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主文
控訴に基づき，原判決主文第２項ないし第１３項を次のとおり変
更する。
(1)
控訴人Ｐ１株式会社は，東京都八王子市に対し，８８５万１
５００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
(2)
控訴人Ｐ２株式会社は，東京都八王子市に対し，７２４万５
０００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
(3)
控訴人Ｐ３株式会社は，東京都八王子市に対し，７４８万１
２５０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
(4)
控訴人株式会社Ｐ４は，東京都八王子市に対し，１４８９万
９５００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
(5)
控訴人Ｐ５株式会社は，東京都八王子市に対し，９８２万８
０００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
(6)
控訴人株式会社Ｐ６は，東京都八王子市に対し，２４８８万
５０００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
(7)
被控訴人らの控訴人株式会社Ｐ７，同Ｐ８株式会社，同Ｐ９
株式会社，同Ｐ１０株式会社及び同Ｐ１１株式会社に対する請求
並びに控訴人Ｐ１株式会社，同Ｐ２株式会社，同Ｐ３株式会社，
同株式会社Ｐ４，同Ｐ５株式会社及び同株式会社Ｐ６に対するそ
の余の請求をいずれも棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
原判決中，原審原告Ｐ１２に関する部分を取り消す。
原審原告Ｐ１２に関する訴訟は，平成▲年▲月▲日，同原審原告
の死亡により終了した。
訴訟費用は，第１，２審を通じて，次のとおり各当事者の負担と
する。
(1) 被控訴人らと控訴人株式会社Ｐ７，同Ｐ８株式会社，同Ｐ９株式会社，同Ｐ１０株式会社及び同Ｐ１１株式会社との間に生じ
た分は，被控訴人らの負担とする。
(2) 被控訴人らと控訴人Ｐ１株式会社，同Ｐ２株式会社，同Ｐ３株式会社，同株式会社Ｐ４，同Ｐ５株式会社及び同株式会社Ｐ６
との間に生じた分は，それぞれ，これを１０分し，その１をそれ
ぞれ上記各控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求める裁判
控訴の趣旨
(1) 原判決主文第２項ないし第１３項を取り消す。
(2) 被控訴人らの各控訴人に対する請求をいずれも棄却する。附帯控訴の趣旨
(1) 原判決主文第２項ないし第１３項を(2)項ないし(12)項のとおり変更する。
(2) 控訴人株式会社Ｐ７（以下「控訴人Ｐ７」という。）は，東京都八王子市に対し，５０８８万０９００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) 控訴人Ｐ１株式会社（以下「控訴人Ｐ１」という。）は，東京都八王子市に対し，５７１３万７８５０円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) 控訴人Ｐ８株式会社（以下「控訴人Ｐ８」という。）は，東京都八王子市に対し，７６５７万６５００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5) 控訴人Ｐ２株式会社（以下「控訴人Ｐ２」という。）は，東京都八王子市に対し，４３９４万２５００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6) 控訴人Ｐ３株式会社（以下「控訴人Ｐ３」という。）は，東京都八王子市に対し，４９４１万３０００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7) 控訴人株式会社Ｐ４（以下「控訴人Ｐ４」という。）は，東京都八王子市に対し，９８８８万９０００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8) 控訴人Ｐ５株式会社（以下「控訴人Ｐ５」という。）は，東京都八王子市に対し，６４９２万１５００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(9) 控訴人Ｐ９株式会社（以下「控訴人Ｐ９」という。）は，東京都八王子市に対し，４２２６万２５００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(10) 控訴人Ｐ１０株式会社（以下「控訴人Ｐ１０」という。）は，東京都八王子市に対し，６６７３万８０００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(11) 控訴人Ｐ１１株式会社（以下「控訴人Ｐ１１」という。）は，東京都八王子市に対し，５８１１万７５００円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(12) 控訴人株式会社Ｐ６（以下「控訴人Ｐ６」という。）は，東京都八王子市に対し，１億６４２０万９５００円及びこれに対する平成１４年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 本件は，東京都八王子市（以下「八王子市」という。）から工事の施工等につき委託を受けた財団法人Ｐ１３公社（以下「公社」という。）が発注した土木工事の指名競争入札に際して，Ｐ１４株式会社（以下「Ｐ１４」という。），控訴人Ｐ７，同Ｐ１，同Ｐ８，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，株式会社Ｐ１５（以下「旧Ｐ１５」という。），控訴人Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ６（以下，上記控訴人らを「控訴人１０社」と総称する。）が談合した結果，受注予定者があらかじめ合意され，入札参加者の間で公正な競争が確保された場合に形成されたであろう正常な落札価格と比較して不当に高い価格で落札がされ，八王子市が損害を受けたにもかかわらず，八王子市の市長（以下「八王子市長」という。）が控訴人らに対して不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することを怠っているとして，八王子市の住民である被控訴人らが，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下，単に「改正前地方自治法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，八王子市に代位して，控訴人らに対し，八王子市への損害賠償の支払を求める住民訴訟である。
被控訴人らは，①控訴人１０社，Ｐ１４及び旧Ｐ１５を含む原判決添付業者一覧表記載の広域総合建設業者８０社（以下「広域総合建設業者８０社」という。）の間では，公社が発注する工事について，入札前に受注予定者を決定し，互いに受注予定者が落札できるように協力することによって，受注予定者が予定価格近似の金額で落札できるようにするとの合意（以下，この合意を「基本合意」という。）が成立しており，原判決添付工事目録１ないし１３記載の各工事（以下，上記各工事を目録の番号に従い，順次「本件工事１」ないし「本件工事１３」という。）については，広域総合建設業者８０社の間で基本合意に基づき，不当に高い価格で落札がされたものであって，控訴人１０社，Ｐ１４及び旧Ｐ１５が，基本合意に基づき，落札業者に不当に高い価格で落札をさせた行為は，八王子市に対する共同不法行為を構成すると主張して，控訴人１０社，Ｐ１４及び旧Ｐ１５の引受参加人であるＰ１５株式会社（以下「Ｐ１５」という。）に対し，連帯して，本件工事１ないし１３の落札価格と最低制限価格との差額に消費税相当額５パーセントを加算した金額の合計額の損害賠償を請求し（以下「主位的請求」という。），②上記共同不法行為の成立が認められないとしても，本件工事１ないし８，１０，１２及び１３の各工事（以下，上記各工事を「本件各工事」と総称する。）を落札した控訴人１０社又は旧Ｐ１５は，それぞれ，本件各工事の入札に当たり，相指名業者との間で，控訴人１０社又は旧Ｐ１５を受注予定者と決定し，相指名業者に各控訴人が落札できるように協力してもらい，控訴人１０社又は旧Ｐ１５が予定価格近似の金額で落札できるようにするとの合意（以下，この合意を「個別合意」という。）を成立させ，不当に高い価格で本件各工事を落札したものであって，本件各工事の落札業者である控訴人１０社及び旧Ｐ１５の各行為は，八王子市に対する不法行為に当たると主張して，控訴人１０社及び旧Ｐ１５の引受参加人であるＰ１５に対し，それぞれが落札した本件各工事の落札価格と最低制限価格との差額に消費税相当額５パーセントを加算した金額の損害賠償を請求した（以下「予備的請求」という。）事件である。
原判決は，被控訴人らの主位的請求を棄却し，予備的請求については，こののうち，控訴人１０社及びＰ１５に対し，それぞれが落札した上記各工事の契約金額の５パーセントに相当する額の損害賠償を求める限度で，これを認容し，その余を棄却したところ，控訴人１０社及びＰ１５が，原判決中，それぞれの敗訴部分を取消し，被控訴人らの控訴人１０社及びＰ１５に対する請求をそれぞれ棄却することを求めて控訴をし，被控訴人らが，原判決中，予備的請求に係る部分を変更し，予備的請求を全部認容することを求めて附帯控訴をした（原判決中，主位的請求を棄却した部分については，不服の申立てはない。）。なお，被控訴人Ｐ１２は，原審の口頭弁論終結の日である平成１８年９月１９日以前である▲年▲月▲日に死亡したから，同人に関する訴訟は，これにより終了した。また，Ｐ１５は，本件訴訟が当審に係属後，控訴人Ｐ５に吸収合併され，同控訴人がＰ１５を承継した。
争いのない事実等は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」１記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決中「被告ら」とあるのを「控訴人１０社及び旧Ｐ１５」と読み替える。）。
(1) 原判決５頁１５行目に「前提事実」とあるのを，「争いのない事実等（証拠によって認定した事実については，末尾に認定に供した証拠を掲記する。）」と改める。
(2) 同５頁２０行目の「脱退被告」から末行の「承継した。）」までを，「旧Ｐ１５」と改め，６頁１行目の「（以下，総称して「被告ら」という。）」を削除する。
(3) 同６頁９行目冒頭から１３行目末尾までを，「Ｐ１５（平成１６年４月１日の商号変更前の商号はＰ１６株式会社）は，同日にされた会社分割により，旧Ｐ１５から本件訴訟に係る権利義務関係を免責的かつ包括的に承継し，更に，平成１９年４月１日，控訴人Ｐ５（同日の商号変更前の商号はＰ１７株式会社）に吸収合併された。」と改める。
(4) 同８頁２０行目冒頭から９頁２行目末尾まで，同頁８行目冒頭から１３行目末尾までを，それぞれ削除する。
(5) 同１２頁１２行目の「特定土木工事」の次に「（Ａランクの格付の土木工事及び共同施工方式により施工する土木工事をいう。以下，同じ。）」を加える。
(6) 同１３頁１６，１７行目，１９行目，１４頁１行目，同頁３，４行目の各「本件工事１ないし１３」を，いずれも「本件各工事」と，同頁２行目の「別紙工事目録１ないし１３記載の」を「原判決添付工事目録１ないし８，１０，１２及び１３記載の」と，それぞれ改める。
(7) 同１４頁１７行目の「本件工事１」から１９行目の「該当する。」までを，「本件各工事は，順次，同記載の番号４，２５，２９，２３，１０，６，２４，２８，２７，３４及び７に該当する。」と改める。
(8) 同１５頁１行目末尾に改行の上，「なお，公正取引委員会は，上記審判事件について，いまだ（当審口頭弁論終結時において），審決案も示しておらず，もとより審決もしていない。」を加える。
被控訴人らの主張
(1) 談合成立の背景事情
以下に述べるように，控訴人１０社，Ｐ１４及び旧Ｐ１５を含む広域総合建設業者８０社の間では，公社が発注する工事について，入札前に「本命」と称する受注予定者を決定し，互いに受注予定者が落札できるように協力することによって，受注予定者が予定価格近似の金額で落札できるようにするとの基本合意が成立していたか，そのような慣行（以下「本件慣行」という。）が成立していた。
ア 多摩地区に営業所を置く広域総合建設業者は，以前，Ｐ１８と称する会を組織し，各社の多摩地区土木工事の営業担当者等がこの会に参加していた。同会は，昭和５４年ころに発足し，平成４年ころまで存続していたが，同年５月１５日に公正取引委員会がＰ１８の会員を含む埼玉県発注の土木工事の入札参加者に対して勧告を行ったのを契機として解散した。しかしながら，Ｐ１８の解散後も，旧会員らのほか，同解散後に多摩地区に進出した広域総合建設業者や，多摩地区に営業所を置かずに事業活動を行っている広域総合建設業者の営業担当者を含めて，恒例的に懇親会が開催されている。また，Ｐ１８の解散以前には，広域総合建設業者各社の多摩地区における営業担当者を掲載した名簿が作成されていたところ，解散後もほぼ同じ体裁の名簿が作成されている。
イ Ｐ１８存続当時，会員である広域総合建設業者の間では，工事の入札に当たって，受注意欲を持つ会社や，発注される工事との関連性を持つ会社がある場合には，当該受注意欲や関連性を尊重することによって各社の間での競争を避けることが望ましいとの認識が共通しており，受注を希望する者の間の話合いが難航した場合には，Ｐ１８の会長等の役員が受注調整に当たっていた。
Ｐ１８の解散後においても，多摩地区において事業活動を行う広域総合建設業者各社は，工事の入札に当たって，受注意欲を持つ会社や，発注される工事との関連性を持つ会社がある場合には，当該受注意欲や関連性を尊重することによって各社同士で競争することを避けることが望ましいとの認識を有しており，上記のような受注調整は継続され，Ｐ１８の最後の会長であったＰ１４のＰ１９営業所長であったＰ２０（以下「Ｐ２０所長」ということがある。）などが，受注を希望する広域総合建設業者の調整役と目されてきた。
ウ Ｐ２１新聞社は，業界で取りまとめた多摩地区で営業活動を行う広域総合建設業者を掲載した営業関係者名簿を作成しているが，同名簿に掲載されている広域総合建設業者ら８０社（以下「仲間業者」ということがある。）は，いずれも上記イで述べた認識を有し，相互に協力し合う関係にある業者であるとの認識を有していた。多摩地区で事業活動を行う業者であっても，地元の土木工事会社，道路工事や橋梁工事の専門業者，あるいは地元の大手建設業者など（以下，これらを一括して「アウトサイダー」という。）は，個別に受注調整の話合いを行うことはあったとしても，上記共通認識の下で受注調整を行っている仲間とは認識されていなかった。
(2) 本件各工事の入札における談合
本件各工事の落札業者である控訴人１０社及び旧Ｐ１５は，それぞれが落札した本件各工事につき，原判決添付の別紙工事目録１ないし８，１０，１２及び１３の入札日欄記載の入札実施期日までの間に，同工事目録の「入札参加業者及び開札結果」欄記載の各業者（広域総合建設業者８０社以外のアウトサイダーを含む。また，入札参加業者が建設共同企業体の場合には主として代表者である業者。）に働き掛け，自社を「本命」と称する受注予定者として取り決めさせ，その入札において，自社の入札価格又は相手方に入札してもらう価格を連絡し，あるいは相手方の入札価格を確認するなどして，それぞれ予定価格に近似する価格で落札した。
本件各工事の入札に際して，個別に談合が成立していたことについては，原判決２２頁２０行目冒頭から３９頁１２行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決中の「基本合意」を「基本合意ないし本件慣行」と読み替える。）。
