平成２１年７月２９日
判決言渡
平成２０年（行ケ）第１０３５９号
審決取消請求事件
平成２１年５月１３日
口頭弁論終結
判決原告
トーヨーポリマー株式会社
訴訟代理人弁護士
松本晶行同桂充弘同工藤展久同壇俊光同今村昭悟
訴訟代理人弁理士
福島三雄同小山方宜同向江正幸同高崎真行被告
株式会社伏見製薬所
訴訟代理人弁理士
神野直美同上代哲司主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び
理由
第１
請求
特許庁が無効２００７－８００２００号事件について平成２０年８月２５日にした審決を取り消す。
第２
争いのない事実
特許庁における手続の経緯
被告は，平成１６年１２月１日，発明の名称を「連続気孔弾性体及びその製造方法，並びに吸水ローラー及びスワブ」とする発明について特許出願をし（特願２００４－３４８４５２号），平成１９年３月３０日，設定登録を受けた（特許第３９３５９０７号。以下「本件特許」という。請求項の数は７である。甲７２）。
原告は，平成１９年９月２１日，請求項１ないし７について無効審判を請求した（無効２００７－８００２００号。審判請求書は同月２０日付けであった。甲３７）。
被告は，平成２０年３月２４日，訂正請求をした（訂正請求書は同月２１日付けであった。甲４４）。
特許庁は，平成２０年８月２５日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月４日，原告に送達された（訂正が認められた後も請求項の数は７である。）。
２ 特許請求の範囲
訂正後の明細書（以下，訂正後の明細書を図面とともに「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし７の記載は次のとおりである（以下，請求項１ないし７記載の発明を，それぞれ「本件発明１」ないし「本件発明７」という。）。
( 1) 請求項１
ポリウレタンからなり，その骨格の平均太さが２０μｍ以下で，骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さである３次元網目状の気孔構造を有し，見掛け密度が０．２～０．４ｇ／ｃｍであり，かつＨＬＢ値が８以上の界面活性剤を含有することを特徴とする連続気孔弾性体。（本件発明１）( 2) 請求項２
界面活性剤のＨＬＢ値が８～１９であることを特徴とする請求項１に記載の連続気孔弾性体。（本件発明２）
(3 ) 請求項３
ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤である塩化カルシウムを，主原料として含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程，当該組成物を脱泡，成形する工程，得られた成形物を水中あるいは水溶液中に投入して凝固する工程，及び，凝固された成形物から前記気孔生成剤を水抽出して除去しその後乾燥する工程を有することを特徴とする連続気孔弾性体の製造方法。（本件発明３）
( 4) 請求項４
前記組成物が，さらに，ＨＬＢ値が８以上の界面活性剤を含有することを特徴とする請求項３に記載の連続気孔弾性体の製造方法。（本件発明４）(5 ) 請求項５
凝固された成形物から，気孔生成剤である前記塩化カルシウムを水抽出した後，該成形物にＨＬＢ値が８以上の界面活性剤を添加する工程をさらに有することを特徴とする請求項３に記載の連続気孔弾性体の製造方法。（本件発明５）
(6 ) 請求項６
請求項１又は請求項２に記載の連続気孔弾性体を用いることを特徴とする吸水ローラー。（本件発明６）
(7 ) 請求項７
請求項１又は請求項２に記載の連続気孔弾性体を用いることを特徴とするスワブ。（本件発明７）
審決の理由
( 1) 別紙審決書写しのとおりであり，要するに，訂正を認めた上で，本件発明１ないし７に係る特許を無効とすることはできないとするものである。審決において主張された無効理由は，次のとおりである。
ア 本件発明１及び２について
(ア)（無効理由１－１，２－１）
本件発明１及び２は，甲８に記載された発明（以下「甲８発明」という。），甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，及び甲９ないし１４に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(イ)（無効理由１－２，２－２）
本件発明１及び２は，甲１５に記載された発明（以下「甲１５発明」という。）及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ 本件発明３について
(ア)（無効理由３－１）
本件発明３は，甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）であり，特許法２９条１項３号に該当する。
(イ)（無効理由３－２）
本件発明３は，甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）であり，特許法２９条１項３号に該当する。
(ウ)（無効理由３－３）
本件発明３は，甲３に記載された発明（以下「甲３発明」という。），及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(エ)（無効理由３－４）
本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ 本件発明４について
本件発明４は，甲８発明，甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，及び甲９ないし１４に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ 本件発明５について
本件発明４についての無効理由と同じ。
オ 本件発明６について
本件発明６は，甲８発明，甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，並びに甲９ないし１４号証及び甲２１ないし２３に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
カ 本件発明７に係る特許についての無効理由（無効理由７）
本件発明７は，甲８発明，甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，甲９ないし１４に記載された周知技術，及び甲１７ないし１９に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
( 2) 審決が認定した甲１発明の内容，本件発明３と甲１発明の一致点・相違点（後記ア），甲２発明の内容，本件発明３と甲２発明の一致点・相違点（後記イ），甲３発明の内容，本件発明３と甲３発明の一致点・相違点（後記ウ），甲８発明の内容，本件発明３と甲８発明の一致点・相違点（後記エ），甲１５発明の内容，本件発明１と甲１５発明の一致点・相違点（後記オ）は，次のとおりである。
ア 甲１発明について
(ア) 甲１発明の内容
ポリウレタンをＮ－メチルピロリドン（ＮＭＰ）に溶解し，孔形成剤としてメチルセルロース，さらに気孔径調整剤としてメチルセルロースの１／１０量の塩化カルシウム２水和物を添加した組成物を混練し，真空脱泡することによって原液を調製し，調整された原液をコーターにより不織布上にコートし，不織布ごとＮＭＰ水溶液中に浸漬し，原液を凝固させ，その後，流水中で洗浄することで孔形成剤を溶出除去し，多孔質体を得，更に得られた多孔質体を乾燥させることを有する三次元網目状連続多孔質体の製造方法の発明
(イ) 本件発明３と甲１発明の一致点
ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤を主原料として含有する組成物を混練する工程，当該組成物を脱泡する工程，水中あるいは水溶液中に投入して凝固する工程，及び凝固された成形物から前記気孔生成剤を水抽出して除去してその後乾燥する工程を有する連続気孔弾性体の製造方法という点
(ウ) 本件発明３と甲１発明の相違点
（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して「粘土状相溶物」にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，「粘土状相溶物」にすることが明らかではない点
（２）本件発明３では，塩化カルシウムを気孔生成剤として使用するのに対して，甲１発明では，塩化カルシウム２水和物を気孔径調整剤として使用している点
（３）本件発明３では，組成物を成形する工程を有しているのに対して，甲１発明では，コート（コーティング）工程を有している点
イ 甲２発明について
(ア) 甲２発明の内容
ポリウレタン合成重合体の樹脂溶液に塩化カルシウム等の無機塩類の粉末を望ましくは５～２０％添加し，ジメチルホルムアミド（ＤＭＦ。以下，引用文献の記載に従い「ＤＭＦ」と記載する場合もある。）を加え，攪拌し，脱泡し，離型膜上に塗布し，混合水溶液中にて浸漬することで，凝固させ，凝固と同時に無機塩類が凝固液中に溶解して消失することで，樹脂中の無機塩類が存在していた部位が空孔となることで，微細な多孔質が形成され，さらに，洗浄，乾燥せしめることによる透湿膜の製造方法の発明
(イ) 本件発明３と甲２発明の一致点
ポリウレタン，溶剤，及び気孔生成剤である塩化カルシウムを含有する組成物を脱泡する工程，水溶液中に投入して凝固する工程，凝固された成形物から気孔生成剤を水抽出して除去し，その後乾燥する工程を有する連続気孔弾性体の製造方法という点（審決４５ないし４６頁）
(ウ) 本件発明３と甲２発明の相違点
（１）本件発明３では「主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程」を有するのに対して，甲２発明では，「原料を攪拌する」ものである点
（２）本件発明３では「成形する工程」を有するのに対して，甲２発明においては「離型膜上に塗布する工程」を有する点
ウ 甲３発明について
(ア) 甲３発明の内容
水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを含有する分散液を調製し混練する工程と，混練された分散液を脱泡する工程と，脱泡された分散液を成形し，ポリウレタン樹脂成形体を製造する工程と，ポリウレタン樹脂成形体に含まれる溶媒を水中で脱溶媒，凝固する工程と，凝固されたポリウレタン樹脂成形体から無機微粒子を水抽出して除去する工程とを有する化粧用スポンジの製造方法の発明
(イ) 本件発明３と甲３発明の相違点
（１）甲３発明は「（混練して）粘土状相溶物にする工程」を有していない点
（２）本件発明３では「塩化カルシウム」を用いるのに対して，甲３発明では「無機微粒子」を用いるとしている点
エ 甲８発明
(ア) 甲８発明の内容
ポリウレタン系樹脂をジメチルホルムアミドに溶解し，水溶性高分子，界面活性剤と混練し，押出機の成形ダイス部分の混合物吐出温度が賦型しうる温度に冷却して，成形ダイスより押出しながら賦型し，水溶液中に浸漬し，凝固させると共に，水溶性高分子を溶解除去することからなるウレタン多孔質体の製造方法の発明
(イ) 本件発明３と甲８発明の相違点
（１）甲８発明は「（混練して）粘土状相溶物にする工程」を有していない点
（２）甲８発明は「成形する工程の前に脱泡する工程」を有していない点（３）本件発明３では「塩化カルシウム」を用いるのに対して甲８発明では「水溶性高分子」を用いるとしている点
オ 甲１５発明について
(ア) 甲１５発明の内容
シンジオタクティックビニル系芳香族ポリマーとエラストマー状ポリマーとからなるポリマーブレンドにおいて，混合した低分子材料を除去することにより，骨格の平均径１０μｍ以下，好ましくは１～７μｍの範囲で，空孔率が５０～９９％，好ましくは６０～９８％の範囲にある内部連通空間を有する三次元連続網状骨格から構成されるミクロ多孔質体の発明
(イ) 本件発明１と甲１５発明の一致点
ポリウレタンを含むポリマーからなり，その骨格の平均太さが１０μｍ以下で，三次元網目状の気孔構造を有する連続気孔弾性体であること
(ウ) 本件発明１と甲１５発明の相違点
（１）甲１５発明がポリマーブレンドであること
（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること
（３）本件発明１においては見かけ密度が０．２～０．４ｇ／ｃｍであること
（４）本件発明１においてはＨＬＢ値が８以上の界面活性剤を含有すること
第３ 取消事由に関する原告の主張
審決は，次に述べるとおり，認定，判断の誤り（取消事由１ないし１０）があるから，違法として取り消されるべきである。
取消事由１（無効理由３－１に関する取消事由）
審決が，「（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して『粘土状相溶物』にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，『粘土状相溶物』にすることが明らかではない点」（審決４２頁）を，本件発明３と甲１発明の相違点とした認定は誤りである。以下，詳述する。
( 1) 本件発明３の粘土状相溶物の意義
本件発明３の粘土状相溶物は，固体に近い状態から粘性のある液状の状態までを含んだものと解すべきであり，可塑性と保形性の有無又はその程度も，粘土状相溶物の状態により幅のあるものと解すべきである。その理由は，以下のとおりである。
ア 本件特許出願時において，固体に近い状態から粘性のある液状の状態まで種々の状態の粘土が市販されていたこと（甲５０ないし５２），液状粘土は手工芸品の製作や学術研究の対象として使用されていたこと（甲５３ないし５５）は周知であったから，粘土状とは，固体と液体の中間状態をいい，固体に近い状態から粘性のある液体に近い状態までをいうと解すべきである。
