－７３０７７号公報（発明の名称「スロットマシン」，出願人株式会社エル・アイ・シー，公開日平成４年３月９日，乙３）には，以下の記載がある。
「一般ゲームにおける説明で述べたような事情により，前記ソフト抽選の結果が大当り又は中当りであっても，前記図柄の組合せがボーナスゲーム用の特定の組合せになるようにリール（３）を停止させられないときは外れとなり，ランプ（８），（９）はいずれも点灯しない。この場合は，続けて繰り返しゲームを行ったときに，前記図柄の組合せがボーナスゲーム用の特定の組合せになるまで，すなわち大当り或いは中当りが最終的な結果として当るまでは大当りのフラグＢＩＧ或いは中当りのフラグＭＥＤを消さずに残しておいて，一般ゲームと区別したソフト抽選及びリール停止制御が行われる。以下第３図乃至第５図のフローチャートに基づいて説明を加える。
第４図のソフト抽選処理のフローチャートにおいて，ＢＩＧ，ＭＥＤがともにセットされていないときに行うメイン抽選で，大当り或いは中当りが出ると夫々ＢＩＧ或いはＭＥＤをセットする。同時に，一回目の大当り或いは中当りのチャレンジを示すフラグＩＮＩＴもセットされる。尚，一般入賞のときは，フラグＳＭＡＬＬがセットされると共に，その種類に応じた入賞図柄即ちリールの停止位置の組合せが記憶される。
そして，第５図に示すリール停止制御において，ボーナスゲーム用特定組合せになるような制御が成功しないときは，一回目のチャレンジを示すフラグＩＮＩＴがセットされているので，外れになるようにリール停止制御が行われる。このときフラグＩＮＩＴはリセットされる。
続けてゲームが行われるとＢＩＧフラグ又はＭＥＤフラグがセットされたままであるので，第４図のソフト抽選処理においては外れを含めて一般入賞の中から抽選するサブ抽選が行われる。その後の処理はメイン抽選の場合と同様である。そして，第５図のリール停止制御において，ＢＩＧフラグ又はＭＥＤフラグがセットされたままであるので，まずボーナスゲーム用特定組合せになるように停止制御が行われ，制御が成功しないときは，今回はフラグＩＮＩＴが既にリセットされているので，前記サブ抽選の結果に基づいて一般入賞のときと同じ停止制御が行われ，一般入賞か外れかが決定される。
このようにして，メイン抽選での結果である大当り或いは中当りが，リール停止制御に成功して最終的な結果として当るまでは上記制御が繰り返し行われる。リール停止制御に成功すれば，第３図に示すように大当りゲーム或いは中当りゲームへ移行する処理の中でＢＩＧフラグ或いはＭＥＤフラグがリセットされ，次回からのゲームにおいては通常の制御が行われる。」（４頁右下欄２行～５頁右上欄１３行）
乙３の「ＢＩＧフラグ」（及び「ＢＩＧ」）は，「大ヒットフラグ」に相当する。してみると，乙３には，スロットマシンにおいて，
① 乱数によるソフト抽選処理で，大当りが出るとＢＩＧフラグ（「大ヒットフラグ」）をセットすること，
② ソフト抽選の結果が大当りであっても，図柄の組合せがボーナスゲーム用の特定の組合せになるようにリールを停止させられないときは外れとなり，この場合は，続けて繰り返しゲームを行ったときに，前記図柄の組合せがボーナスゲーム用の特定の組合せになるまで，すなわち大当りが最終的な結果として当るまではＢＩＧフラグ（「大ヒットフラグ」）を消さずに残しておき，リール停止制御に成功すれば，大当りゲームへ移行する処理の中でＢＩＧフラグ（「大ヒットフラグ」）がリセットされること，
が記載されていることになる。
(エ) 以上のとおりであるから，本件出願当時（平成９年４月４日，原出願時），スロットマシンの技術分野において，
① 大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされたことにより，大ヒットの当たり要求を示す大ヒットフラグが立つこと，
② 発生された大ヒットフラグは，大ヒットの組合せが表示されるまで次回以降のゲームでも持ち越され，大ヒットの組合せが表示されると元に戻されること，
は，いずれも技術常識であり，引用発明においても，大ヒットフラグ処理にはこれらの技術が採用されていると考えることが合理的である。
エ ＣＴ遊技とボーナスゲームとの関係
(ア) 上記のとおり引用発明において，ＣＴ遊技を実行する条件である大ヒットフラグが立つのは，大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされた時である。ところで，大ヒットフラグは，大ヒットの組合せが表示されると元に戻されるから，「大ヒットフラグが立っている時」は，未だ，表示窓に現れたシンボルが大ヒットの組合せとなっていない時である。一方，ボーナスゲームを開始する条件は，「表示窓に現れたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，“Yes”」となったことである。そうすると二つの条件は一応，相違する。
しかし，大ヒットフラグが立つ場合には，いずれボーナスゲームを実行することを，当然に予定している。したがって，ＣＴ遊技は，予定されるボーナスゲームと実質的に組み合わされているといえる。
(イ) また，大ヒットフラグがない状態では，熟練した遊技者が最適なタイミングでストップボタンを押しても大ヒットの組合せを表示させないようにリールが停止されるのに対し，大ヒットフラグが立った状態では，初心者でも操作タイミング次第で大ヒットの組合せを表示させることができる。さらに，大ヒットフラグは大ヒットの組合せが表示されるまで次回以降のゲームでも持ち越されるのであるから，適切なタイミングとなるよう試行を重ねることにより，いずれ大ヒットの組合せを表示可能である。
しかも，「所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間」が終了すれば，乱数値に応じたシンボルの組合せが表示されるように操作タイミングのズレを許容可能なリールの停止制御が実行されるのであるから，「『所定期間』が終了し，リールの停止制御が実行されることにより」，大ヒットの組合せを表示させることが容易になる。
そうすると，大ヒットフラグが立てば，遊技をやめてしまわない限り，いずれ大ヒットの組合せを表示させることとなり，これが表示されるとボーナスゲームが実行される。したがって，大ヒットフラグが立つこと，すなわち，ＣＴ遊技が実行されることは，ボーナスゲームが実行されることと実質的に組み合わされているといえる。
オ 以上のとおりであるから，引用発明の特定遊技につき，「その遊技は，『遊技中大ヒットフラグが立っている時』に行われるものであり，大ヒットフラグが立てば…，ほとんどの場合でボーナスゲームが実行されるのであるから，実質的にボーナス遊技と組み合わされているといえる」とした審決の認定に誤りはない。
カ 原告は，甲１においては，入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せが表示されることによってＣＴ遊技を開始し，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せであることによってボーナスゲームを開始するスロットマシンが示されていることを根拠に，審決の認定が誤っている旨を主張する。
