主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１
請求
被告は，原告ら各自に対し，それぞれ，１１０万円及びこれに対する平成１８年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２
事案の概要
事案の骨子
本件は，原告らが，被告（なお，以下では，被告の公務員を含めて「被告」ということがある。）が設置管理する都市公園であるａ公園又はｂ公園において，テント・小屋掛けその他の工作物（以下「本件テント等」という。）を設置してこれらを起居の場所などとして利用していたところ，被告が，各原告に対し，都市公園法２７条１項に基づく監督処分として上記各工作物の除却を命じ（以下「本件除却命令」という。），引き続き，行政代執行法２条に基づく行政代執行を行ったため（以下「本件代執行」といい，本件除却命令と併せて以下「本件各処分」という。），原告らが，本件各処分はいずれも違法であるなどと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，原告ら各自に対する損害金各１１０万円及びこれに対する本件代執行の日である平成１８年１月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
前提事実（争いがない事実には，認定根拠を付記しない。）
(1)
本件各公園
ａ公園及びｂ公園（併せて以下「本件各公園」という。）は，いずれも，被告が都市公園法２条の２に基づき設置し，同法２条の３に基づき管理する都市公園（同法２条１項）であり，これらの敷地である土地は被告が所有している。（弁論の全趣旨）
(2)
原告ら
ア
第１事件原告ら及び第３事件原告ら（以下「ａ公園原告ら」という。）は，いずれも，本件除却命令及び本件代執行の当時，ａ公園内にテント・小屋掛けその他の工作物を設置して，これらをその起居の場所などとして利用して日常生活を営んでいた者である。
イ
第２事件原告ら，第４事件原告ら及び第５事件原告ら（以下「ｂ公園原告ら」という。）は，いずれも，本件除却命令及び本件代執行の当時，ｂ公園内にテント・小屋掛けその他の工作物を設置して，これらをその起居の場所などとして利用して日常生活を営んでいた者である。
ウ
原告らは，いずれも，本件テント等の設置につき，被告から都市公園法６条１項に基づく占用許可を受けていない。
(3)
本件各処分に至る経緯
ア
被告は，各原告に対し，それぞれ，平成１８年１月５日付けで行政手続法１３条１項２号に基づく弁明の機会を付与した上で，同月１３日，都市公園法２７条１項１号に基づき，本件各公園内に設置された，各原告が所有，占有又は管理するブルーシート製テント又は木製工作物その他の不法占用物件を同月１７日午後１時までに除却することを命じた（本件除却命令）。
イ
被告は，原告らが上記アの期限までに本件テント等を除却しなかったため，同月１８日付けで，各原告に対し，それぞれ，行政代執行法３条１項に基づき，同月２３日を期限とする戒告をした。
ウ
被告は，原告らが上記イの期限までに本件テント等を除却しなかったため，同月２４日付けで，各原告に対し，それぞれ，行政代執行法３条２項に基づき代執行令書による通知を行い，同月３０日，同法２条に基づき，本件テント等の除却の行政代執行を行った（本件代執行）。
(4)
本件訴訟の経緯
ア
第１事件・第２事件原告らは，平成１８年１月１１日，当庁に対し，各第１事件・第２事件原告に対する本件除却命令の差止めを求める訴えを提起したが，上記(3)アのとおり，同月１３日に本件除却命令が発令されたため，同月１７日，同訴えを各第１事件・第２事件原告に対する本件除却命令の取消しを求める訴えに交換的に変更し，さらに，上記(3)ウのとおり，同月３０日に本件代執行がされたため，同年７月２１日，同訴えを，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求に係る訴えに交換的に変更した。
イ
第３事件原告らは，平成１８年１月１７日に，第４事件原告らは，同月１８日に，それぞれ，当庁に対し，被告が各第３事件・第４事件原告に対してした本件除却命令の取消しを求める訴えを提起したが，上記(3)ウのとおり，同月３０日に本件代執行がされたため，同年７月２１日，同訴えを，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求に係る訴えに交換的に変更した。