「粘土」の学術的な定義には，可塑性や保形性の観点は含まれない（甲６５，６６）。本件明細書の記載を考慮しても，粘土状相溶物の保形性は，「なんらかの方法で成形した場合その形状を一定時間保持することが可能」な程度という広い意味であり，被告の主張するような「成形型を使うことなく，成形物の凝固が完了するまでの間，所望の立体的形状を保ちうる性質」という意味ではない。
イ 溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量について，本件明細書には，実施例１以外に具体的な記載はなく，その添加量を適宜調整しなければならない旨の記載もないから，本件各発明におけるジメチルホルムアミドの添加量は，本件明細書の実施例１に記載されたとおり５０重量部と解すべきである。そして，本件明細書の発明の詳細な説明の【００２８】には，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対して気孔生成剤の添加量として２０ないし１００重量部が好ましいと記載されているところ，原告の実験結果（甲５６，５７）によれば，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対し，塩化カルシウム２０重量部とジメチルホルムアミド５０重量部を添加して得られた混練組成物の状態は粘性のある液状の状態であったから（甲５６の使用原料②），本件明細書の発明の詳細な説明には，粘土状相溶物が粘性のある液体の状態を含むことが実質的に記載されている。
ウ 本件明細書の【００７０】には，実施例１についての押出性，保形性について，押出賦型したときの延び方や混練組成物の可塑性，保形性，押出性の程度を明らかにする記載はないし，垂れ下がった旨の記載もその意味は曖昧である。また，【００７０】に記載された事項は，実施例の評価にすぎず，粘土状相溶物の可塑性や保形性を明らかにするものではない。
エ 被告は，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部（ポリウレタン３０重量部及びＤＭＦ７０重量部からなる。），塩化カルシウム２０重量部を配合し，その他にＤＭＦを添加することなく再現実験をしたところ，粘土状相溶物が得られた（乙２）と主張するが，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部中のＤＭＦ７０重量部と塩化カルシウム２０重量部の割合と等しい割合で，ＤＭＦ３５ｇと無水塩化カルシウム１０ｇを配合して追試験を行ったところ，塩化カルシウムはＤＭＦ中に分散している状態であり，溶解している状態ではなかった（甲６９）。
オ そうすると，本件発明３の粘土状相溶物は，固体に近い状態から粘性のある液状の状態までを含んだものと解すべきであり，可塑性と保形性の有無又はその程度も粘土状相溶物の状態により幅のあるものと解すべきである。粘土状相溶物を，可塑性及び保形性の両方を含むと解することは誤りであり，仮に可塑性と保形性の両方を含むとしても，粘土状相溶物を「成形型を使うことなく製造することができる」，「高価な多孔材料を用いた成型金型を準備する必要はない」などの説明が当てはまる特定の状態であるということはできない。
(2 ) 甲１における粘土状相溶物にする工程の有無
甲１には，以下のとおり，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されている。
すなわち，甲１の【００３４】には，気孔形成剤の添加量として，「原料組成物中に１～６０重量％，より好ましくは５～５０重量％程度が適当である。」と記載され，添加量の最大値を６０重量％とした理由として，「６０重量％を越えるものであると，原料組成物の粘度が極度に上昇し取扱いが困難なものとなるためである。」と記載されている。上記の記載から，甲１に記載された原料組成物は，気孔形成剤の添加量の下限付近では粘性のある液状の状態であり，添加量の上限付近では布に塗布することが困難な状態であることが認められ，甲１発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有することが認められる。
( 3) 小括
以上によれば，甲１発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しているから，「（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して『粘土状相溶物』にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，『粘土状相溶物』にすることが明らかではない点」を，本件発明３と甲１発明の相違点とした審決の認定は誤りである。
取消事由２（無効理由３－２に関する取消事由）
審決が，「（１）本件発明３では『主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程』を有するのに対して，甲２発明では，『原料を攪拌する』ものである点」（審決４６頁）を，本件発明３と甲２発明の相違点とした認定は誤りである。その理由は，以下のとおりである。
(1 ) 本件発明３の粘土状相溶物の意義
前記１( 1)のとおり，本件発明３の粘土状相溶物は，固体に近い状態から粘性のある液状の状態までを含んだものと解すべきであり，可塑性と保形性の有無又はその程度も粘土状相溶物の状態により幅のあるものと解すべきである。
( 2) 甲２における粘土状相溶物にする工程の有無
甲２には，以下のとおり，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されている。
すなわち，甲２の実施例１（【００２３】）の樹脂溶液における気孔生成剤である塩化カルシウムの添加量は，本件明細書（【００２８】）において気孔生成剤の添加量として好ましいとされた添加量の下限値を少し上回るものであること，他方，甲２の実施例１（【００２３】）における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（３０重量部）は，本件明細書の実施例１（【００６６】）における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（５０重量部）よりも少ないことから，甲２の実施例１の組成物は，本件明細書の実施例１の組成物よりも粘性が高いはずである。
また，甲２の【００１０】には，「・・・樹脂溶液の粘度が１００００～４００００（ｃｐｓ）になるようにジメチルホルムアミドを加え，よく攪拌する。」と記載されていることから，甲２の実施例１の樹脂溶液の粘度も１００００～４００００ｃｐｓ（ｍＰａ）の範囲にあるものと理解され，粘性のある液状の状態にあることは明らかである。
( 3) 甲２における混練する工程の有無
甲１（発明の名称：白血球捕捉用フイルター材及びその製造方法）には「・・・均一な分散体が形成されるまで十分に攪拌混合される。」（【００３６】），「・・・５０℃で１時間混練し」（【００４０】）と記載され，甲３（発明の名称：化粧用スポンジとその製造方法）には「分散液の混練には，・・・高粘度のものであっても容易に攪拌可能な装置を使用することが好ましい。」（【００２１】），「ついで，この分散液をニーダーで２０ｒｐｍの回転で１０分攪拌，混練し」（【００３０】）と記載され，甲５（発明の名称：連通気孔を有する多孔性成形物の製法）には「・・・攪拌混練してなるものを成形し」（特許請求の範囲）と記載されていることから，ポリウレタン多孔質体に係る技術分野において，攪拌と混練は特に区別されることなく使用されており，実質的に同じである。甲２には「原料を攪拌する」ことが記載されているところ，攪拌と混練は実質的に同じであるから，甲２には「主原料を含有する組成物を混練する」ことが記載されているといえる。そうすると，甲２に記載された組成物は攪拌して得られるものであって混練により得られるものではないとした審決の認定は誤りである。
(4 ) 小括
以上によれば，甲２発明は，「主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程」を有しているから，「（１）本件発明３では『主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程』を有するのに対して，甲２発明では，『原料を攪拌する』ものである点」を，本件発明３と甲２発明の相違点とした審決の認定は誤りである。
取消事由３（無効理由３－３に関する取消事由）
審決は，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断し（審決５１頁），その判断を導く前提として，次のような認定，判断をした。
① 「（１）甲３発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決４８頁）を，本件発明３と甲３発明の相違点と認定した。
② 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないと判断した（審決４９頁）。
③ 甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆は，甲１，２，４ないし７にはないと判断した（審決５０頁）。
④ 本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないと判断した（審決５１頁）。
しかし，上記①ないし④の認定，判断は，以下のとおり，いずれも誤りであるから，それらの認定，判断を前提とした審決の判断も誤りである。( 1) 本件発明３と甲３発明の相違点の認定の誤りについて
審決が，「（１）甲３発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決４８頁）を，本件発明３と甲３発明の相違点とした認定は，以下の理由により，誤りである。
ア 本件発明３の粘土状相溶物の意義
前記１( 1)のとおり，本件発明３の粘土状相溶物は，固体に近い状態から粘性のある液状の状態までを含んだものと解すべきであり，可塑性と保形性の有無又はその程度も粘土状相溶物の状態により幅のあるものと解すべきである。
イ 甲３における粘土状相溶物にする工程の有無
甲３には，以下のとおり，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されている。
すなわち，甲３の【００２３】には，「押出機を使用し，その成形ダイスより押し出し賦型する方法」と「型を使用して所定の形状に成型する方法」とが，成形方法として並列して記載されており，実施例では後者の方法で分散液が成形されたことが記載されているから，前者の方法によっても分散液の成形ができるものと解される。また，甲３の【００２１】には，「分散液の混練には，ニーダー，プロペラミキサー，リボンミキサー，一軸スクリュー押出機，二軸スクリュー押出機など，高粘度のものであっても容易に攪拌可能な装置を使用することが好ましい。」と，分散液が高粘度の状態にあることを前提とした記載があり，このような高粘度の分散液は，押出機を使用し，その成形ダイスより押出賦型する方法により成形できるものと理解される。実際に，甲３の実施例に従って生成したものは押出賦型可能であり，この点からも，甲３に示されたものが粘土状相溶物であることは明らかである。
ウ 相違点の認定の適否
そうすると，甲３発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しているから，「（１）甲３発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」を，本件発明３と甲３発明の相違点とした審決の認定（審決４８頁）は誤りである。
( 2) 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断の誤りについて
審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決４９頁）は，以下の理由により，誤りである。
ア
前記１( )，２( )のとおり，甲１，２には，粘土状相溶物にする工程が記載されている。
イ
甲７の実施例２の原料組成物は，ポリウレタン，溶剤，塩化カルシウム及びジルコンモールドからなり，このうちポリウレタン，溶剤及び塩化カルシウムが８０重量％を占め，ジルコンモールドが２０重量％を占めるから，本件発明３における「ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤である塩化カルシウムを，主原料として含有する組成物」に相当する。したがって，甲７には，組成物を混練して粘土状相溶物にする工程が実質的に記載されている。
（
）
【
】，【
】，
ウ
甲５８
特開平６－２７１７０３号公報
の
【００１９】の記載によれば，甲５８には，従来技術として，高分子樹脂組成物原料のポリウレタン樹脂を溶剤に溶解させ，気孔生成物である無機塩，ポリビニルアルコール等を添加して押出成形し，その後ＤＭＦを水浴などにより除去して成形する工程を経て多孔質弾性体を製造する方法が広く採用されていることが開示されている。上記製造方法において，ポリウレタン樹脂を溶剤に溶解させ，無機塩等を添加して得られる組成物は，押出成形に適したものであるから，粘土状相溶物に相当する。
甲５９（特開２００１－３０２８３９号公報）の【０００２
【０００
】，
【０００４】の記載によれば，甲５９には，従来技術として，ポリウ】，
レタンを使用し，これを良溶媒で溶解させて粘稠体を作製し，この粘稠体に所定の気泡生成剤を混合・混練して所定形状に成形する方法が開示されている。上記の粘稠体に所定の気泡生成剤を混合・混練して得られる組成物は，所定形状に成形する際，成形型を用いることなく成形できるものと理解されるから，粘土状相溶物に相当する。
甲６０（特開平８－９２４０９号公報）の【０００１】，【００１６】，【００１７】，【００１９】の記載によれば，甲６０には，実施例として，ポリウレタン，溶剤，気泡形成剤としてのポリビニルアルコール（ＰＶＡ）及び親水性界面活性剤を同時に添加し，混練して押出成形により成形し，成形品を硬化させた後，成形品を水槽の水に浸漬して，溶剤とともにＰＶＡを溶解させて除去し，その後乾燥させて成形品を得たこと，実施例１ないし５は，混練後の粘度が十分高いため，押出成形が良好に行えたことが開示されている。このように押出成形が良好に行える混練組成物が粘土状相溶物に相当することは明らかである。