なお，本件各工事の中には，相指名業者（入札参加業者が，建設共同企業体である場合は，その代表者をいう。以下も同じ。）の中にアウトサイダーが含まれる工事もあった。しかし，アウトサイダーといっても，談合と無縁なわけではなく，各工事ごとにアウトサイダーとの間での受注調整が図られており，反対にアウトサイダーが広域総合建設業者に対して，受注についての協力要請をすることもあった。もとより，アウトサイダーの協力が得られない場合もあり，その場合には，入札価格は「たたき合い」になり最低制限価格すれすれの金額で落札業者が決まることになる。本件各工事については，指名業者にアウトサイダーが含まれている場合であっても，入札に当たって価格競争が行われたことを供述する関係者はおらず，現に予定価格に近似した金額で落札されているのであるから，本件各工事について，アウトサイダーも含めた談合が行われていたことは明白である。
(3) 損害の発生と損害額
八王子市が公社に支払う委託料のうちの工事費は，公社と控訴人１０社及び旧Ｐ１５との各工事契約の契約代金額がそのまま支払われる仕組みになっ-
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ていたことは，前記争いがない事実等(4)のとおりであるから，不法行為によって公社の被った損害は，そのまま，八王子市に転嫁されることになる。そして，談合が行われず，価格競争が行われた場合には，最低制限価格すれすれの価格で落札されることになったはずであるから，本件各工事の入札に当たり，上記(1)のとおり談合が行われた結果，八王子市は，各落札価格から最低制限価格を差し引いた金額に消費税相当額５パーセントを加算した額の損害を被ったものというべきである。このことは，独占禁止法に基づく課徴金の引き上げに当たって，公正取引委員会が，過去の独占禁止法違反事例について，不当利得額を推計した結果，過去のカルテル・入札談合の値上げ率の平均１６．５パーセント程度，約９割の事件で８パーセント以上の不当利得が存在し，入札談合事件に限ると，平均約１９パーセントの不当利得が存在することからも，実証的に裏付けられている。
控訴人らの中には，落札した工事の施工によって利益が得られず，むしろ損失を計上したから，八王子市には損害がないとの主張をする者があるが，談合によって八王子市に損害が生じたか否かということと，受注業者が損失を計上したか否かということは全く次元の異なる問題である。談合が成立した場合には，落札価格は予定価格に近似した額になるが，談合がなければ，最低制限価格すれすれになることからすれば，八王子市に損害が生じていることは明らかである。
(4)
違法に財産の管理を怠る事実について
以上のとおり，控訴人１０社及び旧Ｐ１５による談合行為に基づき，八王子市は，控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権を有している以上，これを代位行使する被控訴人らの請求は認容されるべきである。そもそも，普通地方公共団体の機関又は職員が違法に財産の管理を怠っていることは，改正前地方自治法２４２条の２第１項４号による代位訴訟の訴訟要件ではない。
また，改正前地方自治法及び地方自治法施行令の規定からすれば，金銭債権は，それが存在する以上，行使するのが原則であり，行使しないことについての裁量権は認められないと解すべきである（最高裁判所平成１２年（行ヒ）第２４６号同１６年４月２３日第二小法廷判決）。
控訴人らは，不当な取引制限（談合）の有無という専門性の高い分野については，公正取引委員会の判断を待つべきであるというが，独占禁止法違反の行為に関する同法２５条に基づく損害賠償請求権とは別に民法上の不法行為に基づく損害賠償請求権を行うことができるのであって（最高裁判所昭和６０年（オ）第９３３号，同第１１６２号同平成元年１２月８日第二小法廷判決），民法上の不法行為に基づく損害賠償請求権は，公正取引委員会における審判手続中であっても独自に消滅時効が完成する可能性があるのであるから，八王子市長は，時効中断についての配慮もしないまま債権を行使しないことは許されない。そして，地方公共団体に代位して損害賠償を請求する住民は，独占禁止法（平成１８年法律第６６号による改正前のもの）６９条に基づき審判手続中の事件記録の閲覧謄写を求めることができるとされていることからしても（最高裁判所平成１４年（行ヒ）第２４２号同１５年９月９日第三小法廷判決），八王子市長が，公正取引委員会の審決を待って，本件各工事に当たって行われた談合による損害の賠償請求について，その対応を決すべきであるとはいえない。
また，八王子市は，被控訴人らの一部勝訴となった原判決を受けて，控訴人らに対し，原判決認容額の支払を求める文書を送付したが，このことによって，違法に財産の管理を怠る事実が解消されたとはいえない。仮に，かかる文書が送付されたことによって，違法に財産の管理を怠る事実が解消されたとして，本件請求が棄却されるとしたならば，これによって，八王子市は，同じ訴訟物（損害賠償請求権）についての再訴が遮断されることになるという著しく不当な結果となる。したがって，八王子市が，控訴人らに対し，訴訟外で損害賠償請求を行ったことは，本訴には何らの消長も来さないものというべきである。
(5) 監査請求の経由
被控訴人らが行った監査請求の対象となった請求権と本件各工事の入札に当たって行われた談合に基づく損害賠償請求権とは，これが完全に一致するものではないが，監査請求の対象と住民訴訟の対象とは完全に一致する必要はなく，事件としての同一性があれば足りるから，上記予備的請求についても，監査請求前置に欠けるところはない。
控訴人らの主張（以下は，控訴人を個別に特定しない限り，控訴人ら共通の主張である。）
(1) 個別談合の成立についての認否・反論
控訴人１０社及び旧Ｐ１５が，それぞれが落札した本件各工事につき，相指名業者との間で個別に談合したことは否認する。
控訴人１０社及び旧Ｐ１５が，公社が発注する工事について，入札前に「本命」と称する受注予定者を決定し，互いに受注予定者が落札できるように協力することによって，受注予定者が予定価格近似の金額で落札できるようにするとの慣行（本件慣行）に従っていたとの具体的な事実の立証はない。そして，受注調整に関する基本的な認識基盤を欠いた業者間で，指名から入札までの短期間に，受注予定者を決め，相指名業者はこれに協力する旨が合意されたというのであれば，個別談合を基礎付ける行為及びその形成過程を各個別物件ごとに具体的に特定し，主張すべきである。しかるに，被控訴人らは，本件慣行の存在と控訴人１０社及び旧Ｐ１５がこれに従っていたことを前提として，信用性の乏しい一部の関係者の供述のほかは，落札率が高率であることから，個別談合が成立していた旨を抽象的に主張するにとどまり，被控訴人らの主張は，それ自体失当である。
特に，公社の発注に係る公共工事の入札には，控訴人１０社及び旧Ｐ１５-
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を始めとする広域総合建設業者のほかに，受注意欲及び受注能力ともにある１６２社の業者（アウトサイダー）が参加しており，この１６２社と控訴人１０社及び旧Ｐ１５との間には，受注調整に関する共通の認識がないのであるから，被控訴人らは，本件各工事に係る個別談合が成立した旨を主張するのであれば，控訴人１０社及び旧Ｐ１５による指名及び入札段階における上記１６２社に属する事業者との間の各競争を制限する行為を個々具体的に明確に主張すべきである。
各控訴人の個別談合の成否に関する主張は，当審における主張として，以下のとおり付加するほかは，原判決４３頁１０行目冒頭から４８行目４行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア
本件工事１に関する控訴人Ｐ７の主張
控訴人Ｐ７の積算部門は，当初，本件工事１につき，２億６０００万円以上と積算したが，現場担当者がより低額の積算をするよう要請し，その結果，２億４５５０万円との入札価格が決定されたものの，さらに，同現場担当者は，同入札価格では落札できないとの不安を感じ，１００万円を減額して入札しているのであって，この経過からも，控訴人Ｐ７が相指名業者との価格競争を意識して，入札を行ったことが明らかである。しかも，本件工事１については，落札率が９９．７７パーセントであることから談合があったことを推認することはできない。すなわち，相指名業者も，本件工事１は利益の出ない工事であるとして積極的な受注活動を行っておらず，控訴人Ｐ７の落札価格を前提とする実行予算でも，純損失１６５８万６０００円が予想され，現に最終的に１７５５万５４８２円の純損失を計上しているのであって，このことから，本件工事１の予定価格が低額にすぎたことが容易に認定することができるからである。
したがって，控訴人Ｐ７が，談合の結果，本件工事１を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
イ 本件工事２に関する控訴人Ｐ１の主張
本件工事２の相指名業者となった広域総合建設業者６社うち２社は，公正取引委員会の審判手続における被審人にもなっておらず，残る３社は，アウトサイダーであって，上記各業者との間での受注調整の事実については，およそ立証がない。仮に，広域総合建設業者８０社の間では，被控訴人らが主張する本件慣行なるものに基づく何らかの受注調整が図られていたとしても，これと無関係なアウトサイダーは，自社が受注するために，自らの積算と判断に基づいて入札するのであるから，広域総合建設業者８０社に含まれる指名業者間で受注予定者を決定しても，相指名業者にアウトサイダーが含まれる以上，それだけでは，その者に落札させることは不可能なのであって，競争制限の結果を生じさせることはできないことは自明である。
したがって，控訴人Ｐ１が，談合の結果，本件工事２を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
ウ 本件工事３に関する控訴人Ｐ８の主張
本件工事３の落札率が９９パーセント以上であったとの事実は，談合を推認させるものではない。本件工事３の相指名業者にはアウトサイダーが含まれており，控訴人Ｐ８は，これらの業者との価格競争に勝って落札し，受注実績を上げるために，一般管理費をカットした積算原価を入札価格とすることにしたのであって，本件工事３の予定価格は，そもそも不合理，不適当な低額なものであったために，その入札価格がたまたま予定価格とほぼ同額になったにすぎない。
そして，本件工事３の相指名業者であるアウトサイダーとの間の受注調整の事実については，およそ立証がない。そうであれば，仮に，広域総合建設業者８０社に含まれる一部の指名業者間で受注予定者を決定しても，アウトサイダーが入札することにより，受注予定者との間で競争が起こり得る場合には，指名業者の一部である広域総合建設業者との間での上記決定により，当該市場における競争が実質的に制限され，請負代金が不当につり上げられることにはならない。
したがって，控訴人Ｐ８が，談合の結果，本件工事３を不当に高い価格で落札したものではないことが明らかである。
エ 本件工事５に関する控訴人Ｐ３の主張
落札率は，個別談合の存在を推認させる重要な間接事実とはなり得ない。すなわち，予定価格は，工事内容や各別の地域状況，現実の必要業務量，工事の手間，段取りの制約などの個別事情を考慮することなく東京都の建築物価表等の公表されている資料を基礎として画一的基準の下に決定されるために，作業効率の悪い工事などでは，極めて厳しい価格に設定されることになる。本件工事５は，正にそのような工事であって，分断された私道部分６箇所を対象とするために，作業効率が極めて悪く，入札価格は必然的に割高にならざるを得ない。控訴人Ｐ３の入札価格は，利益の計上を予定し得ない状況の下で決定され，結果的にも１４３８万６８２０円もの損失を計上しているのであって，落札率が高いことをもって，個別談合の存在を推認することはできない。
さらに，本件工事５の相指名業者のうち２社は，被控訴人らが主張する本件慣行とはかかわりがないアウトサイダーであって，これらの業者との間の受注調整を認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人Ｐ３が，談合の結果，本件工事５を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
オ 本件工事６に関する控訴人Ｐ４の主張
本件工事６の相指名業者には，アウトサイダーであるＰ２２が含まれており，同社との間の受注調整の事実については，およそ立証がない。そうであれば，仮に，広域総合建設業者８０社に含まれる一部の指名業者間で-
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受注予定者を決定しても，アウトサイダーが入札することにより，受注予定者との間で競争が起こり得るのであって，指名業者の一部である広域総合建設業者との間での上記決定により，当該市場における競争が実質的に制限され，請負代金が不当につり上げられることにはならない。
したがって，控訴人Ｐ４が，談合の結果，本件工事６を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
カ
本件工事８に関する控訴人Ｐ９の主張
本件工事８の相指名業者のうち，広域総合建設業者は２社にとどまり，他は，被控訴人らが主張する本件慣行が通用しないアウトサイダーであって，本件慣行の存在と落札率から，談合の存在を推認することはできない上，アウトサイダーとの間で受注調整が図られたとの立証はない。そもそも，談合が行われなくても落札率が高率となることはあるのであって，落札率が高いことから，直ちに談合を推認することはできない。現に，控訴人Ｐ９では，ぎりぎりの積算を行った上，一般管理費を更に切りつめて本件工事８の入札価格を決定したものであり，粗利も１７２万２０００円にとどまっているのである。本件工事８は，施工区域が住宅地内の幅員の狭隘な道路であり，作業効率が悪い施工条件の工事であって，工事原価の見積積算が高くなることを余儀なくされる工事であるにもかかわらず，予定価格は，これらの事情をほとんど考慮しないで算定されたものであったため，図らずも高い落札率となったにすぎず，高い落札率は，控訴人Ｐ９が落札価格をつり上げたことによるものではない。
したがって，控訴人Ｐ９が，談合の結果，本件工事８を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
キ
本件工事１０に関する控訴人Ｐ１０の主張
本件工事１０の入札には，広域総合建設業者以外のアウトサイダー３社が相指名業者として参加しており，控訴人Ｐ１０は，これら３社との間で個別に受注調整を図ったことは一切ないのであるから，これら３社との間では公正な競争が行われているのである。そうであれば，控訴人Ｐ１０が，上記３社が関係していない談合行為を行ったとしても，これによって，本件工事１０に係る価格形成の公正を害したとはいえない。
したがって，控訴人Ｐ１０が，談合の結果，本件工事１０を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
ク 本件工事１２に関する控訴人Ｐ１１の主張
被控訴人らが主張する本件慣行の存在と本件工事１２の落札率が９９パーセント以上であった事実から，談合が行われたことが推認できるものではない。現に，控訴人Ｐ１１の入札価格は，独自の積算価格から７００万円を引き下げた価格競争を意識した価格であり，現にわずか５２４５円の利益しか出ていない。