しかし，ＣＴ遊技が開始されるのは大ヒットフラグが立った時であり，これは，大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされた時であるから，７－７－７の図柄の組合せが表示される前の段階である。また，７－７－７の図柄の組合せが表示されることによって開始されるのは，ボーナスゲームである。したがって，原告の主張は甲１につき誤った前提をもとにされている。
(2 ) 取消事由２に対し
ア 甲２に記載された技術について
(ア) 「特定遊技」との用語につき，まず「とく‐てい【特定】」という語は，「特にそれと指定すること。特に定められていること。『誰と―できない』『―条件』[株式会社岩波書店広辞苑第五版]」との意味であるから，「特定遊技」は，「特に定められた遊技」との意味である。
(イ) そして甲２には，以下の記載がある。
「最近のスロットマシンではそのゲーム性を高めるために，上述した通常ゲームの他に，特典ゲームとして例えばボーナスゲームができるようになっているものがある。ボーナスゲームは，通常ゲームを行った結果，例えばシンボルの組み合わせとして「ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ」，あるいは「ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ」になったときに，実行されるようになっている。」（３頁１７行～４頁４行）
「また，こうしたボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，ビッグチャンスゲームを付加したスロットマシンも提案されている。ビッグチャンスゲームは，通常ゲームの結果，シンボルの組み合わせが例えば「７－７－７」になったときに開始され，３０回を限度として行われる。」（４頁１２行～１７行）
(ウ) これらによれば，甲２のスロットマシンで実行される遊技に，ボーナスゲームとビッグチャンスゲームとが含まれることは明らかである。ボーナスゲームが特定遊技であることは原告も争っていないが，「特典ゲームとしてボーナスゲームができる」のであるから，ボーナスゲームは特に定められた遊技であるといえる。
また，「ビッグチャンスゲームは，通常ゲームの結果，シンボルの組み合わせが例えば『７－７－７』になったときに開始され，３０回を限度として行われる」のであるから，ビッグチャンスゲームは，特に定められた遊技であるといえる。したがって，ビッグチャンスゲームは，「特定遊技」である。
なお，原告は，「『ビッグチャンスゲーム』は，ボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，通常ゲームとは別に設けているにすぎない。」と主張するが，「通常ゲームとは別に設けている」ビッグチャンスゲームを，「特定遊技」ではないという主張は失当である。
(エ) そして，ボーナスゲームは，シンボルの組合せが「ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ」あるいは「ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌ
ｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ」になったときに実行され，ビッグチャンスゲームは，シンボルの組合せが「７－７－７」になったときに開始されるのであるから，これら二つの特定遊技毎に開始条件となる図柄組合せを異ならせたものといえる。
(オ) 以上のとおりであるから，甲２のスロットマシンは，ボーナスゲームとビッグチャンスゲームという二つの特定遊技を含み，特定遊技毎にその開始条件，すなわち，特定条件を異ならせたものであるといえる。したがって，甲２に，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることが記載されていたという審決の認定に，誤りはない。
イ 周知であるか否かについて
特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，甲２のほか，前記特開平４－７３０７７号公報（乙３），特開平７－３２８１７９号公報（乙４）に記載されているように，周知技術である。
(ア) 特開平４－７３０７７号公報（乙３）には，以下の記載がある。「〔従来の技術〕
従来のスロットマシンにおいては，各回動体が停止したとき所定の入賞ラインに位置した各回動体の図柄の組合せが，各別に定められた特定の組合せになれば，所定枚数の入賞メダルを払い出した後，自動的にボーナスゲームとしての複数種のゲームのうちのいずれかに移行するように構成されていた。尚，ボーナスゲームとしての複数種のゲームは，例えば下記のような，連続役物ゲームと連続役物増加ゲームが一般に知られている。」（１頁右下欄９行～１９行）乙３の「ボーナスゲームとしての複数種のゲーム」は，本願補正発明の「特定遊技」に相当し，これが複数あることは明らかである。また，「各回動体が停止したとき所定の入賞ラインに位置した各回動体の図柄の組合せが，各別に定められた特定の組合せになれば，…自動的にボーナスゲームとしての複数種のゲームのうちのいずれかに移行する」のであるから，「ボーナスゲームとしての複数種のゲーム」の夫々に，移行条件となる図柄の組合せが異ならせてあるといえる。
したがって，乙３には，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることが記載されている。
(イ) 特開平７－３２８１７９号公報（発明の名称「スロットマシン」，出願人サミー工業株式会社，公開日平成７年１２月１９日，乙４）には，以下の記載がある。
「【００２０】一方，該図柄の停止表示態様が予め定めた一定の図柄の組み合わせである特別賞態様であった場合に，遊技者に特別遊技を行わせる。まず，特別遊技が，例えばビッグボーナスゲームの場合について説明する。具体的には，本実施例においては，例えば何れかの有効ライン上に，「７」「７」「７」が揃った場合に，特別遊技であるビッグボーナスゲームを行わせる。」
「【００２５】…つぎに，特別遊技が，ボーナスゲームの場合について説明する。具体的には，本実施例においては，何れかの有効ライン上に，図には示さないが，「ＳＫＡＬ」「ＳＫＡＬ」「ＳＫＡＬ」が揃った場合に，特別遊技であるボーナスゲームを行わせる。」
乙４の「特別遊技であるビッグボーナスゲーム」「特別遊技であるボーナスゲーム」は，いずれも「特定遊技」に相当する。また，ビッグボーナスゲームとボーナスゲームとで，開始条件となる図柄組合せが異なることは明らかである。
したがって，乙４には，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることが記載されている。