上記のとおり，粘土状相溶物にする工程は，周知技術であった。
エ そうすると，粘土状相溶物にする工程は，甲１，２，７に記載された周知技術であり，甲５８ないし６０に記載された周知技術でもあるから，審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決４９頁）は，誤りである。また，粘土状相溶物にする工程は，当業者が容易に想到することができたものである。
( 3) 甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした判断の誤りについて
審決が，甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした判断（審決５０頁）は，以下の理由により，誤りである。
塩化カルシウムは，気孔生成剤の一つであり，本件明細書において，塩化カルシウムと他の気孔生成剤との違いは明示されておらず，【００２７】では，塩化カルシウムが他の気孔生成剤と並列して例示されている。塩化カルシウムは，塩化ナトリウム，硫酸ナトリウムとともに抽出法に広く用いられている二価の無機添加剤であり，一価のものと比較して，添加量が少量で粘性を高める作用があるとされている。甲１，２，４ないし７には，いずれも気孔生成剤の一例として塩化カルシウムが例示されており，また，甲１，２，７には，実施例に，気孔生成剤として塩化カルシウムを用いて粘土状相溶物を形成する工程が記載されている。
したがって，甲１，２，４ないし７には，甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆がある。
( 4) 本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした判断の誤りについて
審決が，本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした判断（審決５１頁）は，以下の理由により，誤りである。
本件明細書の比較例２は，気孔生成剤として無水塩化カルシウムの代わりに粒径が１００μｍ未満の塩化ナトリウム３５０部を使用した以外は，実施例１と同様にしたものである（本件明細書【００６９】）。甲４２（被告作成の平成２０年２月１２日付け上申書）の参考資料３によれば，気孔生成剤として塩化ナトリウムを用いる場合には，添加量を３５０重量部（本件明細書の比較例２の添加量）にしたときに，液状よりは粘性が高まり，可塑性，保形性はないものの，押出性があることが認められる。しかるに，前記１( 1)のとおり，粘土状相溶物には粘性のある液状の状態も含まれるから，本件明細書の比較例２の混練組成物は，粘土状相溶物に該当すると解すべきである。そうすると，比較例２の混練組成物については，粘土状相溶物に該当するとした上で，更に進んで可塑性と保形性について実施例と客観的に比較し得る実験条件が設定されているか否かを検討すべきであった。そして，混練組成物の押出性と保形性を客観的に評価するためには，実施例１，比較例１及び比較例２のいずれについても，押出機から押し出される混練組成物の比重を凝固浴中の水溶液の比重とほぼ等しい１．１ないし１．２とすべきところ，本件明細書には，そのような条件設定は記載されていないので，比較例２の組成物の押出性と保形性は正しく評価されていない。そうすると，本件明細書の比較例２は，不適当である。
したがって，審決が，本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした判断は，誤りである。
(5 ) 小括
以上のとおり，審決は，前提となる認定，判断に誤りがあるから，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５１頁）も誤りである。
取消事由４（無効理由３－４に関する取消事由）
審決は，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断し（審決５３頁），その判断を導く前提として，次のような認定，判断をした。
① 「（１）甲８発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決５２頁）を，本件発明３と甲８発明の相違点と認定した。
② 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないと判断した（審決５３頁）。
③ 甲８発明における水溶性高分子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないと判断した（審決５３頁）。
④ 本件明細書において特にポリビニルアルコールを特定していないことをもって，比較例１の信憑性を評価できないとまではいえないと判断した（審決５３頁）。
しかし，上記①ないし④の認定，判断は，以下のとおり，いずれも誤りであるから，それらの認定，判断を前提とした審決の判断も誤りである。(1 ) 本件発明３と甲８発明の相違点の認定の誤りについて
審決が，「（１）甲８発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決５２頁）を，本件発明３と甲８発明の相違点とした認定は，以下の理由により，誤りである。
ア 本件発明３の粘土状相溶物の意義
前記１( 1)のとおり，本件発明３の粘土状相溶物は，固体に近い状態から粘性のある液状の状態までを含んだものと解すべきであり，可塑性と保形性の有無又はその程度も粘土状相溶物の状態により幅のあるものと解すべきである。
イ 甲８における粘土状相溶物にする工程の有無
甲８には，以下のとおり，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されている。
すなわち，甲８の【０００９】には「ポリウレタン系樹脂の混合物は，・・・ダイスからの吐出部分における温度は常温に近く，混合物の粘度上昇はごく僅かでシート状に塗布できる状態であっても立体的な形状に賦型できる状態ではなかった。」との記載があるので，上記混合物は，立体的な形状に賦型できる程の粘度は有していないが，シート状に塗布できる程度の粘度（粘性）は有するものと解され，一定の可塑性と保形性を有する状態にあることが明らかであるので，甲８には，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されている。
ウ 相違点の有無
甲８発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しているから，審決が，「（１）甲８発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」を，本件発明３と甲８発明の相違点とした認定は，誤りである。
( 2) 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断の誤りについて
前記３( 2)のとおり，粘土状相溶物にする工程は，甲１，２，７に記載された周知技術であり，甲５８ないし６０に記載された周知技術でもあるから，審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決５３頁）は，誤りである。また，粘土状相溶物にする工程は，当業者が容易に想到することができたものである。
( 3) 甲８発明における水溶性高分子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした判断の誤りについて
審決が，甲８発明における水溶性高分子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした判断（審決５３頁）は，前記３( 3)と同様の理由により，誤りである。
( 4) 本件明細書の比較例１の信憑性を評価できないとまではいえないとした判断の誤りについて
審決が，本件明細書において特にポリビニルアルコールを特定していないことをもって，比較例１の信憑性を評価できないとまではいえないとした判断（審決５３頁）は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，ポリビニルアルコール（ＰＶＡ）はポリマーであって，分子量やけん化度で性質が異なることは周知であり，少なくとも商品名を示さなければ特定することができない。また，甲６０の【００１６】，【００１７】，【００１９】，【００２０】，【００２２】，【００２３】の記載によれば，ＰＶＡが商品名により特定されていても，その粒径によって多孔質体の効果は異なる。そうすると，比較例１は，ポリビニルアルコールを商品名等によって特定していないから，その信憑性を評価することはできない。
(5 ) 小括
以上のとおり，審決は，前提となる認定，判断に誤りがあるから，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５３頁）も誤りである。
取消事由５（無効理由４に関する取消事由）
審決は，本件発明４は，本件発明３を引用した形式で記載された発明であって，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４に係る主張も採用されない以上，甲９ないし１４記載の周知技術を参酌しても，本件発明４に係る特許についての無効理由４に係る主張も採用できないとする（審決５３ないし５４頁）。しかし，審決の本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の判断は誤りであるから，審決の本件発明４に係る特許についての無効理由４の上記判断も誤りである。
取消事由６（無効理由５に関する取消事由）
審決は，本件発明５は，本件発明３を引用した形式で記載された発明であって，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４に係る主張も採用されない以上，甲９ないし１４記載の周知技術を参酌しても，本件発明５に係る特許についての無効理由５に係る主張も採用できないとする（審決５４頁）。しかし，審決の本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明５に係る特許についての無効理由５の上記判断も誤りである。
取消事由７（無効理由１－１，２－１に関する取消事由）
審決は，「無効理由１－１，２－１は，本件発明１及び２に係る連続気孔弾性体が本件発明４に係る製造方法によって製造されたものであるから，本件発明１及び２も，本件発明４と同様に，甲８発明，甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，及び甲９ないし１４に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるというものであるが，無効理由１－１，２－１の基礎とする本件発明４に係る特許についての無効理由４に係る主張が採用されない以上，無効理由１－１，２－１に係る主張も採用できない。」（審決５４頁）とする。しかし，前記５のとおり，審決の本件発明４に係る特許についての無効理由４の判断は誤りであるから，審決の本件発明１及び２についての上記判断も誤りである。
８ 取消事由８（無効理由１－２に関する取消事由）
審決は，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（以下「相違点（２）」ということがある。審決５５頁）を，本件発明１と甲１５発明の相違点と認定し，その認定を前提とした上で，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断した（審決５７頁）。しかし，上記の相違点（２）の認定及びその認定を前提とした容易想到性の判断は誤りである。以下，詳述する。
(1 ) 本件発明１と甲１５発明の相違点の認定の誤りについて審決が，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（相違点（２），審決５５頁）を，本件発明１と甲１５発明の相違点とした認定は，以下の理由により，誤りである。
ア 甲１５の【００４７】，【００３９】の記載によれば，甲１５に係るミクロ多孔質体は，骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さく，せいぜい１０数μｍを上限とするものと理解すべきである。そうすると，甲１５には，相違点（２）と実質的に差異がない構成が記載されているといえる。
イ ミクロ多孔質体に係る技術分野において，骨格や気泡の平均径が，走査型電子顕微鏡等の顕微鏡による解析に基づいて測定されることは周知事項であり，このことは甲６１（特開平５－１９４７６４号公報），甲６２（特開２００３－１９２８２３号公報）にも記載されており，甲１５の【００５１】の測定値は，顕微鏡測定により得られたものである。
甲６１（特開平５－１９４７６４号公報），甲２５（特開平８－７３６４４号公報），甲２６（特開平８－１２７６６８号公報），甲２７（特開平８－２８３４４６号公報）は甲１５と同一の出願人に係るものであり，甲２５ないし２７及び甲１５の図１は，甲６１の図２と略同一である。そして，甲６１の図２は，「実施例１で得られた機能性多孔質材料について，骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さいことを示す顕微鏡写真図」である甲６１の図５の特徴的な構造を反映している。
そうすると，甲１５の多孔質体の特徴的構造（ミクロ多孔質体の骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さい構造）は周知の構造であるので，甲１５の図１は，ミクロ多孔質体の骨格の太さ，骨格の太さの相互関係が示されたものとみることができる。