そして，控訴人Ｐ１１が，本件工事１２の入札に参加した相指名業者のうち，広域総合建設業者である４社との間で，受注調整を図ったとの証拠はないし，まして，アウトサイダー６社と受注調整を図ったとの事実は全く立証されていない。そもそも，落札する意欲も能力もあるアウトサイダーの入札価格は，自らが積算した工事原価を無視した低額なものとなることはないのであって，談合が成立しなかった場合には，最低制限価格すれすれの価格での落札になるなどということはできない。したがって，本件工事１２の入札に当たって，これら相指名業者との間で，価格競争が行われたことは明らかである。
したがって，控訴人Ｐ１１が，談合の結果，本件工事１２を不当に高い価格で落札したものではないことは明らかである。
(2) 損害の発生についての反論
ア 控訴人Ｐ７
本件工事１は，単独工事であるため，予定価格が２億６０００万円以下-
-
であることが明らかであり，それでは利益がでない赤字工事であることが分かっていたから，相指名業者は受注を希望していなかったのであって，受注調整がなければより低い落札価格となったということはできず，八王子市に損害が生じたとはいえない。
イ
控訴人Ｐ８
仮に，本件慣行の存在を前提として，広域総合建設業者である相指名業者との間において本件工事３についての受注調整が図られたとしても，上記(1)ウにおいて主張したように，本件工事３の落札価格は，アウトサイダーである地場業者が入札に参加した結果形成されたものであって，これら地場業者との間の公正な価格競争によってもたらされた結果である。上記落札価格が，談合によって不当につり上げられた価格であるということはできないから，八王子市には損害が発生していない。
ウ
控訴人Ｐ３
控訴人Ｐ３は，本件工事５を請け負ったことによって１４３８万６８２０円もの損失を計上しているのであって，その分，八王子市は利得しているということができ，八王子市には損害がない。
エ
控訴人Ｐ４
上記(1)オにおいて主張したように，本件工事６については，相指名業者にはアウトサイダーであるＰ２２が含まれていたのであり，Ｐ２２との談合が認定できない以上，Ｐ２２との間で自由競争が制限されたとはいえず，それ以外の一部業者との間での談合によって，八王子市に損害が発生したということはできない。
オ
控訴人Ｐ５
旧Ｐ１５は，本件工事７を請け負ったことによって約３００万円の損失を計上したのであって，その分，八王子市は利得しているということができ，八王子市には損害がない。
カ 控訴人Ｐ１０
上記(1)キにおいて主張したとおり，本件工事１０の入札には，相指名業者として，広域総合建設業者以外のアウトサイダー３社が参加しており，これら３社との間には談合が成立していない以上，その者との間では価格競争が行われているのであって，仮に一部の入札業者との間で談合が成立していたとしても，談合と損害との因果関係が認められない。侵害行為と損害との因果関係については，あくまでも厳格な証明を要するものというべきであり，侵害行為と損害との因果関係については，民事訴訟法２４８条の適用はない。
(3) 損害額についての反論
被控訴人らは，八王子市の被った損害は，各物件の落札価格と公社の定めた最低制限価格（予定価格の８０パーセントに相当する額）の差額に消費税相当額を加えた金額であると主張するが，公正取引委員会による立入検査後の平成１２年１０月１日から同１７年９月３０日までに入札のあった公社発注の特定土木工事１３９物件のうち，落札率が８０パーセント（８０パーセント以上８１パーセント未満）である物件は５０件だけであり，残り８９物件は落札率は８１パーセント以上であるから，談合がおこなわれなければ，最低制限価格で落札がされたとみることは困難である。
また，予定価格との対比で求められる落札率は，個々の工事の個別具体的事情によって異なってくるのであって，上記期間の落札率の平均値が談合がなければ形成されたであろう落札率に近似すると推定することもできない。
(4) 違法に財産の管理を怠る事実の不存在
本件訴訟は，八王子市が控訴人らに対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，同市長が，その行使を怠っているとして，改正前地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，怠る事実に係る相手方である控訴人らに対し，八王子市に賠償金を支払うようその請求権を代位行使-
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するというものである。
しかし，同号に基づく代位請求のためには，単に当該地方公共団体の執行機関等の財務会計職員に財務会計上の怠る事実があるというだけでは足りず，その不作為が作為義務に違反する違法なものであること，すなわち，財務会計職員が請求等の権利行使をしなければならないことが法令の規定から明らかである場合，又は同職員に裁量権がある場合には権利を行使しないことがその裁量権の範囲を超え，若しくはその濫用となる場合に，初めて許容されるものである。改正前地方自治法２４２条の２第１項４号は，地方公共団体の住民に対し，損害賠償請求権等の地方公共団体の有する債権の行使について行政権限を付与したものではなく，その不行使状態が当該職員の作為義務に違反して財務会計上違法なものであるときに限り，地方財務行政の適正性確保の見地から，住民が訴えをもってその是正等を求めることを認めたものであることに留意すべきである。
本件監査請求は，談合行為の存否につき，八王子市が具体的に立証できるほど明白なものとなっておらず，公正取引委員会の審決が確定した上で損害賠償請求権の行使について検討することが妥当であり，八王子市長が民法７０９条に基づく損害賠償請求権を行使しないことは，違法又は不当に財産の管理を怠る事実に該当しないなどの理由で，棄却されており，八王子市監査委員は，損害賠償請求権の性質，内容及び額の確定等のほか，行使の時期についても八王子市に裁量権があることを前提に，公正取引委員会の審決の確定の時をめどにこれを検討するのが妥当としている。すなわち，現時点において直ちに損害賠償請求権の行使をしないことをもって違法状態にあるとはいえないことを前提としているものである。被控訴人らが援用する最高裁判所平成１２年（行ヒ）第２４６号同１６年４月２３日第二小法廷判決は，債権の存在が客観的に明らかな場合について判断を示したものであり，本件には妥当しない。
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本件において被控訴人らが代位行使する損害賠償請求権の成否は，不当な取引制限（談合）の有無というきわめて専門性の高い分野についての事実認定や法律判断を前提として決せられるものであるから，その事実認定や法律判断につき，第一義的な調査，判断権限を有する公正取引委員会の判断（審決）を待って，これを行使するという八王子市長の対応は，行政機関としての事案処理の統一性，確実性等を担保する趣旨からも合理的であって，審決がされるまで，これを行使しないことに何ら違法性はない。監査請求当時や訴え提起当時，八王子市は，控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使すべきであるといえるだけの証拠資料は保有しておらず，その立証の見通しも立っていなかったことからすれば尚更である。不十分な証拠関係に基づき，公正取引委員会の審決と矛盾する司法判断がされるようなことになれば，収拾困難な混乱が生じかねない。
さらに，本件においては，八王子市長は，原判決言渡し後，控訴人らに対し，原判決認容額の損害賠償を請求する旨の意思表示をしており，その意味でも，既に，八王子市長が財産の管理を怠る事実は存在しない。
以上のとおり，控訴人らは，被控訴人らの主張する損害賠償請求権の存在を争うものであるが，仮に八王子市が控訴人らに対して損害賠償請求権を有するとしても，現時点ではこれを行使しないとはいえず，またこれを行使しないことが法令の規定に違反するといえるものでないことはもとより，その裁量権の範囲を超え，又はその濫用となるものでもないから，その不行使をとらえて違法と評価できるものではなく，違法に財産の管理を怠る事実は存在しない。
(5)
監査請求の前置
被控訴人らは，本件各工事の入札に当たって談合が行われたことを理由とする損害賠償請求権については，監査請求をしておらず，上記損害賠償請求訴訟は，監査請求の前置を欠き，不適法である。
第３ 当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らの予備的請求に係る訴えは不適法であるとはいえず，その請求は，控訴人Ｐ１に対して８８５万１５００円，控訴人Ｐ２に対して７２４万５０００円，控訴人Ｐ３に対して７４８万１２５０円，控訴人Ｐ４に対して１４８９万９５００円，控訴人Ｐ５に対して９８２万８０００円及び控訴人Ｐ６に対して２４８８万５０００円並びに上記各金員に対する訴状送達の日の翌日（平成１４年６月６日又は同月７日）から支払い済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を八王子市にすることを求める限度で理由があるから，これらを認容すべきであるが，上記各控訴人に対するその余の請求及びその余の控訴人らに対する請求は，いずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，以下に説示するとおりである。
１ 公社発注工事の落札業者による受注調整の不法行為該当性
当審において審理の対象となっている被控訴人らの請求は，公社の発注に係る本件各工事の落札業者である控訴人１０社及び旧Ｐ１５の営業担当者等が，公社が行った上記各工事の指名競争入札に当たって，相指名業者との間で談合を行い，八王子市に損害を与えたことを理由として，八王子市の住民である被控訴人らが，八王子市に代位して，八王子市が控訴人１０社及び控訴人Ｐ５（会社分割により旧Ｐ１５の権利義務を免責的かつ包括的に承継したＰ１５を合併した。）に対して有する不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権を代位行使するというものである。なお，被控訴人らの本件監査請求は，本件工事１ないし１３につき，３４社による談合があったことを理由として，八王子市長が３４社に対する損害賠償請求権を適正に行使するよう勧告することを求めるものであって，本訴における上記損害賠償請求とは，その対象が完全に一致するものではないが，本件監査請求は，本件各工事の入札に当たって，落札業者が相指名業者との間で行った談合ないし受注調整による損害賠償請求権を適正に行使するように勧告することを求める趣旨をも包含するものと解するのが相当であって，本件訴訟は，監査請求の前置に欠けるところはない。指名競争入札によって請負契約の受注者が決定される場合において，落札業者が，相指名業者との間において，入札価格を予め談合して入札に臨んだ場合はもとより，相指名業者との間における公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げたものと評価し得る受注調整が図られ，その結果，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格より高額の落札価格をもって，請負契約が締結されたとの事実が立証されたときは，落札業者が行った受注調整は，発注者が公正な競争の下で形成される落札価格をもって請負契約を締結する権利ないし法的利益を侵害し，発注者に損害を与えるものとして，発注者に対する不法行為を構成するものということができる。そして，前記争いのない事実等(3)及び弁論の全趣旨によれば，公正取引委員会は，３４社に対して課徴金納付命令を発するに先立ち，平成１２年９月２７日，公社発注に係る特定土木工事に関して立入検査を行っているところ，上記立入検査以前である平成９年１０月１日から平成１２年９月２７日までの期間における公社発注の特定土木工事７２件の工事件名，落札業者及び落札率等は，原判決添付「Ｐ１３公社発注の特定土木工事一覧表」のとおりであって，①落札率９５パーセント以上の工事が５２件（うち落札率９９パーセント以上の工事は４１件），②落札率９０パーセント以上９５パーセント未満の工事が２件，③落札率８５パーセント以上９０パーセント未満の工事が２件，④落札率８０パーセント以上８５パーセント未満の工事が１６件（うち落札率８０パーセント以上８１パーセント未満の工事は１５件）で，その平均落札率（同一覧表記載の落札率の値を合計し，工事件数７２で除した数値）は９４．５４パーセントであるのに対し，上記立入検査後である平成１２年１０月１日から平成１７年１１月１日までの期間における公社発注の特定土木工事１３９件の工事名，落札業者及び落札率等は，同「特定土木工事一覧表」のとおりであって，①落札率９５パーセント以上の工事が５７件（うち落札率９９パーセント以上の工事は６件），②落札率９０パーセント以上９５パーセント未満の工事が３０件，③落札率８５パーセント以上９０パーセント未満の工事が１件，④落札率８０パーセント以上８５パーセント未満の工事が５０件（ただし，落札率８０パーセント以上８１パーセント未満の工事が全件）で，その平均落札率は８９．８５パーセントとなっていることが認められるのであって，立入検査後の期間においては，特に落札率９９パーセント以上の工事が著しく減少し，落札率８０パーセント以上８１パーセント未満の工事が増加するなど，落札率に有意な変化が生じていることが明らかである。このことに，一般に，談合等の受注調整は，公正な競争が行われることによって落札価格が低額になることを阻止することを目的としてされるものであることを考慮すると，落札業者と他のすべての相指名業者との間で公正な競争を排除する受注調整が図られたことが立証された場合には，仮に公正な競争が行われても，落札業者の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情がない限り，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格より高額の落札価格をもって請負契約が締結され，発注者に損害が発生したものと推認するのが相当であり，上記受注調整は，発注者に対する不法行為を構成するものということができる。
しかしながら，落札業者と相指名業者のうちの一部の業者との間でのみ受注調整が図られ，これらの一部の業者が，落札業者が予定する入札価格で落札できるように協力して，落札業者の入札価格を上回る価格で入札をするなど，一部の業者との間における公正な競争が排除されていた場合であっても，他の一部の業者との間においては受注調整が図られず，又は他の一部の業者が受注調整に応ずることを拒絶し，その結果，他の一部の業者と落札業者との間において公正な競争が行われたときは，落札価格は，他の一部の業者と落札者との間の公正な競争の下で形成されたものとみるほかはない。結果的に，受注調整が図られなかった他の一部の業者の入札価格が落札業者の入札価格よりも高額であったために，落札業者が落札することができたとしても，これは，落札業者が一部の業者との間で受注調整を図った結果とみることはできないのであって，落札業者が一部の業者との間でのみ行った上記受注調整によって，発注者が公正な競争によって形成される落札価格によって請負契約を締結する権利ないし法的利益を侵害され，損害が発生したと認めることはできないのである。なお，本件各工事の発注者は，八王子市ではなく，公社であるが，前記争いのない事実等(4)によれば，八王子市は，公社との間で本件各委託契約を締結し，公社に対し，工事費（公社と工事請負人との間の契約金額）を含む委託費を支払うことになっており，上記各工事は，本件各委託契約及び事業実施協定に基づいて公社が発注したものであり，八王子市は，上記各工事完了ごとに，公社からの請求に応じ，それぞれ本件各委託契約に基づく委託費を支払ったというのであるから，上記事実関係の下においては，上記各工事の落札業者が，公社から上記各工事を受注するに当たり，相指名業者との間における公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げたものと評価し得る受注調整を図り，その結果，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格より高額の落札価格をもって，請負契約が締結され場合においては，本件各委託契約を介して，八王子市の権利が侵害され，同市に損害が生じたもの認めることができ，上記受注調整は，八王子市に対する不法行為を構成するものということができる（最高裁判所平成１３年（行ヒ）第１０４号同１４年７月１８日第一小法廷判決参照）。