(ウ) 特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，甲２，乙３，及び乙４に記載されているように，周知技術（周知技術３）である。したがって，周知技術３についての審決の認定に，誤りはない。
なお，周知技術３は，本件出願当時，ほとんどのスロットマシンに採用されている技術常識であり，あえて例示するまでもなく，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）ならば当然知っているはずの事項である。
ウ 以上のとおり，甲２及び周知技術３についての審決の認定に誤りはない。また，その誤りを根拠とする相違点２の判断誤りにも理由がない。(3 ) 取消事由３に対し
ア 原告の主張する作用効果は，以下のとおり，格別のものであるとはいえない。
(ア) 作用効果１に対して
作用効果１は，可変表示の表示態様と遊技状態とが対応づけられているという構成から自明である。してみると，同様の構成を有する周知技術３からも，作用効果１は自明である。
なお，甲１においても，リールの回転開始を遅延させることによりＣＴ遊技状態であることを遊技者に報知しているように，遊技状態を報知すること自体にも，格別の作用効果があるものとはいえない。
(イ) 作用効果２に対して
複数の特定遊技を設けることは，周知技術である。また，ＣＴ遊技が遊技者の技量分メダルの払い出しが異なることは，引用発明（甲１）の「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生じる。」という作用（２頁右上欄５行～９行）から自明である。したがって，本願補正発明の効果は，当業者が容易に予測できる範囲内である。
(ウ) 作用効果３に対して
一般に，スロットマシンには複数の入賞役が存在し，入賞役毎に対応する図柄組合せが存在するように構成されており，どの入賞役の図柄組合せを目押しするかは，遊技者自身が決定できるものである。よって，作用効果３は，上記の構成から自明なものである。
イ 以上のとおり，原告の主張する本願補正発明の作用効果は何れも格別のものではないから審決の作用効果の認定に誤りはない。
( 4) 取消事由４に対し
ア 拒絶査定（甲７）の備考欄には，次の説示がある。
「・請求項１－４に対して
遊技状態としてどのようなものを設けるか（ＢＢ，ＣＴなど），そしてどのように各ゲームに移行するのかは，『ゲームのルール』である。ゲームのルールは適宜決定すればよいことであって，技術的進歩性とは無関係である。そして，本願請求項の効果も遊技上の効果でしかない。」
このように，拒絶査定においては，①遊技状態としてどのようなものを設けるか，②どのように各ゲームに移行するか，の二つの事項は，いずれも，ゲームのルールであるから，適宜決定すればよいことであるとの理由で，これらの事項に関しては，本願発明の進歩性を肯定できないことが判断されている。
イ 上記の「遊技状態としてどのようなものを設けるか」は，本願発明及び本願補正発明の「特定遊技は，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技，及び該ＢＢ遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含み」との構成に該当する。当該構成について，審決では相違点１として検討したところ，「遊技者に与える利益として，具体的にどのようなものを選択するかは，当業者が適宜なし得る設計上の事項である。」（審決６頁７行～８行）ことを理由に，当業者が容易に想到できたものと判断したものである。したがって，拒絶査定の判断と審決の判断とは，その理由が異なるものではない。
上記の「どのように各ゲームに移行するのか」は，本願発明及び本願補正発明の「前記ＢＢ図柄を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に，前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させる」との構成に該当する。当該構成について，審決では，相違点２として検討したところ，「引用例の記載事項４には，『以上，本発明を実施例によって説明したが，本発明はこれに限られるものではない。例えば，回転リールの停止制御を中止する特定条件は，上記のような大ヒットに限らず，任意に定めることができる。』と記載されている。」（審決６頁１６行～１９行）ことを理由に，当業者が容易に想到できたものと判断したのである。したがって，拒絶査定の判断と審決の判断とは，その理由が異なるものではない。
なお，周知技術１～３は，遊技状態やその移行条件を具体的に選択決定する際の，当業者の技術水準を示すために引用したにすぎず，拒絶査定の理由とは異なる理由を示すために引用したものではない。
周知技術とは，文献等を例示するまでもなく，「当業者ならば当然知っているはずの事項」であって，審査ないし審判において周知技術を用いる際，そのことについて意見書提出又は補正の機会を与えなくとも，当業者である出願人に対し不意打ちになることはないと考えられるから，周知技術については，改正前特許法１５９条２項において準用する同法５０条の適用はないと解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件の審判手続における周知技術は，「当業者ならば当然知っているはずの事項」である。したがって，当該周知技術を用いる際に，意見書提出又は補正の機会を与えなくとも，当業者である出願人に対し不意打ちとなることはなく，取消事由４は審決を取り消すべき違法には当たらないというべきである。
ウ 以上のとおり，審決は，拒絶査定の理由をより詳細に説示したものであり，拒絶査定の理由と異なる理由について審理したものではない。したがって，審判手続には，改正前特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する瑕疵はない。
第４ 当裁判所の判断
請求原因( 1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
取消事由１（引用発明認定の誤り）について
原告は，審決が，「引用発明では，『特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含』むといえる」（４頁下３行～末行）と認定したことが誤りであり，この引用発明（甲１）の認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼすと主張するので，以下検討する。
(1 ) 甲１（特開平１－２３８８８８号公報，発明の名称「スロットマシン」，出願人株式会社ユニバーサル，公開日平成元年９月２５日。引用例）には，以下の記載がある。