ウ 原告作成の実験報告書である甲２８は，甲１５記載のミクロ多孔質体の製造を再現する実験に係るものであり，その写真２（その拡大写真は甲６３である。）からは，全体がほぼ均一の骨格径からなり，骨格径が０．２～１．０μｍの範囲のものがみてとれる。したがって，甲１５には，骨格の８０％以上が０．２ないし１．０μｍの範囲の太さであるものが実質的に記載されている。
エ そうすると，本件発明１と甲１５発明は，骨格の８０％以上が所定の太さである点で一致し，骨格の太さが，本件発明１では６ないし１５μｍの範囲であるのに対し，甲１５発明では０．２ないし１．０μｍの範囲である点でのみ相違し，審決が，相違点（２）を本件発明１と甲１５発明の相違点とした認定は，誤りである。
( 2) 本件発明１と甲１５発明の相違点に係る構成に想到することが容易であることについて
審決が，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５７頁）は誤りである。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，原告作成の実験報告書である甲７０は，甲１５の請求項１に記載された発明の組成物の配合を微妙に変化させて行った実験を記載したものであり，それによれば，組成物の配合を微妙に変化させたところ，密度が０．２０ｇ／ｃｍであり，全体の８０％の骨格径が５～７μｍである多孔質体が得られた。更に配合を変化させれば甲１５の請求項１の発明と同じ骨格径のものを製作することは可能であり，骨格径について，甲１５記載の「０．２ないし１．０μｍの範囲」を本件発明１の「６ないし１５μｍの範囲」に設定することは，単なる設計事項である数値範囲の変更にすぎないから，当業者にとって容易である。そうすると，本件発明１は，甲１５発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものである。
また，本件明細書（【００１４】）には，「骨格の太さがほぼ均等であることにより，水を吸収した後の連続気孔弾性体を外力で圧縮する際に，効率良く水を吐き出す性質がより優れたものとな」るとの効果が記載されているが，骨格の太さが均一であることが，外力で圧縮する際に効率良く水を吐き出す性質に関連することは，実施例において何ら実証されていないから，このような効果が甲１５に記載されていないとしても，そのことをもって，本件発明の進歩性が肯定されることはない。
( 3) 小括
したがって，審決が，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５７頁）は誤りである。
９ 取消事由９（無効理由６に関する取消事由）
審決は，「本件発明６に関する原告（請求人）の主張は，審判請求書全般の記載，及び引用された甲号証から見て，実質的に，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４に基づいてなされたものであると認められるところ，無効理由３－４については採用できないから，本件発明６に係る特許についての無効理由に係る主張は採用できない。」とする。しかし，審決の本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の判断は誤りであるから，審決の本件発明６についての上記判断も誤りである。
0 取消事由１０（無効理由７に関する取消事由）
審決は，「本件発明７に関する原告（請求人）の主張は，審判請求書全般の記載，及び引用された甲号証から見て，実質的に，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４に基づいてなされたものであると認められるところ，無効理由３－４については採用できないから，本件発明７に係る特許についての無効理由に係る主張は採用できない。」とする。しかし，審決の本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の判断は誤りであるから，審決の本件発明７についての上記判断も誤りである。
第４ 被告の反論
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１ 取消事由１（無効理由３－１に関する取消事由）に対し
審決が，「（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して『粘土状相溶物』にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，『粘土状相溶物』にすることが明らかではない点」（審決４２頁）を，本件発明３と甲１発明の相違点とした認定に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
「粘土状」という語は，固体の状態を示し液体の状態（液状）を含まない（甲２９ないし３４，乙１）。また，本件明細書の記載を参酌しても，「粘土状相溶物」に液状を含まない。
原告の主張は，塩化カルシウムの添加量を本件明細書の【００２８】に記載された下限値の２０重量部とし，溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量を本件明細書の実施例１（【００６６】）に記載された５０重量部とする場合にも粘土状相溶物が生成されるということを前提とする。しかし，そのような添加量とした場合には，当然に，組成物は液状となる。そして，そのような液状のものは，「粘土状相溶物」には含まれない。
原告の実験（甲５６，５７）は，恣意的に液状となるような条件を選んで行われたものであり，この実験結果を根拠として，粘土状相溶物が液状の状態も含んでいるとすることはできない。被告が，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部（ポリウレタン３０重量部及びＤＭＦ７０重量部からなる。），塩化カルシウム２０重量部を配合し，その他にＤＭＦを添加することなく再現実験をしたところ，粘土状相溶物が得られた（乙２）。
粘土状相溶物が有する可塑性，保形性は，固体が有する性質であって，液体の粘度を高くしても得られない。可塑性，保形性を有する固体は，降伏点を有する点で液体とは相違し，高粘度の液体と粘土状相溶物とは，その点において，異なる。
原告は，審判手続において，「粘土状相溶物とは，『混練した組成物を所望の形状に成形し得る可塑性と，成形物の凝固が完了するまでの間，成形物の形状を保ち得る保形性をもつ成形に適した混練組成物をいうもの』と解釈すべきである」と述べており（甲３９の口頭審理陳述要領書４頁２～５行），原告は，審決の解釈に誤りがないことを認めていた。
２ 取消事由２（無効理由３－２に関する取消事由）に対し
審決が，「（１）本件発明３では『主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程』を有するのに対して，甲第２号証記載の発明では，『原料を攪拌する』ものである点」（審決４６頁）を，本件発明３と甲２発明の相違点とした認定に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
審決は，甲２に記載された組成物が混練ではなく攪拌によって得られることのみに基づいて，その組成物が粘土状相溶物であることを確認できないとしているのではなく，その後の工程が塗布工程であることに基づいて，その組成物が粘土状相溶物であることを確認できないと認定している。したがって，仮に混練と攪拌が実質上同じであり，甲２に記載された組成物が主原料を混練する工程を有しているものであるとしても，そのことは，審決の認定を否定する根拠とはなり得ない。
３ 取消事由３（無効理由３－３に関する取消事由）に対し
審決が，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断，及びその判断を導く前提としてした認定，判断に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
( 1) 本件発明３と甲３発明の相違点の認定の誤りについて
甲３の分散液（混練組成物）が，本件発明３の混練組成物（粘土状相溶物）と同程度の可塑性，保形性，押出性を有することは，甲３に記載されていないし，示唆もされてない。被告作成の実験証明書である乙２の実験目的 IIの結果（実験Ｎｏ４）及び本件明細書の比較例２から，甲３の分散液（混練組成物）を押出賦型により成形した場合，本件発明３の混練組成物（粘土状相溶物）と同程度の可塑性，保形性，押出性が得られないことは明らかである。
( 2) 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断の誤りについて
ア 甲１，２について，実質的に粘土状相溶物にする工程が記載されていないのは，前記１，２のとおりである。
イ 甲７について，実施例２で使用されるポリウレタンは３０％ＤＭＦ溶液であり，ＤＭＦを除けば，ポリウレタン固形分とジルコンモールドの重量比は，３０：５０であり，ジルコンモールドはポリウレタン固形分より多量に配合されている。そして，ジルコンモールドの存在は，ポリウレタンの多孔質体の形成やその製造過程の組成物の物性に重大な影響を与えると考えられる。
また，原告作成の実験証明書である甲５６に記載された使用原料③を使用した実験から，甲７の実施例２の組成物よりジルコンモールドを除いた場合に粘土状相溶物が生成しないことを理解することができ，そうすると，ジルコンモールドが含まれる上記実施例２の組成物も粘土状相溶物になることはない。さらに，甲７に，粘土状相溶物を生成するための条件を示唆する記載はない。
ウ 甲５８ないし６０のいずれにも，粘土状相溶物にする工程は記載されていない。
すなわち，甲５８について，押出成形の条件を示さず，単に押出成形が可能であるとの記載があることを根拠に，粘土状相溶物にする工程が記載されていると解することはできない。
原告は，甲５９に記載された組成物は，「成形型を用いることなく成形できる」と主張するが，甲５９には，その主張の根拠となる記載は見い出せない。甲５９の組成物は，単に成形できるものにすぎず，単に成形できるだけでは，粘土状相溶物が生成されていることにならない。
原告は，甲６０について，押出成形が良好に行えるとの記載を根拠に，甲６０に記載された混練組成物が本件発明３の粘土状相溶物に相当すると主張する。しかし，押出成形がどの程度良好に行い得るのかが示されていないから，本件発明３のような可塑性，保形性，押出性が得られているかは，不明である。
( 3) 甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした判断の誤りについて
本件明細書において，塩化カルシウムは，硫酸ナトリウム，塩化ナトリウム，水溶性高分子等の他の気孔生成剤と同等には記載されていない。また，甲１，２，４ないし７には，公知の気孔生成剤の中から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆はない。本件発明３の特徴は，多くの気孔生成剤の中から塩化カルシウムを選択したことだけにあるのではなく，粘土状相溶物にするための条件を選択した点にもあり，本件発明３は，塩化カルシウムの添加量が，本件明細書の【００２８】に記載されている範囲（２０～１００重量部）で優れた効果が得られるものであるところ，上記の塩化カルシウムの添加量の範囲は，当業者が従来技術から動機付けを得られる範囲を超えたものである。
カルシウムの電気陰性度は１．０であり，ナトリウムのそれは０．９と略同一レベルにあるから（乙３），塩化カルシウムの方が塩化ナトリウムより粘性を高める作用が高いということはできない。
( 4) 本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした判断の誤りについて
原告は，粘土状相溶物に粘性のある液状の状態も含まれるとの主張を前提として，本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした審決の判断は誤りであると主張する。しかし，粘土状相溶物に粘性のある液状の状態も含まれるとの主張は採用することができないから，原告の主張は，その前提において，採用することができない。
取消事由４（無効理由３－４に関する取消事由）に対し
審決が，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断，及びその判断を導く前提としてした認定，判断に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
( )
本件発明３と甲８発明の相違点の認定の誤りについて
粘性のある液体は粘土状相溶物に該当しないし，甲８に記載されたポリウレタン系樹脂の混合物が，シート状に塗布できる程度の粘度（粘性）を有するとしても，そのことを根拠に，甲８に粘土状相溶物にする工程が記載されているとはいえない。
( )
本件明細書の比較例１の信憑性を評価できないとまではいえないとした判断の誤りについて
本件明細書において，比較例１で用いられているのは，連続気孔弾性体の製造に通常用いられているポリビニルアルコールであるので，比較例１と実施例との対比から本件発明３の効果は十分に示される。また，分子量やけん化度等が，実施例や比較例で示されている保形性，押出性に影響を与えることは，技術常識であるとはいえない。甲６０は，組成物中に分散しているＰＶＡ粒子が溶出した跡が気泡となるのであるから，ＰＶＡの粒径によって多孔質体の効果が異なるのは当然である。
取消事由５（無効理由４に関する取消事由）に対し
前記１ないし４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断に誤りはなく，審決の本件発明４に係る特許についての無効理由４の判断にも誤りはない。
取消事由６（無効理由５に関する取消事由）に対し
前記１ないし４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断に誤りはなく，審決の本件発明５に係る特許についての無効理由５の判断にも誤りはない。