以上の観点から，本件各工事の入札に際して，控訴人１０社及び旧Ｐ１５の営業担当者等が，八王子市に対する不法行為を構成する受注調整を図ったと認めることができるか否かを検討する。
２ 多摩地区における広域総合建設業者の間における受注調整の状況証拠（甲サ３ないし８，５４，５６，５８，５９，６２，６３，６６ないし７５，７９，８４，８５，８９，９１ないし９３，９８，９９，１０２ないし１０６，１１０，１１３，１１５，１３５ないし１４０，１４３ないし１４６，１４９，１５１ないし１５６，１５８，１５９，１６１ないし１８９，１９１ないし１９５，２０２ないし２０４，２０９，２３１，２３３，２３６，２３７，３２３，３５４）及び弁論の全趣旨によれば，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，遅くとも昭和５８年には，主として受注価格の低落防止を意図して，多摩地区の市町村又は公社が発注する土木工事について，受注意欲を有する業者の中から，「本命」，「チャンピオン」などと称される業者（以下「本命業者」という。）が入札期日までに絞り込まれ，相指名業者となった広域総合建設業者は，本命業者又は本命業者が代表者である建設共同企業体が落札できるように協力する受注調整が，事実上の慣行（本件慣行）として広く行われていたこと，具体的には，①工事物件と各業者の営業所等の関係施設との距離，発注予定の工事に関連した工事を過去に施工した実績の有無，提携業者等の特別な関係にある建築設計会社又は設計コンサルタント会社（いわゆるダミコン）が発注予定の工事案件に係る調査設計作業にかかわったことがあるか否か，受注の頻度，受注意欲の強弱，営業活動開始時期の先後等の諸条件を勘案し，これら諸条件において優れると思われる業者（建設共同企業体が施工する工事については，これらの諸条件は，代表者となる広域総合建設業者だけでなく，これと共に建設共同企業体を構成する地元業者等についても考慮される。）が本命業者となるとの事実上の了解の下に，②受注意欲を有する業者は，入札予定が公表される以前からその受注意欲をアピールするための営業活動を行い，そのような営業活動を通じて受注意欲を有する業者が１社のみであることが明らかになったときは，当該業者が自ずと本命業者と目されることになり，受注意欲を有する業者が複数ある場合には，相互の条件を比較検討し，話合いを行い，あるいは条件において劣る業者が受注をあきらめるなどして，本命業者が絞り込まれていたこと，③本命業者の絞り込みに際しては，受注意欲を有する業者が，広域総合建設業者各社の営業活動に関する情報を豊富に収集していたＰ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長やＰ２０所長を補佐するものと目されていたＰ２３Ｐ２４営業所のＰ２５所長に，自らのアピールポイントを記載した「ＰＲ紙」，「ＰＲ図」と称する文書を交付するなどして，自社の受注意欲や自社が諸条件において優れていることを伝え，これに対し，Ｐ２０所長が助言を与えたり，受注調整に助力したりすることもあり，Ｐ２０所長が当該業者が受注することに異論がないとの対応をした場合には，当該業者は，広域総合建設業者各社の間で本命業者と認めてもらえるであろうとの感触を得ることができたこと，④本命業者が絞り込まれてくると，本命業者は，その受注意欲を他の広域総合建設業者に対して明示し，かつ，入札に広域総合建設業者以外のアウトサイダーが参入し，アウトサイダーとの間で価格競争が起きることを回避する意図の下に，特に受注意欲を有していない広域総合建設業者に対し，工事希望票の提出を依頼することも多かったこと，⑤本命業者は，指名業者が決定されると，入札期日までの間に，自らの入札価格若しくは相指名業者に入札してもらいたい価格（本命業者の入札価格を上回る価格）を相指名業者に直接若しくは間接に連絡して価格調整を行い，又はこのような具体的な入札価格の連絡がない場合であっても，相指名業者は，公社の予定価格を予想した上で（公社の予定価格は，東京都の建築物価表等の公表された資料に依拠して画一的な基準で積算されることから，広域総合建設業者各社においては，その額を大きな誤差なく予想することが可能である。），本命業者が落札できるように，高めの積算価格や概算見積価格をもって入札をし，本命業者の落札を妨害しないようしてきたこと，以上の事実が認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。そして，証拠（甲サ２，５４，５６，６２，６７，６８，６９，７０，７１，７３，８９，９１，９９，１４５，１５３，１５４，１７３，１７５，１８１，１８２，１８５，１８９，１９１，１９４，２０８）及び弁論の全趣旨によれば，上記のような受注調整は，おおむねＰ２１新聞社が発行する営業関係者名簿に記載された広域総合建設業者８０社の間で慣行的に行われており，それ以外の地元業者等のアウトサイダーは，上記のような受注調整の慣行と直接には関係がなく，相指名業者の中にアウトサイダーが含まれる場合には，本命業者が，アウトサイダーに落札に協力してくれるように個別に依頼することも少なくはなかったが，依頼をするかどうかは本命業者の個々の判断にかかっていて，アウトサイダーが依頼に応ずるかどうかも個々の案件ごとに異なっていたのであって，ある業者が，広域総合建設業者の間では，本命業者と目されており，相指名業者のうち広域総合建設業者は，その業者の落札に協力する価格で入札をしたとしても，アウトサイダーとの間では，公正な競争が行われ，価格の「たたき合い」になることも少なくなかったことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
以上のとおり，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者８０社の間においては，以上のようにして受注調整を行う本件慣行があったものと認められるものの，アウトサイダーは，この本件慣行と直接に関係がなかったものということができ，以下においては，このことを前提としつつ，控訴人１０社又は旧Ｐ１５の営業担当者等が，本件各工事をそれぞれ落札するに当たり，相指名業者すべてとの間において，公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げたものと評価し得る受注調整を図ったものと認めることができるかどうかについて，検討を進める。なお，以下の認定における広域総合建設業者は，いずれも広域総合建設業者８０社に含まれる業者である。
３ 本件工事１について
(1) 証拠（甲サ７３，１６７）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ７においては，平成８年にＰ２６営業所を開設したものの，多摩地区における受注実績がなかったことから，かねて，早期に１件でも受注して実績を作りたいと考えていたこと，控訴人Ｐ７は，本件工事１の発注情報を得て，受注意欲を持ち，同控訴人Ｐ２６営業所長が，指名通知を受ける以前から，受注に向けた営業活動を行い，他の広域総合建設業者数社の営業担当者に，控訴人Ｐ７が本件工事１について受注意欲を持っていることを伝えていたほか，特に親しい関係にあったＰ２７Ｐ２８営業所長には，工事希望票の提出を依頼したこと，Ｐ２７は，公社から指名通知を受けることができなかったものの，相指名業者はすべて広域総合建設業者であって，相指名業者が顔を合わせる現場説明会において，控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長が，控訴人Ｐ７は本件工事１について受注意欲を持っている旨を表明したところ，他の相指名業者からは，自社も受注意欲を持っているなどの発言はなく，同営業所長は，控訴人Ｐ７が本件工事１の本命業者と認められたとの感触を得たこと，本件工事１については，相指名業者のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ７は，１回目の入札で，落札価格２億４４５０万円，落札率９９．７７パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区で営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定したような本件慣行があったことをも考慮すれば，本件工事１については，相指名業者である広域総合建設業者各社が，控訴人Ｐ７の受注意欲を尊重し，入札を行ったことを推認することができる。
加えて，本件工事１の落札率は９９．７７パーセントという高率であるが，公正取引委員会による立入検査後の平成１２年１０月１日から平成１７年１１月１日までの期間における公社発注の特定土木工事１３９件の落札率が原判決添付「特定土木工事一欄表」記載のとおりであったことは前記のとおりであるところ，上記立入検査によって，多摩地区における広域総合建設業者による受注調整が抑制され，公正な競争が行われるようになったことが推認される上記期間についてみると，落札率が９９パーセントを超えたのは，１３９件中わずかに６件にとどまり，公正取引委員会による多摩地区の特定土-
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木工事をめぐる談合に関する調査が進む中で，平成１３年７月３０日以降に入札がされた工事に関しては，落札率が９９パーセントを超える工事は皆無となっているのであって，このことからすると，公正な競争が行われた場合には，落札率が９９パーセントを超えることは，極めて例外的な場合であるということができ，落札率が９９パーセントを超えた事実は，公正な競争を排除する受注調整が図られていたことを推認させる重要な間接事実となり得るものというべきである。
(2)
もっとも，落札率は，予定価格と落札価格との相対的な関係によって定まるのであって，工事の具体的な内容，難度等の当該工事の採算性に鑑みると予定価格が相対的に低額である場合は，落札率が９９パーセントを超えたからといって，公正な競争が排除されたことが推認できるわけではない。したがって，落札業者において，その入札価格の具体的な積算過程や当該工事が採算性の低い工事であったことを裏付ける事実を明らかにするなどして，落札率が９９パーセントを超えた原因が予定価格が相対的に低額であったことを窺わせる特段の事情を反証した場合には，落札率が９９パーセントを超える価格で落札がされたとしても，相指名業者との間における公正な競争を排除する受注調整が図られていたとの推認は妨げられる余地があるものというべきである。
これを本件工事１についてみると，証拠（甲サ７３，乙ル１ないし７，１０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ７では，本件工事１は，建設共同企業体に発注される予定価格２億６０００万円以上の工事になると想定しており，同控訴人本社土木部の本件工事１の見積額は，２億６０００万円以上であったこと，同控訴人Ｐ２６営業所では，多摩地区における受注実績を作るために本件工事１を受注することに強い意欲を持っていたことから，同控訴人Ｐ２９支店において上記見積額を切り詰めて積算をしたものの，その見積額は２億４５５０万円であったこと，同控訴人Ｐ２６営業所長は，入札当日，その独断で，上記見積額をさらに１００万円減額した２億４４５０万円で入札をしたことによって，かろうじて予定価格を下回る価格で入札することができたこと，控訴人Ｐ７の落札価格を前提とした実行予算においては，純損失１６５８万６０００円が予想され，現に最終的に１７５５万５４８２円の純損失を計上したこと，以上の事実が認められるのであって，本件工事１の予定価格は，工事内容，工事の難度等のその採算性にかかわる諸事情を考慮すると，相対的に低額であったものと認めるのが相当である（なお，公社の予定価格は，一般に，東京都の建築物価表等の資料により画一的な基準で積算されることは、前判示のとおりであるから，個別の工事の内容，難易度等の具体的な採算性が予定価格に反映されず，このような事態が生じたとみることができる。）。これらの事実に照らすと，本件工事１については，落札率が９９パーセントを超えていたことだけから，公正な競争を排除する受注調整が行われたことを推認するについては，疑問が残る。
さらに，本件記録を精査しても，本件工事１については，控訴人Ｐ７のほかに，受注意欲を有していた業者があったことを窺わせる証拠はなく，かえって，証拠（甲サ８５，１６２，３５２）及び弁論の全趣旨によれば，相指名業者の中にはもともと，本件工事１について受注意欲がない業者が含まれていたことが認められる上（なお，これらの業者に対し，控訴人Ｐ７の営業担当者等が工事希望票の提出を依頼し，受注意欲を持った業者が入札に参加するのを妨げたなどの事実を窺わせる証拠はない。），控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長が本件工事１を受注するために行った営業活動は上記(1)に認定したところにとどまり，同営業所長が工事希望票の提出を依頼したＰ２７は，公社から指名通知を受けることができなかったことや，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ７の入札予定価格や相指名業者に入札をしてもらう価格を連絡するなどの価格調整が行われたとの事実を窺わせる証拠は全くないことを総合考慮すると，相指名業者である広域総合建設業者各社は，本件工事１について，-
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さほどの受注意欲を有していなかったため，控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長の受注意欲の表明を受けたことから，本件慣行を背景として，その受注意欲を尊重して高めの価格で入札を行い，結果的に本件工事１の入札に当たっては，受注調整が図られたということはできるものの，同所長が営業活動として行った上記(1)に認定した行為は，本件慣行を背景としたものであることを考慮しても，相指名業者との間における公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げる受注調整に当たると評価し得るほどのもの，換言すれば，不法行為を構成するに足りる違法性を有するものとみるについても，疑問が残る。
しかも，上記認定のとおり，本件工事１の予定価格が相対的に低額であったことに加え，控訴人Ｐ７は，多摩地区における受注実績を作るという目的の下に強い受注意欲を持って，積算価格を下回る入札価格を決定したのに対し，相指名業者の中には，本件工事１に受注意欲を有していた業者があったことは窺われないことからすると，控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長の上記行為により，相指名業者である広域総合建設業者が，控訴人Ｐ７の受注意欲を尊重するといったことがなかったとしても，同控訴人の入札価格を下回る価格で入札する業者がなかった可能性も否定することはできず，控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長が営業活動として行った上記(1)に認定した行為の結果，本件工事１がより低い価格で落札されることが妨げられて，八王子市に損害が生じたと認めるについても，疑問が残る。
(3)