ア 「上記のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒの回転及び停止は，第１図に示す制御装置によって制御される。制御装置は，例えばマイクロコンピュータで構成される…また，ＣＰＵ１１に入力される情報としては，各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒに描かれた複数のシンボルの内容と順序を示すシンボルテーブルと，後述のようにＣＰＵ１１で決定した乱数値が大ヒット，それ以外の入賞，外れのいずれに対応するかを判定するための確率テーブルとがあり，これらはＣＰＵ１１に接続した記憶部（ＲＡＭ）１７及び１８に格納される。確率テーブルは，例えば乱数の範囲を１～８１９２とし，そのうち１～３０を大ヒット，３１～１５００を入賞，１５０１～８１９２を外れに区分する。ＣＰＵ１１は，このような確率テーブルを参照して乱数値がどの区分に属するかを判定する。そのため，ＣＰＵ１１には，上記のように予め定めた範囲で乱数を発生する乱数発生回路１９と，ＣＰＵ１１に種々の動作を行わせるためのプログラムを格納した記憶部（ＲＯＭ）２０とが付設される。」（２頁左下欄１６行～３頁左上欄５行）
イ 「一方，ＣＰＵ１１からの出力で動作する回路としては，リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを回転させるパルスモータを駆動するドライバ２１Ｌ，２１Ｃ，２１Ｒと，スロットマシンに内蔵された公知のコイン払い出し装置２２を駆動するドライバ２３と，ＣＰＵ１１から各モータドライバ２１Ｌ，２１Ｃ，２１Ｒに供給される駆動パルスをカウントするカウンタ２４Ｌ，２４Ｃ，２４Ｒとが設けられる。これらのカウンタ２４Ｌ，２４Ｃ，２４Ｒは，各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが予め定めた基準位置に設定されたときＣＰＵ１１から出力されるリセット信号によってリセットされる。
従って，各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒの回転位置と上記の駆動パルス数とが対応することになり，ＣＰＵ１１が供給する駆動パルスの数で各リールの回転位置を監視し，それらの停止位置を制御することができる。」（３頁左上欄６行～右上欄２行）
ウ 「次に第２図を参照して，実施例の作用を説明する。
まず，ＣＰＵ１１は，検出回路１３からの信号によりスタートスイッチ４がオンしたか否かを判断し，“Ｎｏ”であれば以下の動作は実行しない（そのまま待機している）が，“Ｙｅｓ”ならば『大ヒットフラグ』が立っているかどうかを判断する。大ヒットフラグは，第３図に示す３つの表示窓２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの中に横３本と斜め２本の入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示する場合に“１”となる（フラグが立つ）ものであり，この図柄の組合せは，対応する乱数値（大ヒットの乱数値）がサンプリングされた時に３個のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現される。この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停止させるようにする（実際には，リール停止の処理に一定時間，例えば約３０ミリ秒を要するため，遊技者がストップボタンを操作してから一定時間後に対応するリールが停止する）。従って，上記の期間中は熟練者ほど自己の技術で回転リールの停止位置を決めることができ，コイン取得率を高めることができる。但し，大ヒットの乱数値のサンプリングは確率で管理されているため，熟練者とそうでない者との間に生ずる差は，全体としてはある範囲内に留り，極端な差とはならない。」（３頁右上欄３行～左下欄１２行）
エ 「再びフローチャートに従って説明すると，上記の『大ヒットフラグ』が立っている場合には，ゲーム回数を数えるゲーム数カウンタを１加算し，上記の所定ゲーム回数に達したか否かをチェックする。そして，所定ゲーム回数に達するまでは，各ゲーム毎にスタートスイッチ４がオンしてから一定時間（例えば３００ミリ秒）遅らせて各リールの回転を始める。この遅延は，大ヒットの乱数値がサンプリングされたことを遊技者にそれとなく認識させるものであり，所定回数のゲームについて行われる。…」（３頁右下欄５行～１５行）
オ 「上記のようにして３個のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを始動させた後，結合子①で示すように，検出回路１６からの信号によりストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒのいずれかがオンしたか否かを判断し，どれもオンしなければ以下の動作は実行せず（そのまま待機し），いずれかがオンになった時，対応するリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを次のように停止させる。
まず，第１ストップボタン５Ｌがオンしたとき第１表示窓２Ｌの中央表示位置から４コマ以内に特定のシンボル（例えばオレンジ）があれば，そのシンボルが表示されるように第１リール３Ｌを停止させる。次に，第２ストップボタン５Ｃがオンしたときは，やはり第２表示窓２Ｃの中央表示位置から４コマ以内に第１表示窓２Ｌに表示されているシンボルと同じものがあれば，そのシンボルが入賞ライン上に表示されるように第２リール３Ｃを停止させる。そして，第３リール３Ｒの停止については制御せず，第３ストップボタン５Ｒがオンしたタイミングで停止させる。すなわち，第１リールと第２リールについてはある程度の停止制御を行い，第３リールについては全くフリーに（遊技者によるストップボタン操作のタイミングで）停止させる。
このようにして全てのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，“Ｙｅｓ”ならば後述のボーナスゲームの動作手順を実行する。大ヒットの組合せでなければ，入賞かどうかを判断し，入賞でなければ，結合子②で示すように初めの状態に戻り，入賞ならば所定枚数のコインを払い出す動作を実行し，フラグカウンタの値を１つ減算して初めの状態に戻る。」（４頁左上欄３行～右上欄１５行）
カ 「一方，上記の『大ヒットフラグ』が立っていない場合又は所定ゲーム回数に達した場合には，通常のリール駆動及び停止制御を行う，すなわち，結合子③で示すように３個のリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを回転させ，乱数値をサンプリングして決定した乱数値を判定し，前述のフラグカウンタを１進める。その後，検出回路１６からの信号により各ストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒがオンしたか否かを判断し，どのボタンもオンにならなければ以下の動作は実行せず（そのまま待機し），各ストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒがオンになった時，上記の判定した乱数値に応じたシンボルが各表示窓の中央表示位置から４コマ以内にあれば，そのシンボルが表示されるように各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを停止させる停止制御を行う。