７ 取消事由７（無効理由１－１，２－１に関する取消事由）に対し前記５のとおり，本件発明４に係る特許についての無効理由４の審決の判断は誤りはなく，審決の本件発明１及び２についての判断にも誤りはない。
８ 取消事由８（無効理由１－２に関する取消事由）に対し
審決が，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（相違点（２），審決５５頁）を，本件発明１と甲１５発明の相違点と認定した上で，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５７頁）に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
( 1) 本件発明１と甲１５発明の相違点の認定の誤りについて
ア 甲１５には，「非常にミクロで均一な気孔を有する」（【００４７】）との記載があるだけであり，そのバラツキの程度についての記載はないし，気孔径と骨格太さが互いに相関関係にあるとの記載もない。セル径（気孔径）が均一であることから，骨格の太さも均一であるとする根拠はない。
イ 甲１５及び甲２５ないし２７の図１，並びに甲６１の図２は，ほとんど同じであり，この図は，このように多用されていることなどからして，ミクロ多孔質体の気孔や骨格の太さ等を正確に表した図ではなく，模式図，概略図にとどまるものである。
ウ 甲２８の写真２（甲６３）は極めて不鮮明であり，骨格の太さの範囲や割合を認定する根拠とすることはできない。
( 2) 本件発明１と甲１５発明の相違点に係る構成に想到することが容易であることについて
パラメーターの選択が，当業者が適宜行い得る設計事項であるというためには，当業者がそのパラメーターを容易に変更した上で実験を複数回行い，その中から最適な条件を選択できるような場合でなければならない。しかし，骨格径の範囲について，甲１５に記載された０．２ないし１．０μｍの範囲は，上限と下限の比が５であるのに対し，本件発明１に記載された６ないし１５μｍの範囲は，上限と下限の比が２．５であり，骨格の均一性や太さに大きな差があり，甲１５から，本件発明１のように骨格の均一性を高め，太さを太くすることは，容易に行い得ることではない。
本件明細書の発明の詳細な説明（【００１４】）には，「骨格の太さがほぼ均等であることにより，水を吸収した後の連続気孔弾性体を外力で圧縮する際に，効率良く水を吐き出す性質がより優れたものとな」るとの効果が記載されているが，骨格の太さが均一であることの効果は，本件明細書の【００７５】の表２中の実施例２，３についての吸水性，残留水分量に示されており，実施例により実証されている。
取消事由９（無効理由６に関する取消事由）に対し
前記１ないし４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断に誤りはなく，審決の本件発明６に係る特許についての無効理由６の判断にも誤りはない。
取消事由１０（無効理由７に関する取消事由）に対し
前記１ないし４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断に誤りはなく，審決の本件発明７に係る特許についての無効理由７の判断にも誤りはない。
第５ 当裁判所の判断
取消事由１（無効理由３－１に関する取消理由）について
審決が，「（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して『粘土状相溶物』にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，『粘土状相溶物』にすることが明らかではない点」を，本件発明３と甲１発明の相違点とした認定に誤りはなく，取消事由１は理由がない。以下，詳述する。
(1 ) 粘土状相溶物の意義について
ア 本件明細書の記載
特許請求の範囲（請求項３，前記第２，２( 3)）の記載によれば，粘土状相溶物は，ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤である塩化カルシウムを主原料として含有する組成物を混練して生成されるものであること，生成された粘土状相溶物である組成物は，脱泡，成形する工程，得られた成形物を水中あるいは水溶液中に投入して凝固する工程，及び凝固された成形物から気孔生成剤を水抽出して除去してその後乾燥する工程を経ることにより連続気孔弾性体を製造できることが認められる。しかし，これによれば，粘土状相溶物について，組成物の主原料，生成過程で組成物を混練すること，諸工程を経て連続気孔弾性体を製造できることは認められるものの，それ以上には，粘土状相溶物の意義は明らかでない。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明を参照すると，本件明細書の発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある。
「特許文献２の方法によれば，成形物の肉厚が例えば２０ｍｍの場合，凝固完了までに１週間近くかかり，かつ製造時に高価な多孔材料からなる成形型が必要になる。特に，量産のためにはその数が大量に必要となり，結果として製造コストが高くなる。そこで，このような従来技術の問題がない連続気孔弾性体の製造方法の開発が望まれている。」（「背景技術」の欄，【０００８】）
「本発明はさらに，水を瞬時に吸水することができる性質を有する連続気孔弾性体，又はこの性質を付与することが可能な連続気孔弾性体を，製造工程において材料を加熱することなく，酸，アルカリなどの劇薬を使うことなく，かつ成形型を使うことなく製造することができる，連続気孔弾性体の製造方法を提供することを課題とする。」（「発明が解決しようとする課題」の欄，【０００９】）
「本発明者はさらに，・・・方法により，瞬時に吸水する性質を付与することが可能な連続気孔弾性体を，材料を加熱することなく，酸，アルカリなどの劇薬を使うことなく，かつ成形型を使うことなく製造することができることを見出した。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００１１】）
「本発明者は，ポリウレタン，溶剤及び水溶性でありかつ溶剤と分子化合物を形成する気孔生成剤を，主原料として含有する組成物を混練すると，粘土に類似した可塑性と保形性をもつ成形に適した混練組成物が得られることを見出した。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２２】）「このような気孔生成剤が溶剤中に該溶剤とゆるやかな結合をもつ状態で存在し，これに高分子材料が相溶することで，特異な粘土状の可塑性と保形性が発現するものと考えられる。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２４】）
「可塑性は押出などの方法で混練した組成物を，所望の形状に成形するために重要である。また，成形加工に次ぐ凝固過程は長時間を必要とし，例えば，２５℃の水中で肉厚１０ｍｍの組成物が凝固完了するまでには，１２から１８時間を必要とする。このため，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わずに所望の形状を保つためには，所望の形状を成形後も保つ性質すなわち成形後の保形性の良いことが重要になる。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２５】）
「又粘土状の可塑性と保形性を有する混練組成物を用いることにより，その太さが細くかつ均一で３次元網目状に広がった骨格を有する成形体が得られやすい。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２６】）「混練組成物に粘土状の可塑性と保形性を付与する気孔生成剤としては，塩化カルシウム，塩化マグネシウム等の無機塩微粒子が例示される。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２７】）
「気孔生成剤の添加量は，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタン１００重量部に対して２０～１００重量部が好ましい。添加量が２０重量部より少ないと，組成物の可塑性及保形性が不十分となり成形時に所望の形状を得られない場合がある。又，１００重量部よりも多いと，混練時に組成物が固体に近い状態となるため成形が困難になる場合がある。」（「課題を解決するための手段」の欄，【００２８】）
「本発明の連続気孔弾性体の製造方法によれば，・・・である連続気孔弾性体であって，所望の形状を有するものを，工程中に高温に加熱することなく，酸やアルカリなどの薬品を使用することなく，高価な多孔材料を用いた成形金型を準備する必要がなく，製造することができる。」（「発明の効果」の欄，【００４２】）
「［混練組成物の押出性（可塑性）と保形性］
外径４６ｍｍ，内径２０ｍｍのチューブ成形用口金を接続したスクリュー径４０φのベント式押出機から，混練組成物を，４０～５０℃の温度範囲で押出しした。押出し方向は下向きにし，口金先端から出る組成物を，比重１．１～１．２の塩化カルシウムあるいは塩化マグネシウム水溶液にそのまま押出して５０ｃｍ長で裁断した。その水溶液温度は２０～２５℃，口金先端と水溶液面の距離は１０ｃｍとした。この時，口金から出る押出組成物の形状が口金外径に比例した一定の状態で押出されるか，垂れが生じて変形するかを目視確認して，押出性を評価した。垂れが生じていないものを良好とした。」（「実施例」の欄，【００６０】）
「前記押出し後の状態のまま１２時間放置して凝固が完了した組成物を取り出し，洗浄，乾燥した。これによってできた連続気孔弾性体チューブのほぼ中央部を押出方向と垂直にカッターで裁断した。図４に，裁断後のチューブの断面の模式図，及び最小直径ａ，最大直径ｂを示す。この断面の最小直径ａと最大直径ｂをノギスで測定し，ｂ／ａの値を保形性とした。」（「実施例」の欄，【００６１】）
【００７０】の【表１】において，「保形性ｂ／ａ」は，実施例１については１．０４とされている。
【００７５】の【表２】において，「保形性ｂ／ａ」は，実施例２については１．０５，実施例３については１．０４とされている。
イ 判断
前記アの本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，本件発明３の粘土状相溶物は，混練した組成物を所望の形状に成形しうるための可塑性を有するとともに，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有するものであることが認められる。成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性とは，換言すれば，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，変形の程度が小さいことをいうと認められる。
そうすると，粘性のある液状の状態のものは，成形されても直ぐに変形してしまうものであり，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有するものではないから，本件発明の粘土状相溶物に含まれないものと認められる。なお，粘土状相溶物が，少なくとも「混練した組成物を所望の形状に成形しうるための可塑性と，成形物の凝固が完了するまでの間，所望の形状を保ち得る保形性を有する」という「組成物自体の性質」で特徴づけられることは，審判において，原告（請求人）が平成２０年１月２４日付け口頭審理陳述要領書（甲３９）４頁２ないし５行で主張し，被告（被請求人）が同年２月１２日付け上申書（甲４２）２頁４行ないし５頁１５行で主張しており，審決（４２頁３３行ないし４３頁３４行）が，請求人と被請求人との間で争いのないところとして認定したものであって，審判における当事者の主張に照らし，この点に関する審決の認定に誤りはない。
ウ 原告の主張に対し
(ア) 原告は，本願出願時において，固体に近い状態から粘性のある液状の状態まで種々の状態の粘土が市販されていたこと（甲５０ないし５２），液状粘土は手工芸品の製作や学術研究の対象として使用されていたこと（甲５３ないし５５）は周知であったから，粘土状とは，固体と液体の中間状態を示し，固体に近い状態から粘性のある液体に近い状態までをいうと解すべきであり，「粘土」の学術的な定義には，可塑性や保形性の観点は含まれない（甲６５，６６）などと主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により採用することができない。確かに，本願出願時において，粘性のある液状の状態の粘土が液状粘土などとして市販されていたこと（甲５０ないし５２），液状粘土は手工芸品の製作や学術研究の対象として使用されていたこと（甲５３ないし５５）は認められる。しかし，「粘土」という用語が，通常の用法において液状粘土を含む意味で用いられていたことまでを認めるに足りる証拠はない。また，「粘土状」との用語が，固体に近い状態から粘性のある液体に近い状態までの意味を含み得るものであるとしても，本件明細書における「粘土状」との文言の意味は，本件明細書の記載に基づいて理解されるべきであり，そうすると，前記イのとおり，本件発明３の粘土状相溶物は，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有するものでなければならないと解され，本件発明３における「粘土状」とは，そのような保形性を有するものと解される。そして，そのような保形性を有するものを「粘土状」と表現することは，「粘土」という用語の意味に照らして，その通常の用法を逸脱するものとは認められない。そうすると，本件明細書において，「粘土状」には，液体に近い状態は含まれないものというべきである。さらに，甲６５（「理化学辞典」，長倉三郎他編集，株式会社岩波書店，２００６年９月５日第５版第９刷発行）において，「粘土」について，「湿っているときには粘性と可塑性があるのでその名がある」との記載があり，粘性や可塑性などの特質に言及されていることに照らせば，本件明細書の「粘土状」との語を上記の通り解することは，「粘土」の学術的な定義に反するとは認められない。