ウ
第５事件原告らは，平成１８年６月９日，当庁に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求に係る訴えを提起した。
争点
本件の主たる争点は，①
本件各処分が国家賠償法上違法か，②
損害発生の有
無及びその額，という２点である。
争点に関する当事者の主張
(1)
争点①（本件各処分が国家賠償法上違法か）について
【原告らの主張】
以下の諸事情に照らせば，本件各処分はいずれも国家賠償法上違法である。ア
本件代執行の目的が違法不当であること
(ア)
本件代執行は，被告が主張するような単なる本件テント等の除却（撤去）ではなく，これらを利用して生活する原告らの本件各公園からの排除・立ち退きそのものを目的とする点において，違法不当である。
すなわち，被告は本件代執行の当日，多数の被告職員及び民間警備会社の警備員を動員するなど大規模な人的体制を準備していたことなど，本件代執行の態様を客観的に見れば，それがそこに生活する原告らを排除する強制立ち退き行為そのものであることは明らかである。この点は，被告職員である証人Ａ，証人Ｂ及び証人Ｄの証言においてもその旨が明らかになっており，被告の本件訴訟における主張においても，原告らが本件各公園内に単に物資を置いていたのではなく，そこが原告らが起居する生活の場であることが当然の前提とされているのである。
(イ)
また，被告は，本件代執行の主観的な目的として，「原告らの不法占拠」による公園機能の阻害に対して機能回復する必要があった旨主張しているが，実際には，公園機能の阻害といった事実もその機能回復の必要もなかったのであり，被告の本件代執行の本質的目的が，原告らの排除それ自体にあったことは明らかである。
被告が公園機能の阻害として主張するところは，具体的には，①
原告ら以外の
市民が安心できない，②
景観が制約される，③
本件各公園の整備工事の支障と
なる，という３点に集約されるのであるが，いずれも理由がない。すなわち，上記①②の点については，実証的な調査，検討により，野宿生活者以外の市民が現実に都市公園としての利用をすることができなくなっている客観的状況が確認されたものではなく，市民の苦情の投書や関係団体からの要望を根拠とする主観的で漠然とした不安やイメージにすぎない。この点は，被告職員である証人Ａ，同Ｂ及び同Ｄの証言からも明らかである。また，上記①の点は，市民の差別意識，偏見から来るものであり，被告はこうした市民の差別意識，偏見を払拭する責務を負っているところ，被告は，これを払拭するどころか，違法な本件代執行を正当化する根拠として主張するが，このように野宿生活者とそれ以外の市民とを峻別して後者の感情を理由として行政代執行による前者の排除を正当化すること自体が被告が野宿生活者という「市民」を差別的に扱っていることの表れである。そして，上記③の整備工事の支障という点についても，本件テント等の所在地と本件各公園の整備工事対象区画とは重ならず，本件テント等が工事そのものの支障となるとは考え難いこと，あえて本件テント等と重なる区画を工事せずとも整備工事は可能であったこと，本件テント等の一時的移動による対応も可能であったことなどからすれば，本件代執行を正当化する根拠とはなり得ない。なお，証人Ｄは，本件代執行には本件各公園の整備工事の際の原告らの安全確保という目的もあった旨証言するが，このような理由は同証言に至って初めて出てきたものであることや，原告らの安全を確保するためには危険な工事の場所のみを囲えば足り，公園全体を封鎖する必要はなかったはずであり，そのような理由は後付けの理由にすぎない。そもそも，被告が本件各公園の機能回復として具体的に主張するところは，いずれも，原告ら自身に公園から立ち退いてもらうことを当然の前提とするものである。以上に加えて，本件代執行と同時進行的に，大阪市内の他の都市公園においても被告による野宿生活者の排除行為が行われ，あるいは行われようとしたのであり，これらの動きは，本件代執行が，単に本件各公園の公園機能の回復のために行われたものではなく，本件各公園から原告らを含む野宿生活者を一掃しようとしていたこと，すなわち原告らの排除自体が本件代執行の目的であったことを裏付けている。
イ
本件各処分が，都市公園法及び行政代執行法に違反すること