このようにして全てのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，結合子④で示すように前述の当たりチェックを行い，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，“Ｙｅｓ”であればボーナスゲームの動作手順を実行する。」（４頁左下欄１行～２０行）
キ 「ボーナスゲームは，例えば次のようなものである。通常のゲームでは，３つの表示窓に表示されるシンボルが所定の組合せにならなければ入賞とならないのに対し，ボーナスゲームは，１つの表示窓でも特定のシンボルが表示されたならば入賞として一定枚数のコインを払い出すものとする。これにより，遊技者はより多くのコインを獲得できる。」（４頁左下欄２０行～右下欄７行）
ク 「他方，大ヒットの組合せでなければ入賞かどうかを判断し，入賞でなければ初めの状態に戻り，入賞ならば所定枚数のコインを払い出す動作を実行し，フラグカウンタの値を１つ減算して初めの状態に戻る。」（４頁右下欄８行～１２行）
(2 ) 上記( 1)によれば，甲１には，以下の内容が記載されているものと認められる。
ア ３個のリールの回転及び停止をＣＰＵ１１等を備えるマイクロコンピュータで構成される制御装置により制御し（( 1)イ），ＣＰＵ１１は，各リールの回転位置を監視し，それらの停止位置を制御することができ，通常のリール駆動及び停止制御は，乱数値をサンプリングして決定した乱数値を判定し，ストップボタンがオンになった時，判定した乱数値に応じたシンボルが各表示窓の中央表示位置から４コマ以内にあれば，そのシンボルが表示されるように各リールを停止させる（( 1)カ）ものであるから，可変表示手段の可変表示を遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御するものといえる。
イ 「大ヒットフラグ」が成立した後，所定ゲーム回数に達するまでは，停止制御を中止して遊技者のストップボタン操作のタイミングで停止させるようにし（( 1)ウ），全てのリールが停止したとき，表示窓に現われたシンボルが大ヒットの組合せである場合にはボーナスゲームの動作手順を実行し，入賞の組み合わせである場合には所定枚数のコインを払い出す動作を実行するものであり（( 1)オ，ク），所定のゲーム回数に達した後は，通常のリール駆動及び停止制御を行い，全てのリールが停止したとき，表示窓に現れたシンボルが大ヒットの組合せである場合には，ボーナスゲームの動作手順を実行する（( 1)カ）。
ボーナスゲームは通常のゲームの入賞条件を緩和し，より多くのコインを獲得することを可能とするものである（( 1)キ）。
ウ 「大ヒットフラグ」は，「入賞ラインのいずれかに沿って『７－７－７の図柄の組合せ』を表示する場合に”１”となる」ものであり，「７－７－７の図柄の組合わせ」は，大ヒットの乱数値がサンプリングされた時に３個のリールをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現される（( 1)ウ）ものであることからすれば，引用発明のスロットマシンの「大ヒットフラグ」は，「大ヒットの乱数値がサンプリングされ」たとき，すなわち，乱数抽選の結果，「大ヒット」に相当する乱数値が抽出されたときに立つものと解される。
そして，大ヒットフラグが立てば，所定ゲーム回数乱数抽選結果に基づく停止制御が中止され，操作者の操作タイミングで各リールが停止されるのであるから，操作者の操作タイミングにより「７－７－７の図柄の組合せ」を表示することが可能となり，また，大ヒットフラグが立ってから所定ゲーム回数に達した後は「乱数値をサンプリングして決定した乱数値を判定し，…判定した乱数値に応じた…停止制御」である通常の停止制御を行う（(1 )カ）ことになる。
そうすると，大ヒットフラグが立っている状態は，「サンプリングして決定した乱数値が大ヒットであると判定された結果である」ことからすれば，大ヒットに応じた停止制御，すなわち「７－７－７の図柄の組合せ」の表示を可能とするものである。
エ 一方，「大ヒットフラグ」が立って所定回数のゲームが終了するまでの間は，乱数値の抽選結果に基づくリールの停止制御を中止する（( 1)ウ）と，その結果，その期間は乱数抽選により「入賞」と判定されたとしても，それに基づくリールの停止制御を中止するのであるから，所定の入賞役について乱数抽選に基づく停止制御を中止するものといえる。
オ ７－７－７の図柄の組合せが表示されて，ボーナスゲーム動作が終了すると，通常のゲーム状態に復帰する（( 1)オ，キ）。
( 3) 以上の検討によれば，引用発明のスロットマシンは，「７－７－７の絵柄の組合せ」の表示を可能とする「大ヒットフラグ」が成立したことを契機に，その後に「７－７－７の絵柄の組合せ」が表示されるまで，あるいは，「７－７－７の絵柄の組合せ」が表示されず所定回数のゲームが終了するまでの間，乱数抽選に基づくリールの停止制御を中止するものであって，所定回数終了後には，大ヒットフラグが成立した状態で通常の停止制御が行われるものである。
すなわち，引用発明においては，大ヒットフラグが成立することにより，乱数抽選結果に基づくリールの停止制御を中止する所定回数のゲームと，ボーナスゲームとが必ずセットで開始されるものといえるから，大ヒットフラグが「１」となれば，「乱数値に基づく停止制御を中止する所定回数のゲーム」と「ボーナスゲーム」との組合せが開始されるものといえる。そうすると，審決が，「引用発明では，『特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含』むといえる」（４頁下３行～末行）と認定したことに誤りはない。
( 4) 原告は，甲１の上記( 1)ウ，オの記載によれば，引用発明は，「①入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示すると大ヒットフラグが立つ。このとき，所定のゲーム回数の期間，回転リールの停止制御を中止する。②そして全てのリールが停止すると当たりチェックを行い，表示窓に現れたシンボルが大ヒットの組合せか否かを判断し，”Ｙｅｓ”ならば後述のボーナスゲームの動作手順を実行する」ものであるから，引用発明は「予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止」する遊技を開始する条件と，ボーナスゲームを開始する条件とがそれぞれ別に設けられており，本願補正発明のように「可変表示の表示態様」が「特定の図柄の組合せ」となった場合に，ＢＢ遊技とＣＴ遊技との両方を開始させるものではないと主張する。