(イ) また，原告は，溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量について，本件明細書には，実施例１以外に具体的な記載はなく，その添加量を適宜調整しなければならない旨の記載もないから，本件各発明におけるジメチルホルムアミドの添加量は，本件明細書の実施例１に記載されたとおり５０重量部と解すべきであるとした上で，本件明細書の発明の詳細な説明の【００２８】には，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対して気孔生成剤の添加量として２０ないし１００重量部が好ましいと記載されているところ，原告の実験結果（甲５６，５７）によれば，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対し，塩化カルシウム２０重量部とジメチルホルムアミド５０重量部を添加して得られた混練組成物の状態は粘性のある液状の状態であったから（甲５６の使用原料②），本件明細書の発明の詳細な説明には，粘土状相溶物が粘性のある液体の状態を含むことが実質的に記載されていると主張する。しかし，原告の主張は，以下の理由により採用することができない。すなわち，特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明には，ジメチルホルムアミドの添加量が，常に実施例１に記載された５０重量部に限定される旨の記載はないし，溶剤の添加量次第で混練組成物の粘性が異なることは，事柄の内容に照らして，当業者であれば容易に理解し得るから，本件各発明におけるジメチルホルムアミドの添加量が，常に本件明細書の実施例１に記載されたとおりに限定されるとは認められず，原告の上記主張は，その前提において，採用することができない。また，確かに，原告の実験結果（甲５６の使用原料②）によれば，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対し，塩化カルシウム２０重量部とジメチルホルムアミド５０重量部を添加して得られた混練組成物の状態は粘性のある液状の状態（甲５６にいう流動体）になることが認められる。しかし，ポリウレタン，気孔生成剤の添加量が定められていても，溶剤の添加量次第で混練組成物の粘性が異なることは，事柄の内容に照らして，当業者であれば容易に理解し得ると解される。そして，前記イのとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明の粘土状相溶物は，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有するものあり，粘性のある液状の状態のものは，本件発明の粘土状相溶物に含まれないと解される。そうすると，上記の【００２８】の記載は，およそ溶剤の添加量がいかなる割合であっても混練組成物が粘土状相溶物になるという趣旨の記載とは解されない。原告の実験（甲５６の実験①）によれば，固形分３０重量％のポリウレタン１００重量部に対し，塩化カルシウム５０重量部とジメチルホルムアミド５０重量部を添加して得られた混練組成物（本件明細書の実施例１と同じ添加量のもの）は，手に取ると一定形状を保ち，押出賦形可能とされており，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有すると認められるから，上記の【００２８】の記載は，溶剤の添加量を適切に調整することを前提として，粘土状相溶物を形成するためのポリウレタンと気孔生成剤の添加量を定めたものと解され，【００２８】の記載から，本件発明の粘土状相溶物が，粘性のある液状の状態のものと含むとすることはできない。
(ウ) さらに，原告は，本件明細書の【００７０】には，実施例１についての押出性，保形性について，押出賦型したときの延び方や混練組成物の可塑性，保形性，押出性の程度を明らかにする記載はなく，垂れ下がった旨の記載もその意味は曖昧であること，【００７０】に記載された事項は，実施例の評価にすぎず，粘土状相溶物の可塑性や保形性を明らかにするものではないことを主張する。
しかし，本件明細書の【００７０】に記載された事項のうち，少なくとも保形性（ｂ／ａ）は，成形後に形が崩れるか否かについて客観的な評価を示したものと認められる。
( 2) 甲１における粘土状相溶物にする工程の記載の有無
ア 甲１の記載
甲１には，次のとおりの記載がある。
「少なくとも１種の高分子材料と，該高分子材料の良溶剤と，この良溶剤と相溶性のある非溶剤に溶解ないしは膨潤する１種あるいは２種以上の気孔形成剤とを含む原料組成物を，多孔性基剤表面にコーティングし」（【００３１】）
「これらの成分を含む原料組成物の調製は，溶剤の沸点以下，好ましくは１０～８０℃程度の温度で行われ，均一な分散体が形成されるまで十分に攪拌混合される。次にこのように調製された原料組成物は，先端部に扁平なスリットを有する適当なダイ，例えばＴダイ等を有する押出機により押出されて，基材の表面にコーティングされ」（【００３６】）
「２軸プラネタリーミキサー・・・により５０℃で１時間混練し，真空脱泡することによって，原液を調製した。」（【００４０】）
「次に，上記のようにして調製された原液を，５０℃の温度でコーターによりポリエステル製不織布（平均繊維径１８μｍ，目付密度８．５×１
０ ｇ／ｃｍ，厚さ０．１５ｍｍ）上にコートし」（【００４１】）表１には，サンプルとして比較例１ないし５，実施例１ないし１０の多孔質体部分の評価実験の結果が記載されており，すべてのサンプルの多孔質体の肉厚は０．３ｍｍと記載されている。
イ 前記アの甲１の記載によれば，調製された原料組成物は，原液と表現されることから，液状のものであると認められ，これをコーターにより不織布上にコートして形成される多孔質体の厚さは０．３ｍｍと非常に薄いことをも考慮すると，調製された原料組成物は，粘性のある液状の状態のものであり，成形後凝固の完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有するものとは認められない。したがって，甲１には，粘土状相溶物にする工程の記載はなく，甲１発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しないと認められる。
ウ 原告の主張に対し
原告は，甲１の【００３４】に，気孔形成剤の添加量として，「原料組成物中に１～６０重量％，より好ましくは５～５０重量％程度が適当である。」と記載され，添加量の最大値を６０重量％とした理由として，「６０重量％を越えるものであると，原料組成物の粘度が極度に上昇し取扱いが困難なものとなるためである。」と記載されていることから，甲１に記載された原料組成物又は原液は，気孔形成剤の添加量の下限付近で粘性のある液状の状態にあり，また，気孔形成剤の添加量の上限付近では布に塗布することが困難な程度であり，甲１発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有すると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。確かに，甲１の【００３４】には，上記の記載があるが，前記ア，イのとおり，甲１に記載された原料組成物は，不織布上にコートされるものであり，コートして形成される多孔質体の厚さは０．３ｍｍと非常に薄いことからすると，【００３４】の「６０重量％を越えるものであると，原料組成物の粘度が極度に上昇し取扱いが困難なものとなるためである。」との記載は，不織布上に０．３ｍｍ程度に薄くコートすることが可能か否かという観点から，粘土が上昇し取扱いが困難なものとなることを述べているものと解され，粘度が上昇する旨記載されていることを考慮しても，上記記載が，成形後凝固の完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有することを意味するとは解されない。( 3) 小括
前記( 2)のとおり，甲１発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しないから，審決が「（１）本件発明３では，主原料として含有する組成物を混練して『粘土状相溶物』にする工程を有するのに対して，甲１発明では，主原料を含有する組成物を混練する工程を有するだけであって，『粘土状相溶物』にすることが明らかではない点」を，本件発明３と甲１発明の相違点とした認定に誤りはない。
取消事由２（無効理由３－２に関する取消理由）について
審決が，「（１）本件発明３では，主原料『主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程』を有するのに対して，甲２発明では，『原料を攪拌する』ものである点」を，本件発明３と甲２発明の相違点とした認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。以下，詳述する。
( 1) 粘土状相溶物の意義
本件発明３の粘土状相溶物の意義は，前記１( 1)ア，イのとおりである。(2 ) 甲２における粘土状相溶物にする工程の記載の有無
ア 甲２の記載
甲２には，次のとおりの記載がある。
「【請求項１】ポリウレタン樹脂主体の合成重合体に，粒径２０μｍ以下の無機塩類を１％以上添加した樹脂溶液を離型膜上に塗布し，次に，ジメチルホルムアミドおよび無機塩類を各々１％以上溶解せしめた混合水溶液中に浸漬，凝固させてフィルムを形成し，該フィルムをウレタン系接着剤を介して布帛に点接着ラミネートすることを特徴とする柔軟な風合を有する透湿防水布帛の製造方法。」（特許請求の範囲）
「本発明では，上述のポリウレタン合成重合体の樹脂溶液に２０μｍ以下，好ましくは１０～０．１μｍの粒径を有する塩化ナトリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム，塩化カリウム等の粉末を単独で，あるいは２種類以上の混合物で少なくとも１％以上，望ましくは５～２０％添加し，樹脂溶液の粘度が１００００～４００００（ｃｐｓ）になるようにジメチルホルムアミドを加え，よく攪拌する。」（【００１０】）
「透湿膜の形成に際しては，表面が平滑で，かつフッ素系樹脂，シリコン系樹脂，ポリプロピレン等で溶解性パラメーターを低下させる加工を施した織物，フィルム，紙等の離型膜上に，前述の塩類を含有するポリウレタン樹脂溶液を塗布し，湿式凝固法で固化させて透湿膜を形成する。塗布に際しては，ナイフコーター，コンマコーター，リバースコーター等の公知のコーティング方法を用いて塗布し，得ようとする透湿膜の膜厚が５～５０μｍの範囲となるように適宜調整する。」（【００１１】）
「本発明では，湿式凝固に際し，凝固浴にジメチルホルムアミドと塩化ナトリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム，塩化カリウムの単独あるいは混合物を各々１％以上，好ましくは５～２０％溶解した５～２０℃の混合水溶液中にて凝固させる。このように構成すると，樹脂の凝固と同時に樹脂溶液中に添加した無機塩類が凝固液中に溶解して消失し，このため，樹脂中の無機塩類が存在していた部位が空孔となり，微細な多孔質が形成される。」（【００１３】）
「凝固に際しては，樹脂溶液を離型膜上に塗布後，凝固液中にて５～１０分間浸漬，凝固し，続いて，５０℃の温水で１５分間洗浄する。以下，通常の方法にて乾燥する。」（【００１４】）
「【作用】粒径２０μｍ以下の無機塩類をポリウレタン樹脂に１％以上添加した樹脂溶液を離型膜上に塗布し，これをジメチルホルムアミドと無機塩類を各々１％以上溶解せしめた混合水溶液中に浸漬，凝固させ，フィルムを形成すると，樹脂の凝固と同時に樹脂溶液中の無機塩類が凝固液中に溶解して消失するため，樹脂中の無機塩類が存在していた部分に空孔が形成される。しかも，無機塩類の溶解に際し，本発明のごとく凝固液中にジメチルホルムアミドと無機塩類を各々１％以上溶解させておくと，樹脂溶液から溶解していく無機塩類の溶解速度がゆるやかにコントロールされるので，フィルム中に形成される細孔が非常に細かい多数の微細孔となり，高透湿度と高耐水圧を示すようになる。このようなフィルムをウレタン系接着剤を介して布帛に点接着することにより，柔軟な風合を有する透湿防水布帛となる。」（【００２０】）
「実施例１
まず，シリコン系樹脂フィルムをラミネートした離型紙を用意し，これに下記処方１に示す樹脂溶液をナイフオーバーロールコーターを使用して，乾燥後の透湿膜が３０μｍになるように塗布量を適宜調整して塗布した後，ジメチルホルムアミドおよび塩化カルシウムを各々１０％溶解した１５℃の混合水溶液中に５分間浸漬，凝固し，・・・」（【００２３】）
イ 前記アの甲２の記載によれば，成形するために離型膜上に塗布されるものは樹脂溶液と表現されており，甲２において，ポリウレタン樹脂主体の合成重合体に無機塩類を添加して攪拌して得られた樹脂溶液（離型膜上に塗布される樹脂溶液）は，液状のものであると認められる。そして，液状のものが，成形後凝固の完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有するものと認められないのは，前記１( 1)イのとおりである。したがって，甲２には，原料組成物を粘土状相溶物にする工程の記載はないと認められる。
ウ 原告の主張に対し
(ア) 原告は，甲２の実施例１（【００２３】）の樹脂溶液における気孔生成剤である塩化カルシウムの添加量は，本件明細書（【００２８】）において気孔生成剤の添加量として好ましいとされた添加量の下限値を少し上回るものであること，他方，甲２の実施例１（【００２３】）における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（３０重量部）は，本件発明の実施例１（【００６６】）における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（５０重量部）よりも少ないことから，甲２の実施例１の生成物は，本件発明の実施例１よりも粘性が高いはずであると主張する。しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。甲２の実施例１（【００２３】）の樹脂溶液の組成は，