本件において，原告らの本件テント等を撤去するために都市公園法２７条１項１号に基づく除却命令を発することは許されず，したがって，行政代執行法に基づく行政代執行を行うことは許されないから，本件各処分は違法である。すなわち，上記アで述べたとおり，被告の目的は，本件テント等の除去ではなく，公園の明渡しにあったところ，本件代執行は，本件テント等の除却という「為す債務」を強制的に実現する手段によって，「明渡し」という「与える債務」を強制的に実現するものであり，違法である。
(ア)
行政上の強制執行は，民事上の強制執行とは異なり自力執行であって，民事上の強制執行に比して濫用の危険が大きく，そのため，行政代執行法の制定過程においても行政上の強制執行ができる場合を必要最小限にすべきとの議論がされ，行政上の強制執行は「行政代執行」と「強制徴収」のみとされ，直接強制は原則として民事上の手続にゆだねられることになったのである。このように，行政代執行法に基づき強制執行することが許されるのは，「為す債務」のうち代替可能なものに限られるのであり，先に述べた同法の制定過程等に照らして，「代執行」と称して実質的には直接強制を行うがごときは同法２条の解釈として許されない。また，都市公園法６条も，「占有」ではなく「占用」との文言を用いていることからも明らかなように，同法２７条１項は，義務者が都市公園を「占用」している場合の規定であって，「占有」している場合の規定ではなく，同法は都市公園を「占有」している者に対してその明渡しを命じるといった場面は想定していない。しかるに，前記アにおいて述べたとおり，本件各処分の目的は，本件テント等の除去ではなく，本件各公園の明渡し，すなわち「与える債務」の強制的実現であり，「為す債務」のそれではない。したがって，被告が同目的を実現するためには民事訴訟に基づく直接強制によらなければならないのであって，このように直接強制が可能である以上，本件テント等の撤去という一部分のみを取り上げ行政代執行という手法によって明渡しという同一の目的を実現することは許されない。(イ)
以上に対し，被告は，本件除却命令に基づく代執行によって，原告らが本件各公園を出て行かざるを得なくなったとしても，それは，本件テント等の除却に伴う事実上の効果にすぎないと主張する。しかし，都市公園は，元来，地方自治体の占有下におかれているものであり，私人が物の設置なくしてその一区画を占有し得ないのであって，物の設置と占有とは不可分一体の関係にある。つまり，物の設置がなくなった瞬間に当該物の設置に係る区画の占有も失われるのであり，占有の喪失は「事実上の効果」などではなく，物の設置の中止とイコールなのである。そうであるとすれば，仮に，被告が真に本件テント等の除却のみを目的とし，本件各公園の明渡しを目的として本件各処分を行ったのではないとしても，本件代執行によって必然的に明渡しという結果が生じるのであるから，本件各処分は「与える債務」につきされたものであるといわざるを得ず，許されないものであることに変わりはない。
(ウ)
また，行政代執行法２条は，行政代執行の要件として，①
他の手段によ
ってその履行を確保することが困難であること及び②
その不履行を放置すること
が著しく公益に反すると認められることを定めているところ，本件は上記各要件を満たさない。すなわち，後記のとおり，被告が居宅保護について正確かつ具体的な教示を行い，適正な代替住居を確保すれば，原告らはスムーズに公園からアパート生活に移行できたはずであり，また，本件テント等が工事の支障になるというのであれば，本件テント等の一時的な移動で足りたはずであることからすると，上記①の要件を満たさない。そして，上記②の要件の有無を判断するに当たっては，行政代執行によって得られる利益と，失われる利益とを比較衡量すべきところ，本件代執行によって得られる利益はせいぜい本件各公園の景観や市民の安心感にすぎず，このような市民の安心感も故ないものであるし，工事の進行も本件テント等を少し移動すれば十分可能なものにすぎない。他方で，本件代執行によって原告らが失う利益は，原告らの生活の場であり，命であって，これらを比較衡量すれば上記②の要件を満たすとはおよそ考え難く，本件代執行は行政代執行法２条の要件を欠く。ウ
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出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/37683/detail4/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。