ア しかし，上記( 1)ウで摘記した「大ヒットフラグは，第３図に示す３つの表示窓２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの中に横３本と斜め２本の入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示する場合に”１”となる（フラグが立つ）ものであり，この図柄の組合せは，対応する乱数値（大ヒットの乱数値）がサンプリングされた時に３個のリール３Ｌ，３Ｇ，３Ｒをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現される。この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する」との記載によれば，「７－７－７の図柄の組合せ」は，「対応する乱数値（大ヒットの乱数値）」がサンプリングされた時に３個のリールをそれぞれ所定位置に停止させることによって実現されるのであるから，「７－７－７の図柄の組合せ」とはすなわち「大ヒットの組合せ」であると解される。
また上記( 1)アに「確率テーブルは，例えば乱数の範囲を１～８１９２とし，そのうち１～３０を大ヒット，３１～１５００を入賞，１５０１～８１９２を外れに区分する。ＣＰＵ１１は，このような確率テーブルを参照して乱数値がどの区分に属するかを判定する」と，また( 1)エに「『大ヒットフラグ』が立っている場合には，ゲーム回数を数えるゲーム数カウンタを１加算し，上記の所定ゲーム回数に達したか否かをチェックする。そして，所定ゲーム回数に達するまでは，各ゲーム毎にスタートスイッチ４がオンしてから一定時間（例えば３００ミリ秒）遅らせて各リールの回転を始める。この遅延は，大ヒットの乱数値がサンプリングされたことを遊技者にそれとなく認識させるものであり，所定回数のゲームについて行われる」とそれぞれ記載されていることからして，「大ヒットフラグが１」となる，すなわち「大ヒットフラグ」が立つのは「大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされた」結果であることが明らかである。
イ そうすると，原告が指摘する( 1)ウの「大ヒットフラグは，第３図に示す３つの表示窓２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの中に横３本と斜め２本の入賞ラインのいずれかに沿って７－７－７の図柄の組合せを表示する場合に”１”となる（フラグが立つ）」との記載は，「大ヒット」に対応する乱数値がサンプリングされた結果，「７－７－７の図柄の組合せ」を入賞ラインのいずれかに沿って表示することが可能となる場合に，これを「大ヒットフラグが”１”」，すなわち大ヒットフラグが立つと解するのが相当であり，原告が主張するように７－７－７の図柄の組合せがいずれかの入賞ラインに揃うことにより１となる（すなわち大ヒットフラグが立つ）ことを意味するものと解することはできない。
ウ そして引用発明のスロットマシンにおいては，大ヒットに対応する乱数値がサンプリングされた結果，大ヒットフラグが「１」となれば，「乱数値に基づく停止制御の中止」と「７－７－７の図柄の組合せ」が入賞ラインに揃うことにより開始されるボーナスゲームとの組合せが開始されるものといえることは，上記( 3)で検討したとおりである。
( 5) 以上のとおり，審決が引用発明について「予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止する」遊技は，「ボーナスゲームと組み合わされているといえる」と認定し，引用発明は「ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技の組合せ遊技を含む」といえると認定したことに誤りはない。
そうすると，審決の引用発明の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２（周知技術とされた実願昭６０－１１３６９８号〔実開昭６２－２４８９１号〕のマイクロフィルム〔甲２〕認定の誤り）について( 1) 原告は，特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，周知技術でもなく，甲２にも記載されていないにもかかわらず，審決は甲２の記載に基づいて特定遊技が複数あるときに，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることが周知技術であると誤って認定し，結果として相違点２の判断も誤りであり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすと主張するので，以下検討する。
ア 甲２（実願昭６０－１１３６９８号〔実開昭６２－２４８９１号〕のマイクロフィルム，考案の名称「スロットマシン」，出願人株式会社ユニバーサル，公開日昭和６２年２月１６日）の明細書の〔従来の技術〕の欄（３頁６行～５頁１５行）には，以下の記載がある。
(ア) 「スロットマシンは，外周に複数種のシンボルが配列された例えば３個のリールを有している。遊技者はメダルを投入した後，スタートレバーなどの操作によって，これらのリールを一斉に回転させる。そして，ストップボタンの操作，あるいはオートストップ機構などによりこれらのリールが全て停止したときに，入賞ライン上に位置している各々のリールのシンボルの組み合わせによって入賞が決定される。そして，入賞に該当しているときには，その入賞の種類に応じた枚数のメダルが払い出される。」（３頁６行～１６行）
(イ) 「最近のスロットマシンではそのゲーム性を高めるために，上述した通常ゲームの他に，特典ゲームとして例えばボーナスゲームができるようになっているものがある。ボーナスゲームは，通常ゲームを行った結果，例えばシンボルの組み合わせとして『ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ』，あるいは，『ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ』になったときに，実行されるようになっている。このボーナスゲームが開始されたときには，メダルを一個ずつ投入しながら，３個のリールを一個ずつ停止させ，リール一個についてボーナス入賞の有無が決定される。そして，入賞ライン上で停止したシンボルが，『ＪＡＣ』マーク付きのものであればボーナス入賞となり，規定枚数のメダルが払い出される。」（３頁１７行～４頁１１行）