１７４０－２９Ｂ１００重量部
（ウレタン系合成樹脂，セイコー化成株式会社製品），
塩化カルシウム２０重量部
（平均粒径１μｍ），
レザミンＸ２重量部
（イソシアネート系架橋剤，大日本精化工業株式会社製品），
ジメチルホルムアミド３０重量部
である。
他方，本件発明の実施例１（【００６６】）の組成は，
レザミンＣＵＳ－１５００１００重量部
（ポリカーボネート系ポリウレタン，固形分３０％，大日本精化工業株式会社製品）
ジメチルホルムアミド５０重量部，
無水塩化カルシウム５０重量部
である。
また，本件明細書には，「気孔生成剤の添加量は，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタン１００重量部に対して２０～１００重量部が好ましい。」（【００２８】）と記載されている。
上記の甲２と本件明細書の記載によれば，確かに，甲２の実施例１の塩化カルシウムの添加量（２０重量部）は，本件明細書（【００２８】）において気孔生成剤の添加量として好ましいとされた添加量の下限値であり，他方，甲２の実施例１における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（３０重量部）は，本件発明の実施例１における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量（５０重量部）よりも少なく，この点のみを捉えるならば，甲２の実施例１は，本件発明の実施例１と比べて，気孔生成剤の量は多く，溶剤の量は少ないこととなる。しかし，もともと本件明細書（【００２８】）には，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタン１００重量部に対する気孔生成剤の添加量が記載されているにとどまり，ポリウレタン以外の組成物に対する添加量は記載されていない。そして，本件発明の実施例１は，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタンであるレザミンＣＵＳ－１５００を１００重量部を含むものであるのに対し，甲２の実施例１は，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタンではなく，ウレタン系樹脂である１７４０－２９Ｂを１００重量部含むものであって，固形分３０重量％の溶液型ポリウレタンを１００重量部含む場合（本件明細書の実施例１）と，ウレタン系樹脂である１７４０－２９Ｂを１００重量部含む場合（甲２の実施例１）とで，溶液の粘性が同じであると認めるに足りる証拠はない。そうすると，甲２の実施例１の塩化カルシウムの添加量が，本件明細書（【００２８】）において気孔生成剤の添加量として好ましいとされた添加量の下限値であり，甲２の実施例１における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量が，本件発明の実施例１における溶剤であるジメチルホルムアミドの添加量よりも少ないとしても，そのことから直ちに，甲２の実施例１の生成物が，本件発明の実施例１よりも粘性が高いとはいえない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(イ) また，原告は，甲２の【００１０】には，「・・・樹脂溶液の粘度が１００００～４００００（ｃｐｓ）になるようにジメチルホルムアミドを加え，よく攪拌する」と記載されていることから，甲２の実施例１の樹脂溶液の粘度も１００００～４００００ｃｐｓ（ｍＰａ）の範囲にあるものと理解され，粘性のある液状の状態にあることは明らかであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，前記１( 1)ア，イのとおり，粘性のある液状の状態のものは，本件発明３の粘土状相溶物に含まれないから，甲２の実施例１の樹脂溶液が粘性のある液状の状態にあるとしても，それは本件発明３の粘土状相溶物であるとはいえない。
(ウ) さらに，原告は，混練と攪拌は実質上同じであるから，甲２発明は攪拌して得られるものであって混練により得られるものではないとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，仮に混練と攪拌を明確に区別することができないとしても，前記ア，イのとおり，甲２には，液状の樹脂溶液が記載されているにとどまり，粘土状相溶物にする工程の記載はないから，審決が「（１）本件発明３では，主原料『主原料を含有する組成物を混練して粘土状相溶物にする工程』を有するのに対して，甲２発明では，『原料を攪拌する』ものである点」を，本件発明３と甲２発明の相違点とした認定に誤りがあるとはいえない。
取消事由３（無効理由３－３に関する取消理由）について
審決が，①「（１）甲３発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決４８頁）を本件発明３と甲３発明の相違点とした認定，②混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決４９頁）に誤りはないから，これらの認定，判断を前提として，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５１頁）に誤りはなく，取消事由３は理由がない。以下，詳述する。
(1 ) 本件発明３と甲３発明の相違点の認定の誤りについて
審決が，「（１）甲３発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決４８頁）を，本件発明３と甲３発明の相違点とした認定に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
ア 粘土状相溶物の意義
本件発明３の粘土状相溶物の意義は，前記１( 1)ア，イのとおりである。
イ 甲３における粘土状相溶物にする工程の記載の有無
(ア) 甲３の記載
甲３には，次のとおりの記載がある。
「【請求項５】水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを含有する分散液を調製し混練する工程と，
混練された分散液を脱泡する工程と，
脱泡された分散液を成形し，ポリウレタン樹脂成形体を製造する工程と，・・・」（特許請求の範囲）
「本発明の化粧用スポンジの製造方法は，水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを含有する分散液を調製し混練する工程と，混練された分散液を脱泡する工程と，脱泡された分散液を成形しポリウレタン樹脂成形体を製造する工程と，・・・」（【００１０】）
「分散液の混練には，ニーダー，プロペラミキサー，リボンミキサー，一軸スクリュー押出機，二軸スクリュー押出機など，高粘度のものであっても容易に攪拌可能な装置を使用することが好ましい。」（【００２１】）「このようにして分散液を調製し，混練した後，混練された分散液を脱泡する。・・・」（【００２２】）
「ついで，脱泡された分散液を成形しポリウレタン樹脂成形体を製造する。成形の具体的方法としては，押出機を使用し，その成形ダイスより押し出し賦形する方法，型を使用して所定の形状に成型する方法がある。・・・」（【００２３】）
「また，このような化粧用スポンジは，水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを含有する分散液を調製し混練する工程と，混練された分散液を脱泡する工程と，脱泡された分散液を成形し，ポリウレタン樹脂成形体を製造する工程と，・・・」（【００２７】）
「［実施例１]
下記のポリウレタン樹脂，溶媒，無機微粒子を混合して，分散液を調製した。・・・」（【００２９】）
「ついで，この分散液をニーダーで２０ｒｐｍの回転で１０分攪拌，混練し，その後，真空脱泡することで，混入した気泡を取り除いた。ついで，ポリウレタン樹脂などが付着しないように表面処理された有底の縦２００ｍｍ×横２００ｍｍ×高さ４０ｍｍプラスチック型に，脱泡された分散液を充填し，ポリウレタン樹脂成形体とし，その後，これを２５℃の温度で，２４時間，水中凝固，脱溶媒し，凝固したポリウレタン樹脂成形体を得た。」（【００３０】）
(イ) 前記(ア)の甲３の記載によれば，甲３発明において，ポリウレタン樹脂成形体を製造する工程は，水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを調製する工程，調製されたものを混練する工程，混練されたものを脱泡する工程によりなるものと認められ（甲３の特許請求の範囲の請求項５，【００１０】には，水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを調製する工程と，調製されたものを混練する工程は，まとめて記載されている。），水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを調製したもの，これを混練したもの，更にこれを脱泡したものは，いずれも分散液と表現されている。そうすると，甲３発明において，水溶解性の無機微粒子とポリウレタン樹脂と溶媒とを調製し，調製されたものを混練したものは，分散液であって，液状のものであるから，成形後凝固の完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有するものとは認められない。したがって，甲３には，粘土状相溶物にする工程の記載はなく，甲３発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しないと認められる。
もっとも，甲３には，「分散液の混練には，・・・など，高粘度のものであっても容易に攪拌可能な装置を使用することが好ましい。」（【００２１】），「成形の具体的方法としては，押出機を使用し，その成形ダイスより押し出し賦形する方法，型を使用して所定の形状に成型する方法がある。」（【００２３】）との記載があることから，甲３発明は，混練後のものについて，押出成形し得る程度の粘度を有することを予定しているとも考えられる。しかし，押出成形し得ることから，直ちに，成形後凝固の完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有するということはできないし，甲３には，上記の記載以外には，混練後のものが粘性の高いものであることを裏付ける記載はなく，むしろ，前記のとおり，混練後のものも分散液と表現されている。そうすると，甲３に上記の記載があることを考慮したとしても，甲３発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しないと認められる。( 2) 混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断の誤りについて
審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決４９頁）に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
ア
前記１( )，２( )のとおり，甲１，２には，粘土状相溶物にする工程は記載されていない。
イ
原告は，甲７の実施例２の原料組成物は，ポリウレタン，溶剤，塩化カルシウム及びジルコンモールドからなり，このうちポリウレタン，溶剤及び塩化カルシウムが８０重量％を占め，ジルコンモールドが２０重量％を占めるから，本件発明３における「ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤である塩化カルシウムを，主原料として含有する組成物」に相当し，したがって，甲７には，組成物を混練して粘土状相溶物にする工程が実質的に記載されていると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。甲７には，次のとおりの記載がある。
「本発明の目的は，ボールの吸水時の比重が大きく，水中に容易に沈降させることのできるスポンジボール用シートの製造法を提供することにある。
本法は，水中で容易に沈降するスポンジボール用シートの製造法に関するものである。天然ゴムあるいは，各種合成ゴムに，発泡剤，発泡助剤，硬化剤，軟化剤などと一緒に，比重２．０以上の固形物粉末，例えば，金属粉末あるいは金属化合物，無機化合物の粉末を加え，素練りあるいは攪拌により均一にゴム中に分散させ，硬化発泡を行う。これにより，含水時の比重が１．０５～３．００ｇ／ｃｍのスポンジシートが得られ，容易に水中に沈降させることができるボールを作ることができる
（１欄３３
。」
行ないし２欄９行）
「また，比重２．０以上の固形物粉末としては，ゴムの硬化，発泡反応に悪影響を与えないものが良く，鉄，銅・・・白金，金，銀，ジルコン，アルミニウムなどの金属粉末あるいは，それ等金属の酸化物などの金属化合物，あるいは，シリカ粉末，ケイ藻土などの無機化合物の粉末が有効である
（２欄１４行ないし２２行）
。」
「実施例
サンプレンＬＱ・Ｘ１（ポリエステル系ポリウレタンエラストマー）の３０％ジメチルホルムアミド溶液（以下ＤＭＦと略す）１００部に，ジルコンモールド（ジルコンニウムケイ酸塩２００メツシュ粉末）５０部，塩化カルシウム粉末（吸湿試験測定用）１００部を添加し，攪拌して均一に混合する。得られる混合物を２０ｍｍの厚さのシート状にし，２０℃水中に浸漬する。８時間放置し，ウレタン中の塩化カルシウム及びＤＭＦが完全に水に溶出されてから，再び水洗後，８０℃で３０分乾燥する。これにより弾力性に富んだスポンジが得られた。これから得られるスポンジボールの吸水時の比重は１．１８ｇ／ｃｍであった
（４欄９行ないし２２