以上によれば，本件工事１の受注に当たって，控訴人Ｐ７Ｐ２６営業所長が上記(1)に認定したように受注意欲を表明するなどの営業活動を行ったことによって，相指名業者との間における公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げたものと評価し得る受注調整が図られ，その結果，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格より高額の落札価格をもって，請負契約が締結されたものと認めるについては，なお疑問が残る。本件記録を精査しても，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
本件工事２について
(1) 証拠（甲サ８０，１８１，３２５，３５０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ１においては，本件工事２の工事現場近くに事務所を有する株式会社Ｐ３０と建設共同企業体を組むことができたことから，本件工事２の受注に向けて優位な受注条件が整ったものと考え，同控訴人Ｐ３１支店Ｐ３２営業所長が，発注情報に関する資料等を持参して，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長を訪ね，その受注意欲を伝えたこと，同控訴人Ｐ３１支店Ｐ３２営業所長は，Ｐ２０所長から控訴人Ｐ１が本件工事２を受注することに異存がないとの趣旨の返答を得られたことから，他の広域総合建設業者からも本命業者と認めてもらえるだろうとの感触を得たこと，同控訴人Ｐ３１支店Ｐ３２営業所長は，現場説明会において，相指名業者のうちの広域総合建設業者６社に対して，その受注意欲を伝え，協力方を依頼したところ，上記６社からは特段の異論は出なかったこと，その後，同営業所長は，少なくとも相指名業者であるＰ３３の担当者と，具体額を示して入札価格の調整を行ったこと，本件工事２については，相指名業者（建設共同企業体）のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ１が代表者である建設共同企業体は，１回目の入札で，落札価格２億８１００万円，落札率９９．２１パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定したような本件慣行があったことをも考慮すれば，控訴人Ｐ１は，本件工事２の相指名業者である広域総合建設業者６社のうち，指名を辞退したＰ３４を除く５社との間において，公正な競争を排除する受注調整を図ったものと認めるのが相当である。
(2) 次に，本件工事２の相指名業者の中にはアウトサイダー３社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)イ記載のとおりであるので，控訴人Ｐ１と上記アウトサイダー３社との間でも公正な競争を排除する受注調整が図られたと認めることができるかどうかについて検討するに，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ１の営業担当者等が，上記アウトサイダー３社との間で，受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はないし，アウトサイダーは，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなかったことは，上記２に認定したとおりである。
しかしながら，本件慣行と直接には関係がなかったとはいえ，広域総合建設業者間での受注調整による本命業者は，アウトサイダーにも協力を働き掛けることが少なくはなかったこと，アウトサイダーがその働き掛けに応ずるかどうかは個々の案件ごとに異なっていたことは前判示のとおりであり，さらに，証拠（甲サ５６，６７，６８，７１，７３，８５，９３，１１３，１５５，１６４，１７３，１７５，１８２，１８４，１８９，１９０，１９４）及び弁論の全趣旨によれば，アウトサイダーといっても，談合と無縁なわけではなく，本命業者からの働き掛けに応じて，アウトサイダーも本命業者がその入札予定価格で落札できるように協力することもあったが，アウトサイダーが受注調整に応じない場合には，アウトサイダーとの間で価格競争が行われることになる結果，価格の「たたき合い」になって，最低制限価格に一致し，あるいはこれをわずかに上回る落札価格になるなどして赤字を出すことになることも少なくなかったことが認められる。そして，公正な競争が行われた場合には，落札率が９９パーセントを超えることは，極めて例外的な場合であったことは既に認定したところである。したがって，相指名業者にアウトサイダーが含まれる場合であっても，落札業者において，その入札価格の具体的な積算過程や当該工事が採算性の低い工事であったことを裏付ける事実を明らかにするなどして，落札率が９９パーセントを超えた原因が予定価格が相対的に低額であったことを窺わせる特段の事情や，アウトサイダーの入札価格等からみて，アウトサイダーが価格競争を意識して入札価格を決定したことが窺われることなどを反証しない限り，落札率が９９パーセントを超える価格で落札がされた事実は，アウトサイダーを含む相指名業者すべてとの間で，公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認させる重要な間接事実とみることができるものというべきである。
これを本件工事２についてみると，本件工事２の落札率が９９．２１パーセントと９９パーセントを超えることは，上記のとおりであるところ，控訴人Ｐ１は，アウトサイダーとの価格競争を予想して入札価格を決定したなどの本件工事２の入札価格の積算過程や本件工事２が採算性の低い工事であったなどの事情については，何ら主張・立証をしていないことに加え，本件工事２の相指名業者であるアウトサイダーを代表者とする３建設共同企業体の入札価格は，いずれも広域総合建設業者が代表者である５建設共同企業体の入札価格（この入札価格が，控訴人Ｐ１との受注調整を前提とするものであることは，前記認定のとおりである。）よりも高額であり，予定価格を１０００万円以上も超えているのであって，アウトサイダーを代表者とする３建設共同企業体の入札価格は，それ自体，価格競争を想定したものであることを窺わせるものでは全くない。そうであれば，落札率が９９パーセントを超える本件工事２については，アウトサイダーである相指名業者との間でも，公正な競争を排除する受注調整が図られていたものと推認するのが相当である。
(3) 以上によれば，控訴人Ｐ１は，アウトサイダーを含めた相指名業者すべてとの間における公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げる受注調整を図ったものと認めることができるところ，本件記録を精査しても，仮に公正な競争が行われても，控訴人Ｐ１の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，控訴人Ｐ１が，本件工事２の受注に当たって行った上記受注調整は，八王子市に対する不法行為を構成するものというべきである。本件記録を精査しても，この認定を左右するに足りる証拠はない。
本件工事３について
(1) 後記の各証拠によれば，公正取引委員会の審査官による事情聴取に対し，①本件工事３の相指名業者であった控訴人Ｐ６Ｐ３５営業所長は，同営業所副所長のＰ３６から，控訴人Ｐ８から協力依頼があったとの報告を受けた旨の供述をしていること（甲サ１３７），②旧Ｐ１５Ｐ３７支店Ｐ３８営業所長は，入札までに，広域総合建設業者同士の情報交換で，控訴人Ｐ８が本件工事３の本命業者であると認識していた旨の供述をしていること（甲サ８２），③Ｐ３９Ｐ４０営業所課長は，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長からの情報によって，本件工事３の本命業者は，控訴人Ｐ８に決まっていることを承知していた旨の供述をしていること（甲サ１７２）が認められる。しかしながら，②及び③の各供述は，控訴人Ｐ８の営業担当者等からの受注に向けた働き掛けについては何ら具体的な事実を供述するものではないから，控訴人Ｐ８が受注調整のための働き掛けをしたとの証拠は，控訴人Ｐ６についての①の供述だけである。しかも，後記の各証拠によれば，公正取引委員会の審査官による事情聴取に対し，④本件工事３の営業活動に当たった控訴人Ｐ８Ｐ４１支店Ｐ４２土木営業所長は，本件工事３の受注に当たって，受注調整のための働き掛けを行ったなどの事実については，全く供述していないこと（甲サ２９１），⑤控訴人Ｐ６Ｐ３５営業所長の供述によって，控訴人Ｐ８から直接協力依頼を受けたとされている同営業所副所長のＰ３６の供述中には，本件工事３に当たって，控訴人Ｐ８から協力依頼があったことへの言及がないこと（甲サ８６，１１２，２３３），⑥控訴人Ｐ８が本件工事３の本命業者であると供述している旧Ｐ１５Ｐ３７支店Ｐ３８営業所長も，控訴人Ｐ８から協力依頼を受けた記憶はないと供述していること（甲サ８２），⑦本件工事３の相指名業者であった株式会社Ｐ４３Ｐ４４支店Ｐ４５営業所長の供述も，本件工事３につき，控訴人Ｐ８から受注調整のための働き掛けがあったことには全く言及していないこと（甲サ１７５），⑧同じく相指名業者であったＰ４６株式会社Ｐ４７支店土木営業部担当部長の供述も，控訴人Ｐ８から協力依頼があったとしたら，同控訴人が営業努力をしているといった程度の話だと思うなどというもので，受注調整のための働き掛けがあったことを具体的に述べるものではないこと（甲サ１０５）が認められるのである。上記④ないし⑧掲記の各号証に加え，本件工事３の受注に当たって，受注調整のための働き掛けをしたことを否定する趣旨に帰する控訴人Ｐ８Ｐ４１支店Ｐ４２土木営業所長の陳述書（乙チ１）に照らすならば，①の供述の信用性には疑問が残り，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区で営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間に本件慣行があったことを前提にしても，上記①ないし③掲記の各号証によって，本件工事３の入札に当たって，相指名業者である広域総合建設業者に対して控訴人Ｐ８の営業担当者等から受注調整のための働き掛けがされたとの事実を認めるには足りないものというほかはない。
(2) しかも，本件工事３の相指名業者の中にはアウトサイダー４社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)ウ記載のとおりであるところ，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ８がこれらアウトサイダーとの間で，受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はない上，アウトサイダーは，広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなかったことは，上記２に認定したとおりである。
(3) そして，本件工事３の落札率は，９９．９０パーセントであって，９９パーセントを超えることは，前記争いのない事実等(2)ウ記載のとおりであり，この事実は，公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認させる重要な間接事実とみることができ，前示の特段の事情等が反証されない限りこれを推認させることは，既に説示したところであるが，証拠（乙チ１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ８においては，通常は，直接工事費，共通仮設費及び現場管理費を積算した積算原価を９２パーセントで割り戻し，その８パーセントを一般管理費として積算原価に加算した額を基礎として入札価格を決定することになっていたものの，同控訴人Ｐ４１支店Ｐ４２土木営業所長は，本件工事３の相指名業者の中には，アウトサイダー４社が含まれていることを考慮すると，積算原価に一般管理費を加算した価格では，他の指名業者との価格競争に勝って，落札することは困難であると判断し，一般管理費を加算せずに，積算原価をもって入札価格とすることにしたこと，本件工事３は，交通量の多い，α街道の両側に，直径２００ミリメートルの塩ビ管を約１３００メートルにわたり埋設する工事であり，工種も多種にわたり，埋設物も多く，積算原価が高額にならざるを得ない工事であったことが認められるのであって，これらの事実に照らすならば，本件工事３については，予定価格が工事内容，工事の難度等のその採算性にかかわる事情を考慮すると，相対的に低額であったものと認めるのが相当であって，本件工事３の落札率が９９．９０パーセントであったとの事実だけから，本件工事３の相指名業者すべてとの間で，公正な競争を排除する受注調整が図られていたことを推認するには足りないものというべきである。
(4) 以上によれば，本件工事３については，控訴人Ｐ８の営業担当者等が相指名業者であるアウトサイダーはもとより，広域総合建設業者各社に対しても受注調整のための働き掛けを行った事実を具体的に認定するに足りる証拠はない上，控訴人Ｐ８による入札価格の積算過程や本件工事３の工事現場の状況等に照らすと，落札率が９９パーセントを超えたのは，工事の具体的な内容，難度等の当該工事の採算性に比して予定価格が低額であることに原因がある可能性を否定することができず，受注率が９９．９０パーセントであった事実だけから，相指名業者すべてとの間で，公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げたものと評価し得る受注調整が図られていたと推認するには足りないものというべきである。本件記録を精査しても，他に，本件工事３の入札に当たり，控訴人Ｐ８と相指名業者すべてとの間で，上記のような受注調整が図られていたことを認めるに足りる証拠はない。
６ 本件工事４について
証拠（甲サ５，５６，１５３，１６４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ２においては，平成１０年秋ころ，自社と特別な関係にある建設コンサルタントであるＰ４８が本件工事４の調査設計の入札参加者として指名を受けたことから，早くから本件工事４に受注意欲を持ち，同控訴人Ｐ４９営業所長が，設計の仕様書，図面等を持参し，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長を訪ね，その受注意欲を伝えたこと，本件工事４の入札予定が公表された後，同控訴人Ｐ４９営業所長は，広域総合建設業者二，三社に対し，工事希望票の提出を依頼をした上，現場説明会の翌日には，アウトサイダーを含む相指名業者全員に対し，控訴人Ｐ２が本件工事４につきの受注意欲を持っていることを伝え，更に，入札の数日前には，アウトサイダーを含む相指名業者に対し，各社に入札をしてもらいたい価格を伝えたこと，控訴人Ｐ２は，１回目の入札で，落札価格２億３０００万円，落札率９７．７９パーセントで本件工事４を落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば，控訴人Ｐ２は，アウトサイダーを含む相指名業者すべてとの間で，各社の入札価格を含め談合し，その結果，本件工事４を落札したものと認めるのに十分であり，仮に公正な競争が行われても，落札業者の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情は，何ら立証されていないから，上記談合によって，八王子市に損-
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害が生じたものというべきであって，上記談合は，八王子市に対する不法行為を構成することが明らかである。本件記録を精査しても，この認定を左右するに足りる証拠はない。
本件工事５について
(1)