(ウ) 「また，こうしたボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，ビッグチャンスゲームを付加したスロットマシンも提案されている。ビッグチャンスゲームは，通常ゲームの結果，シンボルの組み合わせが例えば『７－７－７』となったときに開始され，３０回を限度として行われる。ビッグチャンスゲームが開始されたときには，ボーナスゲームが可能となる前述のシンボルの組み合わせの他に，『ＪＡＣ』マークの中でも，特に赤ラインが付加された『赤ＪＡＣ』マークのシンボルが入賞ライン上に配置された場合に，ボーナスゲームが可能となる。」（４頁１２行～５頁３行）
(エ) 「上述したボーナスゲームは，通常ゲームに較べてペイアウト率（投入メダル枚数に対する払い出しメダル枚数の比率）がかなり高く，その回数は一定回数，例えば１２回に制限されている。しかもこの１２回のボーナスゲームの間に，ボーナス入賞が例えば６回に達した時点でも終了するようになっている。また，ビッグチャンスゲームにしても，これが３０回繰り返される間にボーナスゲームの出る確率は非常に高いので，ビッグチャンスゲーム期間中に，３回のボーナスゲームが行われたときにはビッグチャンスゲームも終了するようになっている。」（５頁４～１５行）
イ 上記アの記載によれば，甲２の前提となる従来技術として，シンボルの組合せとして「ＢＡＲ－ＢＡＲ－ＢＡＲ」，あるいは，「ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ－ＷａｔｅｒＭｅｌｏｎ」になったときに，「ボーナスゲーム」が実行され（ア(イ) ），シンボルの組合せが「７－７－７」になったときに「ビッグチャンスゲーム」が開始される（ア(ウ)）スロットマシンが示されている。
そして，「ボーナスゲーム」は，メダルを一個ずつ投入しながら，３個のリールを一個ずつ停止させ，リール一個ずつ入賞ライン上で停止したシンボルが，「ＪＡＣ」マーク付きのものであればボーナス入賞となり，規定枚数のメダルが払い出されるゲームであり（ア(イ) ），その回数は１２回に制限され，その間にボーナス入賞が６回に達した時点で終了するものであり，通常ゲームに較べてペイアウト率（投入メダル枚数に対する払い出しメダル枚数の比率）がかなり高いもの（ア(エ)）であるから，通常ゲームとは異なる特定遊技であるといえる。
また，「ビッグチャンスゲーム」は，「３０回のゲームの間に」「ボーナスゲームの出る確率を高く」して「３回のボーナスゲーム」が出れば終了するものであるから，所定の期間の間行われるゲームであってボーナスゲームと較べても条件が緩和されペイアウト率がより高い（ア(ウ)，(エ)）ものであるから，通常ゲームとは異なる特定遊技であるといえる。
ウ そうすると甲２の従来技術には，「ボーナスゲーム」と「ビッグチャンスゲーム」という２つの特定遊技を備え，それぞれの特定遊技を異なる種類の特定の図柄の組合せで開始するようにしたものが記載されている。( 2) この点に関し原告は，甲２の「ビッグチャンスゲーム」は，ボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，通常ゲームとは別に設けているにすぎないものであると主張する。
確かに甲２には「こうしたボーナスゲームが可能となる条件を緩和するために，ビッグチャンスゲームを付加したスロットマシンも提案されている。」（上記( 1)ア(ウ)）と記載されている。
しかし，特定遊技は通常遊技に比して遊技者に有利な遊技をいうところ（本願明細書〔甲３〕段落【００１５】参照），上記「ビッグチャンスゲーム」は，所定期間行われるゲームであって，ボーナスゲームよりも高いペイアウト率の期間となるゲームであるから通常ゲームとは異なる特定遊技といえるものである。
(3 ) 以上の検討によれば，審決が甲２の従来技術に関する記載に基づいて，「特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，周知技術である」（６頁末行～７頁２行）と認定したことには誤りはないというべきである。
( 4) さらに原告は，引用発明には，そもそも「組合せ遊技」に対応する構成がない以上，その「組合せ遊技」に含まれるボーナス遊技として「所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技」を用いることが当業者によって容易想到とすることはできず，引用発明の特定遊技に単独のＢＢ遊技を含めて特定遊技を複数にするという仮定に誤りがあるとも主張するが，引用例（甲１）には「組合せ遊技」に対応する構成が記載されているといえることは上記２で検討したとおりであって，原告の主張は前提を欠き，採用することができない。
( 5) 以上のとおりであるから，審決の周知技術３の認定には誤りはなく，甲２の認定に誤りがあることを前提として審決の相違点２の判断の誤りを主張する原告の取消事由２は理由がないというべきである。
取消事由３（作用効果の判断の誤り）について
( 1) 原告は，引用発明に甲２の従来技術を採用しても，審決の相違点１及び２の構成を欠くものとなり，当該構成の相違により，本願補正発明は格別な効果を奏するものであるから，審決が本願補正発明の作用効果も，引用発明及び周知技術１～３から，当業者が予測できる範囲のものであると認定したことは誤りであると主張する。
( 2) しかし，原告の主張する本願補正発明の作用効果は，①ＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技は，ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に開始するので，可変表示の表示態様により，いずれの種類の特定遊技が開始するのかが明確かつ容易に判明できる（作用効果１），②ＢＢ遊技と，ＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技とを設けたことにより，ＣＴ遊技分だけ，すなわち遊技者の技量分メダルの払い出しが異なる２種類の特定遊技を提供できる（作用効果２），③ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せ，又はＢＢ遊技とＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させる図柄組合せのどちらを先に目押しするか（揃えるように試みるか）を，遊技者自身が決定することができるので，遊技者の意思が遊技結果に反映し，遊技者の遊技介入性が高まり，遊技の興趣が増大する場合がある（作用効果３），とするものである。
そうすると，原告の主張する上記①～③の格別の作用効果は，いずれも本願補正発明が「ＢＢ遊技と，ＢＢ遊技とＣＴ遊技の組合せ遊技」を備え，「それぞれの遊技を異なる図柄の組合せにより開始させる」ことにより奏するとするものである。
この点に関し，引用発明も「ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技の組合せ遊技を含む」ものであり（上記２〔取消事由１についての判断〕），また特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせることは，周知技術であると認められる（上記３〔取消事由２についての判断〕）とおりであるから，これらがいずれも本願補正発明における格別の構成であるとする原告の主張は前提を欠くというべきである。
加えて，審決の引用発明〔甲１〕の認定，これに基づく相違点１，２についての判断において原告が主張する誤りがないことは，上記２，３で検討したとおりであるから，本願補正発明についての独立特許要件についての判断，本件補正を却下した判断及び本願発明についての独立特許要件についての判断のいずれにも原告主張の誤りはないというべきである。
取消事由４（審判手続の法令違反）について
( 1) 原告は，審決が，甲２に基づき「ボーナス遊技の一種として，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技」を周知技術１として（６頁５行～７行），「スロットマシンの技術分野においては，特別遊技を開始させる特定条件を，遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された可変表示の表示態様が特定の図柄組合せとなった場合とすること」を周知技術２として（６頁２３行～２６行），「特定遊技が複数あるときには，特定遊技毎に特定条件となる特定の図柄組合せを異ならせること」を周知技術３として（６頁末行～７頁２行），それぞれ認定し，これにより，相違点２に係る本願補正発明の構成を引用発明に採用することは当業者が容易に想到し得るものであると判断し，本願発明についても同様の理由で当業者が容易に発明をすることができたものであるとしたところ，拒絶理由通知や拒絶査定においては，甲２及びそのような周知技術の内容については何ら言及されていないから，改正前特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に反する違法があると主張する。
( 2)ア拒絶理由通知書（平成１５年１１月２７日付け，甲４）によれば，特許庁審査官は，拒絶理由の〈１〉として本件出願にかかる発明（第１次補正前のもの。請求項１～４）が引用文献１（甲１）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであって特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとし，請求項１についての備考欄には「ＢＢ遊技は周知であり，組み合わせることは容易である」と記載し，請求項２－４の備考欄には「遊技状況を遊技者に報知することは従来より行われていること（例えば文献４〔判決注：本訴甲１１〕）で，必要に応じて適宜なし得ることである」と記載した。
なお，原告はその後提出した意見書（平成１６年１月２８日付け，甲５）において，「確かに，ＢＢ遊技は周知の技術です。」として，ＢＢ遊技が周知であることを認めている（３頁２９行～３０行）。
イ 一方，拒絶査定（平成１６年３月９日付け，甲７）では，本件出願にかかる発明（第１次補正後のもの。請求項１～４）につき拒絶理由通知書（甲４）の拒絶理由１，２により拒絶すべきものであるとし，備考として「遊技状態としてどのようなものを設けるか（ＢＢ，ＣＴなど），そしてどのように各ゲームに移行するのかは，『ゲームのルール』である。ゲームのルールは適宜決定すればよいことであって，技術的進歩性とは無関係である。そして，本願請求項の効果も遊技上の効果でしかない。」とした。
ウ 上記ア，イによれば，拒絶査定において，特許庁審査官は本件出願に係る発明と引用発明との間の「遊技状態（ＢＢ，ＣＴ）」及び「各ゲームに移行する条件」に係る相違点については，いずれも当業者において適宜決定し得ることであると判断したものと認められる。
エ そうすると，上記拒絶査定における①「遊技状態としてどのようなものを設けるか（ＢＢ，ＣＴなど）」については，審決の認定した相違点１（本願補正発明では，「前記特定遊技は，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技，及び該ＢＢ遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含」むのに対し，引用発明では，前記特定遊技は，ボーナス遊技と所定の入賞役について前記乱数抽選に基づく停止制御を中止するＣＴ遊技との組合せ遊技を含むものの，組合せ遊技に含まれるボーナス遊技が，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技であるとはいえず，また，特定遊技に単独のＢＢ遊技〈ＣＴ遊技との組合せ遊技でないもの〉を含まない点）に係るものであり，また同じく②「各ゲームに移行する条件」とは，審決の認定した相違点２（本願補正発明では，「前記制御手段は，遊技者の操作と前記乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された前記可変表示の表示態様が前記ＢＢ遊技を開始させる図柄組合せとは異なる特定の図柄組合せとなった場合に，前記ＢＢ遊技と前記ＣＴ遊技との組合せ遊技を開始させる」のに対し，引用発明では，組合せ遊技を開始させる特定条件が，大ヒットフラグが立っていることである点）に係るものであり，審決は，この相違点１，２につき，甲２に記載された周知技術に基づいて容易に想到し得ると判断したものである。
上記の検討によれば，拒絶査定において示された理由と審決が示した理由とでは実質的に異なる点はないというべきである。
( 3) 加えて，審決が認定した周知技術は上記１～３であるところ，このうち周知技術１は「ボーナス遊技の一種として，所定期間入賞の図柄組合せが成立しやすい遊技状態となるＢＢ遊技」であるところ，原告も上記( 2)アのとおり意見書においてＢＢ遊技が周知であることを認めている。
また周知技術２は「スロットマシンの技術分野においては，特別遊技を開始させる特定条件を，遊技者の操作と乱数抽選の結果とに基づいて停止制御された可変表示の表示態様が特定の図柄組合せとなった場合とすること」との内容であるところ，上記２，３で検討した引用発明の内容及び本願出願当時の技術水準に照らせば，この周知技術を認定するにつき拒絶理由において通知する必要がある場合に該当するとは認められない。
そして周知技術３の認定が相当であることは既に上記３（取消事由２についての判断）で検討したとおりである。
( )
以上の検討によれば，本件審判手続に改正前特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定の違反は認められず，原告主張の取消事由４は理由がない。
結語
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
中野哲弘
裁判官
今井弘晃
裁判官
清水知恵子
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/36862/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。