証拠（甲サ５，６，５６，６７，７２，１４４，１７６）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ３においては，本件工事５の発注情報を得て，検討をしたところ，採算性が低く，他の広域総合建設業者が受注意欲を持つことが少ない案件であると考えられたため，平成２年ころから長く公社からの工事を受注していない控訴人Ｐ３において，これを受注できる可能性が高いと考えて受注意欲を持つようになり，同控訴人Ｐ５０支店Ｐ５１営業所長が，平成１１年４月ころ，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長に，その受注意欲を伝えたこと，同営業所長は，Ｐ２０所長の対応から，アウトサイダーが本件工事５の入札に参加してくる可能性があるものの，他の広域総合建設業者の中で営業努力をしている業者はないとの感触を得て，広域総合建設業者数社に対し，控訴人Ｐ３が本件工事５について受注意欲を持っていることを伝えるとともに，広域総合建設業者１２社ぐらいに，工事希望票の提出を依頼したこと，現場説明会においては，相指名業者となった広域総合建設業者７社は，特に受注意欲を主張することもなく，控訴人Ｐ３を本命業者と認めてくれているという感触が得られたことから，控訴人Ｐ３は，相指名業者のうち広域総合建設業者の一部に対し，入札をしてもらう価格の連絡をするなどして入札に臨んだところ，相指名業者である広域総合建設業者各社は，いずれも，概算による高めの見積りで入札をしたり，積算もせずに入札をしたりして，控訴人Ｐ３の落札に協力したこと，本件工事５については，１回目の入札では，いずれの入札価格も予定価格を上回ったため，２回目の入札が行われ，１回目の入札価格から１５０万円減額して入札した控訴人Ｐ３が，落札価格２億３７５０万円，落札率９９．７７パーセントで本件工事５を落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定した本件慣行があったことをも考慮すれば，控訴人Ｐ３は，本件工事５の相指名業者である広域総合建設業者７社との間において，公正な競争を排除する受注調整を図ったものと認めるのが相当である。
(2) 次に，本件工事５の相指名業者の中にはアウトサイダー２社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)オ記載のとおりであるので，控訴人Ｐ３と上記アウトサイダー２社との間でも公正な競争を排除する受注調整が図られていたと認めることができるかどうかについて検討するに，甲サ６７号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ３Ｐ５０支店Ｐ５１営業所長は，現場説明会において，相指名業者であるアウトサイダー２社（Ｐ５２協同組合及びＰ５３株式会社）に対しても，控訴人Ｐ３が受注意欲を持っていることを伝えたところ，上記２社は，「考えておく。」といった対応であり，控訴人Ｐ３との競争を主張する発言はなかったため，同所長は，上記２社も受注調整に応じてくれたものと理解したことが認められる。
しかも，本件工事５の落札率は，９９．７７パーセントであって，９９パーセントを超えることは，上記のとおりであり，この事実は，公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認させる重要な間接事実とみることができ，前示の特段の事情等が反証されない限りこれを推認させることは，既に説示したところであるが，控訴人Ｐ３は，アウトサイダー２社との価格競争を意識して入札価格を決定したなどの入札価格の積算過程については，全く主張・立証をしていない。かえって，甲サ６７号証によれば，１回目の入札で落札業者が決まらなかった場合には，２回目の入札において，１回目の最低の入札価格から１００万円以内の減額にとどまる金額で入札することによって，本命業者の落札に協力するのが，広域総合建設業者各社の間の暗黙-
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の了解事項であると認められるところ，本件工事５については，１回目の入札に当たり，すべての入札業者が予定価格を上回る価格で入札をしたため，２回目の入札が行われているが，相指名業者であるアウトサイダー２社は，いずれも，１回目の最低の入札価格である控訴人Ｐ３の入札価格をわずかに３０万円又は５０万円下回るにとどまる価格で２回目の入札を行っているのであって，上記２社は，控訴人Ｐ３との間での「たたき合い」といった価格競争を行うことなく，競争を回避するような価格で２回目の入札を行ったことが窺われるのである。
以上によれば，控訴人Ｐ３Ｐ５１営業所長は，相指名業者であるアウトサイダー２社に対しても本件工事５についての受注意欲を示し，受注調整のための働き掛けを行い，上記２社は，これを拒絶するような対応をしなかったことが認められるにとどまらず，本件工事５の落札率は９９パーセントを超えているところ，控訴人Ｐ３は，落札率が９９パーセントを超えている事実からアウトサイダーとの間でも公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認するのを妨げる反証を行っていないものというべきであるから，控訴人Ｐ３と上記アウトサイダー２社との間においても，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるのが相当である。
もっとも，証拠（乙ト１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事５は，私道部分６か所において施工するため，作業効率が悪く，控訴人Ｐ３の策定した実行予算においても１５００万円を超える純損失が計上され，結果的にも１４００万円を超える純損失が生じたことが認められる。しかし，現場説明会において，アウトサイダー２社を含む相指名業者に対し，控訴人Ｐ３Ｐ５０支店Ｐ５１営業所長が同控訴人の受注意欲を示したことや，アウトサイダー２社の２回目の入札価格が控訴人Ｐ３との競争回避を窺わせることに加え，控訴人Ｐ３は，結果的に，本件工事５の施工によって損失が生じたことは主張・立証するものの，その入札価格の積算過程については何ら主-
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張・立証しないことをも考慮するならば，本件工事５が作業効率の悪い工事であって，その採算性が低いものであり，これに比して，予定価格が低めであったというだけでは，上記認定を左右するには足りないものというべきである。
(3)
以上によれば，控訴人Ｐ３は，アウトサイダーを含めた相指名業者すべてとの間において，公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げる受注調整を図ったものと認めることができるところ，本件記録を精査しても，仮に公正な競争が行われても，控訴人Ｐ３の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情を認めるに足りる立証はないから，控訴人Ｐ３が，本件工事５の受注に当たって行った上記受注調整は，八王子市に対する不法行為を構成するものというべきである。
なお，控訴人Ｐ３は，本件工事５の施工によって，同控訴人に損失が生じている以上，八王子市には利得こそあれ，損害は生じていないと主張する。しかし，前判示のとおり，控訴人Ｐ３の不法行為は，全指名業者との公正な競争を排除する受注調整を図り，その結果，公正な競争の下で形成されたであろう落札価格よりも高額な落札価格で本件工事５を受注したことにあり，これにより八王子市は公正な競争により形成されたであろう落札価格と現実の控訴人Ｐ３の落札価格と差額に相当する損害を被ったことになるのであるから，たとえ，控訴人Ｐ３が本件工事５の施工によって利益がなく，かえって損失を計上したとしても，八王子市に損害がなかったとみる余地はない。控訴人Ｐ３の上記主張は，採用することができず，本件記録を精査しても，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
本件工事６について
(1)
証拠（甲サ６２，７４，８０，１６１）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ４においては，本件工事６の入札の１年前ぐらいから，その発注情報を得て，本件工事６に強い受注意欲を持っており，同控訴人Ｐ５４事務所長が，他の広域総合建設業者二，三社に対し，控訴人Ｐ４において本件工事６の受注に向けた営業努力をしていることを伝えており，Ｐ５５には工事希望票の提出も依頼したこと，相指名業者となったＰ５５，Ｐ５６は，いずれも，同事務所長の営業活動や他の広域総合建設業者からの情報により，控訴人Ｐ４を本命業者であると認識しており，入札に当たって，控訴人Ｐ４から連絡があった価格で入札をしたり，概算の見積りで高めの価格で入札するなどして，控訴人Ｐ４が代表者である建設共同企業体が落札できるように協力したこと，本件工事６については，相指名業者（建設共同企業体）のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ４が代表者である建設共同企業体は，１回目の入札で，落札価格４億７３００万円，落札率９９．８８パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定した本件慣行があったことをも考慮すれば，控訴人Ｐ４は，本件工事６の相指名業者である広域総合建設業者８社との間において，公正な競争を排除する受注調整を図ったものと認めるのが相当である。
上記認定に対し，控訴人Ｐ４は，上記甲サ各号証には信用性がない旨を主張し，これらに反する乙ニ１号証（控訴人Ｐ４Ｐ５４事務所長の陳述書）を提出する。確かに，上記甲サ各号証の各供述は，本件工事６についての受注調整について，具体性に欠けるうらみがないわけではないものの，同控訴人Ｐ５４事務所長の営業活動について，一定の具体性をもった供述があることや，上記甲サ各号証の各供述は，本件工事６について，本件慣行を背景として，受注調整が図られたという点では一致しており，上記乙ニ１号証を含め，本件記録を精査しても，本件工事６については，広域総合建設業者各社との間でも受注調整が図られることがなく，価格競争が行われたなどの事情を窺わせる証拠は全くないのであって，乙ニ１号証をもって，上記認定を左右するには足りない。
(2) 次に，本件工事６の入札業者の中にはアウトサイダーであるＰ２２が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)カ記載のとおりであるので，控訴人Ｐ４とＰ２２との間でも，公正な競争を排除する受注調整が図られたと認めることができるかどうかについて検討するに，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ４の関係者が，Ｐ２２との間で，受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はないし，アウトサイダーは，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなかったことは，上記２に認定したとおりである。
しかしながら，本件工事６の落札率は，９９．８８パーセントであって，９９パーセントを超えることは，上記のとおりであり，この事実は，公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認させる重要な間接事実とみることができ，前示の特段の事情等が反証されない限りこれを推認させることは，既に説示したところであるが，控訴人Ｐ４は，Ｐ２２との価格競争を意識して入札価格を決定したなどの入札価格の積算過程や本件工事６が採算性の悪い工事であったために落札率が高くなったなどの事情については，何ら主張・立証しないし，証拠（甲サ１６４，１７０）によれば，Ｐ２２は，他の特定工事の入札において，広域総合建設業者からの受注協力に応じたこともあることが認められるところ，Ｐ２２の入札価格は，４億９８００万円であって，予定価格を約２４５０万円も上回っており，それ自体，価格競争を想定したものであることを窺わせるものではない。そうであれば，控訴人Ｐ４は，アウトサイダーであるＰ２２との間でも，公正な競争を排除する受注調整を図ったものと推認するのが相当である。
(3) 以上によれば，控訴人Ｐ４は，アウトサイダーを含めた相指名業者すべ-
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てとの間において，公正な競争を排除し，相指名業者が控訴人Ｐ４の入札価格を下回る価格で入札することを妨げる受注調整を図ったものと推認することができるところ，本件記録を精査しても，仮に公正な競争が行われても，控訴人Ｐ４の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，控訴人Ｐ４が，本件工事６の受注に当たって行った上記受注調整は，八王子市に対する不法行為を構成するものというべきである。本件記録を精査しても，この認定を左右するに足りる証拠はない。
本件工事７について
証拠（甲サ４，８０，１４９）及び弁論の全趣旨によれば，旧Ｐ１５においては，本件工事７については，旧Ｐ１５が，隣接する八王子市βの下水道築造工事を手掛けた経験があり，他の広域総合建設業者と比べて受注条件において優れていたため，本件工事７に受注意欲を持ち，公社が，本件工事７を含む発注予定物件を公表して間もなく，旧Ｐ１５Ｐ３７支店Ｐ３８営業所長が，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長を訪れ，その受注意欲を伝えた上，公社から指名通知を受けた後にも，Ｐ２０所長に電話を掛けて，改めて受注意欲を伝えるとともに，相指名業者の全社（広域総合建設業者６社及びアウトサイダー３社）に対し，電話を掛けるだけでなく，事務所を訪れて，旧Ｐ１５が受注できるように協力を求めたこと，更に，入札の数日前には，アウトサイダーを含む相指名業者に対し，各社に入札をしてもらいたい価格を伝えたこと，本件工事７については，相指名業者（建設共同企業体）のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，旧Ｐ１５が代表者である建設共同企業体は，１回目の入札で，落札価格３億１２００万円，落札率９９．７７パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば，旧Ｐ１５は，アウトサイダーを含む相指名業者すべてとの間において，各社の入札価格を含め談合し，その結果，本件工事７を落札したものと認めるのに十分であり，仮に公正な競争が行われても，落札業者の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情は，何ら立証されていないから，上記談合によって，八王子市に損害が生じたものというべきであって，上記談合は，八王子市に対する不法行為を構成することが明らかである。本件記録を精査しても，この認定を左右するに足りる証拠はない。
これに対し，控訴人Ｐ５は，本件工事７の施工によって，旧Ｐ１５に損失が生じている以上，八王子市に損害はないと主張するが，この主張を採用することができないことは，上記７において判示したとおりである。なお，上記主張が，旧Ｐ１５が損失を計上した事実からすると，予定価格が低額に過ぎたことが明らかであって，公正な競争が妨げられなくても，旧Ｐ１５の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることが窺えるとの主張を含むものとしても，上記損失計上の事実だけから，上記可能性があることが窺えるものではなく，失当である。
0 本件工事８について
(1) 証拠（甲サ７１，１４４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ９においては，同控訴人Ｐ５７支店Ｐ５８営業所を設置したものの，公社からの受注実績がなかったことから，受注実績を作る必要を感じており，本件工事８の入札予定が公表される前に，自社と特別な関係にある建設コンサルタント業者であるＰ５９から設計図書等を入手して，現地調査を行うなどした結果，本件工事８に強い受注意欲を持つようになったこと，同営業所長は，公社から指名通知を受ける以前から，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長に受注意欲を伝えるとともに，Ｐ６０やＰ６１などの広域総合建設業者数社に対し，工事希望票の提出を依頼し，その受注意欲を示してきたこと，控訴人Ｐ９と共に，本件工事８の相指名業者のうち唯一の広域総合建設業者であるＰ６１は，本件工事８については，受注意欲を持っていなかったため，高めの価格で入-
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札をして，控訴人Ｐ９が落札できるように協力したこと，本件工事８については，相指名業者のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ９は，１回目の入札で，落札価格２億０６００万円，落札率９９．６０パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定した本件慣行があったことを考慮すれば，控訴人Ｐ９と相指名業者であるＰ６１との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるのが相当である。
(2)
次に，本件工事８の相指名業者の中にはアウトサイダー８社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)ク記載のとおりであるので，控訴人Ｐ９と上記アウトサイダー８社との間でも公正な競争を排除する受注調整が図られていたと認めることができるかどうかについて検討するに，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ９の営業担当者等が，アウトサイダーである相指名業者との間で何らかの受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はないし，アウトサイダーは，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなかったことは，上記２に認定したとおりである。そして，本件工事８の落札率は，９９．６０パーセントであって，９９パーセントを超えることは，上記のとおりであり，この事実は，公正な競争を排除する受注調整が図られたことを推認させる重要な間接事実とみることができ，前示の特段の事情等が反証されない限りこれを推認させることは，既に説示したところであるが，証拠（乙カ２，３，乙カ４の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事８は，施工区域が住宅地内の幅員の狭隘な道路であって，作業効率の悪い工事であり，控訴人Ｐ９では，作業効率の悪さを克服するための施工方法を策定するなどして，細目にわたり切り詰めた積算を行ったこと，控訴人Ｐ９の社内規定においては，一般管理費（粗利益）が工事価格に占める構成比率を８パーセント以上とすることとされているが，本件工事８の見積りに当たっては，これを５パーセントに切り詰めて，これを積算原価に加算した上で，入札価格を２億０６００万円と決定し，入札をしたことが認められることに加え，相指名業者のうち，アウトサイダーであるＰ６２株式会社の入札価格は２億０８００万円であって，控訴人Ｐ９の入札価格とわずかに２００万円の差があるにすぎないのであって，その入札価格は，控訴人Ｐ９とアウトサイダーである相指名業者との間では，価格競争が行われたことを窺わせるものということができる。これらの事実に照らすと，本件工事８の落札率が９９．６０パーセントであるとの事実だけから，控訴人Ｐ９とアウトサイダーである相指名業者との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られていたものと推認するには足りないものというほかはない。本件記録を精査しても，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3) 以上によれば，本件工事８については，アウトサイダーである相指名業者との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるには足りず，その間において公正な競争が行われた可能性を否定できないのであって，控訴人Ｐ９と共に本件工事８の相指名業者のうち唯一の広域総合建設業者であるＰ６１との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整が図られていたとしても，上記受注調整をもって，八王子市に対する不法行為を構成するとみることはできないことは，前記１に説示したとおりである。
本件工事１０について
(1) 証拠（甲サ６３，１１３，１１５，１５６，１６４，２０８，２４６）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ１０においては，本件工事１０に先行する八王子市γ×番先の下水道築造工事の設計段階から，同工事につき受注意欲を持ち，同控訴人Ｐ６３支店Ｐ６４営業所長は，Ｐ１４Ｐ１９営業所のＰ２０所長に，委託設計書，地図等の資料を持込み，その受注意欲を伝えていたこと，同工事については，別の業者が受注するところとなったものの，同控訴人Ｐ６３支店Ｐ６４営業所長は，同工事の延長工事に当たる本件工事１０について，広域総合建設業者数社に対し，受注意欲を伝えるとともに，工事希望票の提出を依頼するなどしたこと，本件工事１０については，Ｐ６５及びＰ２７も受注意欲を持っていたため，控訴人Ｐ１０との間で受注条件の優劣について協議をし，Ｐ６５が代表者である建設共同企業体は，控訴人Ｐ１０が代表者である建設共同企業体の落札に協力する価格で入札し，Ｐ２７が代表者である建設共同企業体は，自らの積算価格で入札をしたものの，控訴人Ｐ１０との価格競争を意識して積極的に入札価格を切り詰めるようなことはしなかったこと，他の相指名業者のうち広域総合建設業者である控訴人Ｐ２，Ｐ６６及びＰ６７は，控訴人Ｐ１０から入札価格の連絡を受け，又は概算見積りで入札をして，控訴人Ｐ１０が代表者である建設共同企業体の落札に協力し，また，Ｐ６８も，本件工事１０については強い受注意欲を持つ広域総合建設業者が競合している状況にあるとの認識の下で，概算見積りで入札をするなどしたこと，控訴人Ｐ１０が代表者である建設共同企業体は，１回目の入札で，落札価格３億４５００万円，落札率９８．０６パーセントで本件工事１０を落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間には本件慣行があったことをも考慮すれば，控訴人Ｐ１０と相指名業者である広域総合建設業者７社（具体的な証拠がない控訴人Ｐ６を含む。）との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整を図られたものと認めるのが相当である。
(2) 次に，本件工事１０の相指名業者の中には，アウトサイダー２社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)コ記載のとおりであるので，控-
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訴人Ｐ１０と上記アウトサイダー２社との間でも公正な競争を排除する受注調整が図られていたと認めることができるかどうかについて検討するに，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ１０の営業担当者等が，上記アウトサイダー２社との間で何らかの受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はない上，アウトサイダーは，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなったことは，上記２に説示したとおりである。
，
（
，
，
）
，
加えて
証拠
乙共６の１
乙ヌ３
乙ヲ７
及び弁論の全趣旨によれば
本件工事１０の相指名業者のうちアウトサイダーであるＰ６９の土木部長は，公正取引委員会の審問においても，指名を受けた工事については，受注の意思も能力も有しており，広域総合建設業者向けの工事であると考えて入札価格を高めに設定したりしたことはないと供述していることが認められることや，甲サ２０８号証によれば，本件工事１０について受注意欲を持っていたＰ２７Ｐ７０支店Ｐ７１営業所長は，控訴人Ｐ１０とアウトサイダーであるＰ６９やＰ２２との間で価格競争になることを予想していたことが認められることを考慮すると，本件工事１０の落札価格は９８．０６パーセントと高率ではあり，また，Ｐ６９及びＰ２２の入札価格は予定価格を約８２０万ないし２９２０万円も超えるものであったのではあるが，これらのことだけから，控訴人Ｐ１０と相指名業者のうちアウトサイダーであるＰ６９やＰ２２との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られていたと推認するには足りないものというほかはない。
本件記録を精査しても，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)
以上によれば，本件工事１０については，アウトサイダーである相指名業者との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるには足りず，その間において公正な競争が行われた可能性を否定できないのであって，控訴人Ｐ１０と相指名業者である広域総合建設業者７社との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整が図られていたとしても，上記受注調整が，八王子市に対する不法行為を構成するとみることはできないことは，前記１に説示したとおりである。
本件工事１２について
(1) 証拠（甲サ５，７１，１６９）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事１２については，建設共同企業体の代表者となり得る業者の中には，特に，優れた受注条件を備えた業者はおらず，控訴人Ｐ１１も単独では，受注に有利な条件を備えていたわけではなかったが，控訴人Ｐ１１は，本件工事１２の施工場所から約３００メートルの位置に社屋を有する地元の建設業者であるＰ７２と建設共同企業体を組むことができたため，広域総合建設業者各社との間では，本件慣行を背景として本命業者として認められる状況になったと認識していたこと，相指名業者のうち，広域総合建設業者のＰ３９は，本件工事１２について受注意欲を持っていたものの，当時，Ｐ１４Ｐ１９営業所においてＰ２０所長の役割を引き継いでいた同営業所の次長のＰ７３から，本件工事１２の受注を控訴人Ｐ１１に譲ることを求める調整を受けたため，Ｐ３９Ｐ４０営業所の課長が，控訴人Ｐ１１Ｐ７４営業所長と話合いを持ち，本件工事１２については，控訴人Ｐ１１に譲ることとし，同控訴人から入札価格についての探りを入れる連絡を受け，同控訴人が落札できるように高めの見積りをしたこと，相指名業者のうち，広域総合建設業者のＰ６１は，本件工事１２については，控訴人Ｐ１１が営業努力をしていることを伝え聞き，Ｐ７２と建設共同企業体を組み，有利な受注条件を備えた同控訴人と競争する意思もないまま，高めの見積りをして入札をしたこと，本件工事１２については，相指名業者（建設共同企業体）のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ１１が代表者である建設共同企業体は，落札価格２億８８００万円，落札率９９．０３パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実に加え，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間においては，上記２に認定した本件慣行があったことや甲サ１６９号証によれば，控訴人Ｐ１１Ｐ７４営業所長が，広域総合建設業者間では，本件慣行を背景として，同控訴人が有利な受注条件を備えていることが認められた結果，本件工事１２を落札することができたとの認識を有していることを考慮すると，控訴人Ｐ１１と相指名業者である広域総合建設業者３社（上記のような具体的な証拠がないＰ７５を含む。）との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるのが相当である。
(2) 次に，本件工事１２の相指名業者の中には，アウトサイダー６社が含まれていたことは，前記争いのない事実等(2)シ記載のとおりであるので，控訴人Ｐ１１と上記アウトサイダー６社との間でも公正な競争を排除する受注調整が図られていたと認めることができるかどうかについて検討するに，本件記録を精査しても，控訴人Ｐ１１の営業担当者等が，アウトサイダーである相指名業者との間で何らかの受注調整を図ったことを具体的に認定するに足りる証拠はない上，アウトサイダーは，多摩地区に営業所を有し，又は多摩地区において営業活動を行っている広域総合建設業者各社の間における本件慣行と直接には関係がなかったことは，上記２に説示したとおりである。しかも，本件工事１２の相指名業者のうちアウトサイダーであるＰ６９の土木部長が，指名を受けた工事については，受注の意思も能力も持っており，広域総合建設業者向けの工事であると考えて入札価格を高めに設定したことを否定していることは既に認定のとおりである。
そして，本件工事１２の落札率は９９．０３パーセントであって，９９パーセントを超えていたことは上記認定のとおりであり，この事実は，公正な競争が排除されたことを推認させる重要な間接事実とみることができ，前示の特段の事情等が反証されない限りこれを推認させることは，既に説示した-
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ところであるが，証拠（乙ヲ１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ１１は，本件工事１２について，Ｐ７２と建設共同企業体を組むことができたという地域的な利点の上に立って入札価格を積算し，入札価格を計算したにもかかわらず，本件工事１２によって，わずか５２４５円の利益（粗利）が得られたにすぎなかったことが認められるのであって，上記のように相指名業者のうち，アウトサイダーであるＰ６９の土木部長が受注調整が図られたことを否定していること，アウトサイダー６社の入札価格は，それ自体から受注調整を受け入れたことを窺わせるものとまではいえないことをも考慮すると，本件工事１２の落札率が９９．０３パーセントであるとの事実だけから，控訴人Ｐ１１とアウトサイダーである相指名業者６社との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られていたと推認するには足りないものというほかはない。本件記録を精査しても，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)
以上によれば，本件工事１２については，アウトサイダーである相指名業者６社との間において，公正な競争を排除する受注調整が図られたものと認めるには足りず，その間において公正な競争が行われた可能性を否定できないのであって，控訴人Ｐ１１と相指名業者である広域総合建設業者３社との間においては，本件慣行を背景として，公正な競争を排除する受注調整が図られていたとしても，上記受注調整が，八王子市に対する不法行為を構成するとみることはできないことは，前記１に説示したとおりである。本件工事１３について
証拠（甲サ５，７８，８６，８８，９２，１３７）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｐ６においては，早くから，本件工事１３につき受注意欲を持ち，営業活動を行っていたのに対し，他に営業活動を行っている広域総合建設業者はなかったこと，同控訴人Ｐ３５営業所長は，本件工事１３の入札予定が公表されると，広域総合建設業者二十数社に対し，希望調査票の提出を依頼したこ-
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と，本件工事１３の相指名業者は，いずれも広域総合建設業者であったこと，同控訴人Ｐ３５営業所長は，上記広域総合建設業者各社の営業所を回るなどして，個別に同控訴人の入札予定価格を伝えるとともに，協力を要請したこと，本件工事１３については，相指名業者（建設共同企業体）のいずれもが，予定価格を上回る価格で入札をし，控訴人Ｐ６が代表者である建設共同企業体は，落札価格７億９０００万円，落札率９９．７４パーセントでこれを落札したこと，以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば，控訴人Ｐ６は，相指名業者すべてとの間で，各社の入札価格を含め談合し，その結果，本件工事１３を落札したものと認めるのに十分であり，仮に公正な競争が行われても，控訴人Ｐ６の落札価格を下回る価格で入札をする業者がなかった可能性があることを窺わせる特段の事情は，何ら立証されていないから，上記談合によって，八王子市に損害が生じたものというべきであって，上記談合は，八王子市に対する不法行為を構成することが明らかである。本件記録を精査しても，この認定を左右するに足りる証拠はない。
損害額
(1)
以上１ないし13に認定説示したように，控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，旧Ｐ１５及び控訴人Ｐ６は，それぞれが落札した本件工事２，４，５，６，７及び１３の入札に当たり，相指名業者すべてとの間において，公正な競争を排除し，相指名業者が自らの入札価格を下回る価格で入札することを妨げる受注調整を図り，その結果，発注者である公社が，公正な競争の下で形成される落札価格をもって請負契約を締結する権利ないし法的利益を侵害し，本件委託契約を介して，公社と委託関係にある八王子市の同様な権利を侵害し，同市に対して，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格と現実の落札価格との差額相当額の損害を与えたものということができる。しかしながら，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格は，現実に-
-
は存在しない価格であって，具体的な工事の種類，規模，場所，内容，入札当時の経済情勢，入札業者各社の財政状況や他の工事の受注状況，入札業者各社にとっての公共事業を受注することのメリット，地域性等の多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであることからすると，公正な競争の下に形成されたであろう落札価格を証拠に基づき具体的に認定することは著しく困難であるといわざるを得ない。したがって，八王子市に損害が生じたことは認められるものの，損害の性質上，その額を立証することは，極めて困難であるというほかはないから，民事訴訟法２４８条に基づき，弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定するよりほかはないものというべきである。
(2)
この点につき，被控訴人らは，公正な競争を排除する受注調整が図られなければ，最低制限価格が落札価格となったはずであると主張するが，公正取引委員会による立入検査が行われた後の平成１２年１０月１日から同１７年１１月１日までの期間における公社発注の特定土木工事１３９件の工事名，落札業者及び落札率等が，原判決添付「特定土木工事一覧表」のとおりであることは前記のとおりであり，そのすべてが最低制限価格で落札されているわけではなく，落札率が９０パーセントを超える工事も８７件にのぼることからすると，被控訴人らの上記主張を認めることは困難である。さらに，被控訴人らは，公正取引委員会が，過去の独占禁止法違反事例について，不当利得額を推計した結果，過去のカルテル・入札談合の値上げ率の平均１６．５パーセント程度，約９割の事件で８パーセント以上の不当利得が存在し，入札談合事件に限ると，平均約１９パーセントの不当利得が存在することが実証的に確認されたとも主張する。しかし，甲１９号証の２によれば，上記の推計の基礎となった数値は，全く取引分野の異なる取引に関するカルテル・入札に関するものとを含み，また，基礎データも明らかではないのであって，上記推計値をもって，上記各工事に係る受注調整の結果，八王子市に生じた損害額を推定することは相当とはいえない。
(3) そこで，民事訴訟法２４８条に基づき，相当な損害額を検討するに，上記「特定土木工事一覧表」からも明らかなとおり，落札率は，個別の工事ごとに相当程度の差異がある上，損害額の算定が困難であるにもかかわらず，上記控訴人らに対して損害賠償義務を負わせるものであり，上記控訴人らは，八王子市が現に被った損害を補填する限度でその賠償義務を負うのであって，損害額を定めるに当たって，上記控訴人らが受注調整を行い，公正な競争を害したことに対する懲罰的な効果や違反行為の防止といった行政目的を達成する上での効果を勘案して賠償額を算定することは相当ではないことなどを総合考慮すると，賠償額の算定に当たっては，ある程度謙抑的にこれを認定するのが相当である。そして，既に認定したとおり，平成９年１０月１日から同１２年９月２７日までの期間における公社発注の特定土木工事７２件の平均落札率が９４．５４パーセントになっている一方で，公正取引委員会による立入検査後の同年１０月１日から同１７年１１月１日までの期間における同工事１３９件の平均落札率が８９．８５パーセントとなっていて，両期間の平均落札率に４．６９パーセントの差が生じていることに，以上に説示したところを勘案すると，八王子市が上記各工事の入札に当たって上記各控訴人が行った受注調整によって被った損害の額は，上記の平均的な落札率の差（４．６９パーセント）の範囲内にある上記各工事の契約金額（落札金額に消費税相当額を加算した金額）の３パーセントに相当する以下の金額と認めるのが相当である。
(4) 以上によれば，上記各控訴人は，八王子市に対し，以下の金員及びこれに対する不法行為後の日である平成１４年６月６日（アないしウ）又は同月７日（エないしカ）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払義務がある。
ア 控訴人Ｐ１は，８８５万１５００円
イ 控訴人Ｐ２は，７２４万５０００円
ウ 控訴人Ｐ３は，７４８万１２５０円
エ 控訴人Ｐ４は，１４８９万９５００円
オ 控訴人Ｐ５は，９８２万８０００円
カ 控訴人Ｐ６は，２４８８万５０００円
怠る事実の違法性
(1) 改正前地方自治法２４２条の２の定める住民訴訟は，普通地方公共団体の機関又は職員（以下「当該職員」という。）による同項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実につき，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであり，このうち，同条１項４号の代位請求訴訟（以下「４号訴訟」という。）は，普通地方公共団体が，当該職員又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に対し，同号所定の請求権を有しているにもかかわらず，これを積極的に行使しようとしない場合に，住民が地方公共団体に代位し，当該請求権を行使することを認めるものである（最高裁判所昭和５１年（行ツ）第１２０号同５３年３月３０日第一小法廷判決参照）。
本件訴訟は，八王子市長が，控訴人らに対して有している不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして提起された４号訴訟であり，４号訴訟は，上記のように当該職員による財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を目的とする住民訴訟の一類型であることからすると，被控訴人らが主張する損害賠償請求権があることに加え，八王子市長が当該損害賠償請求権を行使しないことが財務会計上違法であることが，その請求を認容するための実体法上の要件となると解される（最高裁判所平成１２年（行ヒ）第２４６号同１６年４月２３日第二小法廷判決）。当該職員が，違法に財産の管理を怠っていることは，４号訴訟の要件ではないとする被控訴人らの主張は，独自の見解であって，採用することができない。
(2) ところで，地方公共団体が有する債権の管理について定める地方自治法２４０条，地方自治法施行令１７１条から１７１条の７までの規定によれば，客観的に存在する債権を理由もなく放置したり免除したりすることは許されず，原則として，普通地方公共団体の長にその行使又は不行使についての裁量はないものと解されるのであって（上記最高裁平成１６年４月２３日第二小法廷判決），請求権が客観的に存在することが立証された場合には，普通地方公共団体の長がこれを行使しないことの合理性を肯定するに足りる特段の事情がない限り，長がこれを行使しないことは，違法に財産の管理を怠るものと評価せざるを得ない。本件訴訟において代位行使されている不法行為に基づく損害賠償請求権のように，その性質上，発生原因事実の主張・立証に困難が伴う請求権については，証拠の収集が不十分な段階において，４号訴訟が提起され，証拠の収集が不十分なまま口頭弁論が終結された場合には，請求権の発生原因事実を立証することができず，その請求が棄却されることが避け難いものの（証拠が十分に収集できていないから，請求権を行使しないことが適法化されるのではない。），当該訴訟の口頭弁論終結時において，請求権の発生原因事実の立証が尽くされ，請求権が客観的に存在するものと判断される場合においては，普通地方公共団体の長が，同時点において，その行使を怠ることは，上記のような特段の事情がない限り，違法と判断せざるを得ないものというほかはない。
したがって，既に認定説示したように，八王子市は，控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５及び同Ｐ６に対し，損害賠償請求権を有するものということができる以上，八王子市長が，これを行使しないことは，原則として，違法というほかはなく，本件記録を精査しても，これを行使しないことの合理性を肯定するに足りる特段の事情の立証はない。
(3) 以上の判断につき，控訴人らは，本件において被控訴人らが代位行使する損害賠償請求権の成否は，不当な取引制限（談合）の有無というきわめて専門性の高い分野についての事実認定や法律判断を前提として決せられるものであるから，その事実認定や法律判断につき，第一義的な調査，判断権限を有する公正取引委員会の判断（審決）を待って，これを行使するという八王子市長の対応は，行政機関としての事案処理の統一性，確実性等を担保する趣旨からも合理的であって，審決がされるまで，これを行使しないことに何ら違法性はなく，監査請求当時や訴え提起当時，八王子市は，控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使すべきであるといえるだけの証拠資料は保有しておらず，その立証の見通しも立っていなかったことからすれば尚更であると主張する。確かに，本件記録によれば，被控訴人らが，本件各工事の入札に当たって談合ないし受注調整が行われたことを立証するために，公正取引委員会の審判手続の事件記録を閲覧，謄写して，原審裁判所に提出し，その取調べがされたのは，本件訴訟提起後３年余りも経過した後であったことが明らかであり，監査請求時や本件訴え提起時を基準とすれば，その時点においては，請求権の立証に必要な証拠資料はほとんど収集されておらず，既にその点において４号訴訟が認容される余地はなかったものとはいえようが，上記説示のとおり，改正前地方自治法は，当該職員が違法に財産の管理を怠っていることを，４号訴訟の実体要件と位置付けているのであるから，口頭弁論終結時を基準として，当該職員が当該請求権を行使しないことが違法と判断されれば足りるものというべきである。そして，口頭弁論終結時において，請求権が客観的に存在すると判断される以上，それが公正取引委員会の判断が示される以前であっても，これを行使しないことは，原則として違法と評価せざるを得ないのである。控訴人らの上記主張は，これと異なる前提に立つものといわざるを得ず，採用の限りではない。さらに，控訴人らは，八王子市長が，原判決言渡し後，控訴人らに対し，原判決認容額の損害賠償を請求する旨の意思表示をしており，既に，八王子市長が財産の管理を怠る事実は存在しないと主張し，証拠（乙ロ１，乙ニ５，乙ホ１，乙ト４，乙リ２）及び弁論の全趣旨によれば，八王子市長は，原判決言渡し後，控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５及び同Ｐ６に対し，原審認容額の損害賠償を請求する内容証明郵便を送付した事実が認められる。しかし，上記控訴人らは，原判決の上記認容額の損害賠償義務を争って，当審に控訴をしている上，上記内容証明郵便の送付を受けても，その支払は行っていないのであって，八王子市長が上記内容証明郵便を送付しただけで，上記各控訴人からの任意の支払がされることは期待できない状況にあるものというほかはない。かかる状況の下においては，八王子市長が，本件訴訟に共同訴訟参加したというのであれば別論，上記内容証明郵便を送付したことによって，八王子市長が，財産の管理を怠る状況が消滅したとみることはできない。控訴人らの上記主張は，独自の見解であって，採用することはできない。
以上によれば，被控訴人らの請求は，控訴人Ｐ１に対して８８５万１５００円，控訴人Ｐ２に対して７２４万５０００円，控訴人Ｐ３に対して７４８万１２５０円，控訴人Ｐ４に対して１４８９万９５００円，控訴人Ｐ５に対して９８２万８０００円及び控訴人Ｐ６に対して２４８８万５０００円並びに上記各金員に対する訴状送達の日の翌日（平成１４年６月６日又は同月７日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を八王子市に支払うことを求める限度で理由があるから，これらを認容すべきであるが，上記各控訴人に対するその余の請求及びその余の控訴人らに対する請求は，いずれも理由がないから棄却すべきであって，これと異なる限度で原判決は不当であるから，控訴に基づき，原判決主文第２項から第１３項を上記の趣旨に変更し，附帯控訴は理由がないから棄却する。なお，原審原告Ｐ１２は，平成▲年▲月▲日死亡したことが記録上明らかであって，同原審原告に関する訴訟は，同日終了しているので，職権により，原判決中，同原審原告に関する部分を取り消し，同原審原告に関する訴訟は，同日，同原審原告の死亡により終了した旨を主文において確認す-
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る。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官
小林克已
裁判官
綿引万里子
裁判官
中村愼
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/37273/detail5/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。