。」
行）
「特許請求の範囲
天然ゴムまたは各種合成ゴムに，それらゴムの加硫反応，硬化反応，発泡反応，あるいは湿式凝固に，全く関与しない比重２．０ｇ／ｃｍ以上の固形物粉末を加え，均一に混合後，硬化，発泡，あるいは凝固させることを特徴とする吸水時の比重が１．０５ｇ／ｃｍ以上のスポンジの製造法
（４欄３６行ないし４２行）
。」
上記の甲７の記載によれば，甲７の実施例２の混合物は，ポリウレタンの３０％ＤＭＦ溶液１００重量部，ジルコンモールド５０重量部，塩化カルシウム粉末１００重量部から成り，ジルコンモールドの重量比は全体の２０％であるが，ポリウレタン固形分（ポリウレタンの３０％ＤＭＦ溶液１００重量部中のポリウレタン）とジルコンモールドの重量比は３０：５０であり，重量比において，ジルコンモールドの方がポリウレタンより大きいから，ジルコンモールドも主原料に当たるというべきである。そうすると，甲７の実施例２の混合物は，ジルコンモールドをも主原料とするものであって，本件発明３の「ポリウレタン，溶剤及び気孔生成剤である塩化カルシウムを，主原料として含有する組成物」とは主原料を異にしており，上記の本件発明３の組成物に該当するとはいえないから，甲７の実施例２には，本件発明３の上記組成物を混練して粘土状相溶物にする工程が記載されているとはいえない。
ウ 甲５８は，発明の名称を「多孔質弾性体の製造方法及び多孔質弾性体ローラー」とする特許の公開特許公報であり，甲５８には，従来技術の欄に，「多孔質弾性体の製造方法として，高分子樹脂組成物原料に気孔生成物を混入して押し出し成形し，その後気孔生成物を適宜手段により取り出すような方法が広く採用されている。」（【００１１】）と記載されている。また，甲５９は，発明の名称を「ミクロ多孔体およびその製造方法」とする特許の公開特許公報であり，甲５９には，発明の実施の形態の欄に，「本発明に係るミクロ多孔体を製造するには，図１に示す如く，先ず原料となる熱可塑性樹脂，水溶解性気泡形成材および水溶解性高分子化合物を，所定の機器を使用して，混合・混練し，得られた混合物を押出機等を使用して所定形状に成形体に成形する。これにより得られた成形体を・・・」（【００２０】）と記載されている。さらに，甲６０は，発明の名称を「多孔質体及びその製造方法」とする特許の公開特許公報であり，実施例の欄に，「これらを混練して押し出し成形により成形し，成形品を硬化させた後，・・・」（【００１７】）と記載されている。
上記の甲５８ないし６０の記載によれば，甲５８ないし６０には，押出機を使用して押出成形することが可能な組成物は記載されていると認められる。しかし，前記１( )ア，イのとおり，本件発明３の粘土状相溶物とは，成形された後，組成物の凝固が完了するまでの間，成形型を使わなくとも，成形された形状を保つような保形性を有するものであるところ，押出成形可能というのみでは，そのような保形性を有するものとは認められないし，甲５８ないし６０を参照しても，そのような保形性を有する組成物が記載されているとは認められない。
エ
そうすると，粘土状相溶物にする工程は，甲１，２，７に記載された周知技術であるとは認められないし，甲５８ないし６０に記載された周知技術であるとも認められず，粘土状相溶物にする工程は当業者が容易に想到することができたとも認められない。したがって，審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断に誤りはない。
( )
小括
前記( )のとおり，審決が，①「１）甲３発明は『混練して）粘土状相（
（
溶物にする工程』を有していない点」を，本件発明３と甲３発明の相違点とした認定に誤りはなく，前記( )のとおり，審決が，②混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断に誤りはないから，③甲３発明における無機微粒子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした審決の判断に誤りがあるか否か，④本件明細書の比較例２が不適当であるとはいえないとした審決の判断に誤りがあるか否かにかかわらず，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
したがって，審決が，本件発明３は，甲３発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断に誤りはないというべきである。
取消事由４（無効理由３－４に関する取消事由）について
審決が，①「（１）甲８発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決５３頁）を本件発明３と甲８発明の相違点とした認定，②混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断（審決５３頁）に誤りはないから，これらの認定判断を前提として，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５３頁）に誤りはなく，取消事由４は理由がない。以下，詳述する。
(1 ) 本件発明３と甲８発明の相違点の認定の誤りについて
審決が，「（１）甲８発明は『（混練して）粘土状相溶物にする工程』を有していない点」（審決５３頁）を，本件発明３と甲８発明の相違点とした認定に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
ア 粘土状相溶物の意義
本件発明３の粘土状相溶物の意義は，前記１( 1)ア，イのとおりである。
イ 甲８における粘土状相溶物にする工程の記載の有無
甲８には，次のとおりの記載がある。
「ポリウレタン系樹脂の混合物は，・・・ダイスからの吐出部分における温度は常温に近く，混合物の粘度上昇はごく僅かでシート状に塗布できる状態であっても立体的な形状に賦型できる状態ではなかった。」（【０００９】）
原告は，上記混合物は，立体的な形状に賦型できる程の粘度は有していないが，シート状に塗布できる程度の粘度（粘性）は有するものと解され，一定の可塑性と保形性を有する状態にあることが明らかであるので，甲８には，原料組成物を粘土状相溶物にする工程が記載されていると主張する。しかし，上記混合物は，立体的な形状に賦型できる程の粘度を有しておらず，シート状に塗布できる程度の粘度（粘性）を有するにとどまるのであるから，成形後凝固完了までの間，成形型を使わなくとも成形された形状を保つような保形性を有するものとは認められない。したがって，甲８には，粘土状相溶物にする工程の記載はなく，甲８発明は，原料組成物を粘土状相溶物にする工程を有しないと認められる。
( )
混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断の誤りについて
前記３( )のとおり，審決が，混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断に誤りはない。
( )
小括
前記( )のとおり，審決が，①「１）甲８発明は『混練して）粘土状相（
（
溶物にする工程』を有していない点」を，本件発明３と甲８発明の相違点とした認定に誤りはなく，前記( )のとおり，審決が，②混練して粘土状相溶物にする工程は甲１，２，４ないし７に記載された周知技術であるとは認められないとした判断に誤りはないから，③甲８発明における水溶性高分子に代えて数多くの気孔生成剤の内から塩化カルシウムを選択して使用することについての示唆が，甲１，２，４ないし７にはないとした審決の判断に誤りがあるか否か，④本件明細書の比較例１の信憑性を評価できないとまではいえないとした審決の判断に誤りがあるか否かにかかわらず，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
したがって，審決が，本件発明３は，甲８発明及び甲１，２，４ないし７に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断に誤りはないというべきである。
５ 取消事由５（無効理由４に関する取消事由）について
取消事由５は，以下のとおり，理由がない。
すなわち，本件発明４は，本件発明３を引用した形式で記載された発明であり，原告は，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明４に係る特許についての無効理由４の判断も誤りであると主張する。しかし，前記１ないし４のとおり，無効理由３－１ないし３－４についての審決の判断にはいずれも誤りはないから，原告の上記主張は，採用することができない。
６ 取消事由６（無効理由５に関する取消事由）について
取消事由６は，以下のとおり，理由がない。
すなわち，本件発明５は，本件発明３を引用した形式で記載された発明であり，原告は，本件発明３に係る特許についての無効理由３－１ないし３－４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明５に係る特許についての無効理由５の判断も誤りであると主張する。しかし，前記１ないし４のとおり，無効理由３－１ないし３－４についての審決の判断にはいずれも誤りはないから，原告の上記主張は，採用することができない。
７ 取消事由７（無効理由１－１，２－１に関する取消事由）について取消事由７は，以下のとおり，理由がない。
審決は，「無効理由１－１，２－１は，本件発明１及び２に係る連続気孔弾性体が本件発明４に係る製造方法によって製造されたものであるから，本件発明１及び２も，本件発明４と同様に，甲８発明，甲１，２，４ないし７に記載された周知技術，及び甲９ないし１４に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるというものであるが，無効理由１－１，２－１の基礎とする本件発明４に係る特許についての無効理由４に係る主張が採用されない以上，無効理由１－１，２－１に係る主張も採用できない。」とする。この点につき，原告は，本件発明４に係る特許についての無効理由４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明１及び２についての上記判断も誤りであると主張する。しかし，前記５のとおり，本件発明４に係る特許についての無効理由４の審決の判断は誤りであるとの原告の主張は，採用することができないから，審決の本件発明１及び２についての判断は誤りであるとの原告の主張も，採用することができない。
８ 取消事由８（無効理由１－２に関する取消事由）について
審決が，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（相違点（２），審決５５頁）を，本件発明１と甲１５発明の相違点とした認定，及び本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたとした判断（審決５７頁）には，誤りはなく，取消事由８は理由がない。以下，詳述する。
( 1) 本件発明１と甲１５発明の相違点の認定の誤りについて審決が，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（相違点（２））を本件発明１と甲１５発明の相違点とした認定に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
ア 原告は，甲１５の【００４７】，【００３９】の記載によれば，甲１５に係るミクロ多孔質体は，骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さく，せいぜい１０数μｍを上限とするものであると理解すべきであり，そうすると，甲１５には，相違点（２）と実質的に差異がない構成が記載されていると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。甲１５には，次のとおりの記載がある。
「このようにして得られるミクロ多孔質体は，上記低分子材料が除去されることにより，上記ポリマーブレンドから構成される三次元連続網状骨格を有し，図１に示すようなミクロ構造を有する。なお，図１において，１は上記ポリマーブレンドからなる三次元連続網状骨格，２は内部連通空間であり，この内部連通空間２はに〔判決注：「に」は誤記と認められる。〕後述する低分子材料が除去された空隙である。ここで，図１において，骨格１の平均径ｄは１０μｍ以下，好ましくは１～７μｍの範囲，またセルの平均径Ｄは８０μｍ以下，好ましくは２～５０μｍの範囲であるものが望ましい。更に，空孔率は５０～９９％，好ましくは６０～９８％の範囲であり，非常に空孔率が高いものである。」（【００３９】）
「【発明の効果】本発明のミクロ多孔質体は，これを構成する三次元連続網状骨格構造体が非常にミクロで均一な気孔を有すると共に，機械的強度等に優れているため，広い用途展開が可能となるものである。」（【００４７】）
上記の甲１５の記載によれば，【００４７】には，ミクロ多孔質体が「非常にミクロで均一な気孔を有する」ことが記載されており，気孔の大きさ（セル径）が均一であることは記載されているといえる。そして，【００３９】には，骨格の平均径（太さ），セルの平均径が記載され，骨格の平均径（太さ）はセルの平均径に比べて小さく，１０μｍ以下であり，好ましくは１～７μｍの範囲であることが記載されている。しかし，甲１５には，骨格の太さのバラツキについての記載はなく，気孔の大きさ（セル径）が均一であることは，直ちに骨格の太さのバラツキが少ないことに結びつくとはいえないから，例えば骨格の８０％がどの程度の太さの範囲に属するかは，甲１５の記載によっては明らかでない。そうすると，甲１５には，相違点（２）（本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること）と実質的に差異がない構成が記載されているとはいえない。
イ また，原告は，①ミクロ多孔質体に係る技術分野において，骨格や気泡の平均径が，走査型電子顕微鏡等の顕微鏡による解析に基づいて測定されることは周知事項であり，甲１５の【００５１】の測定値は，顕微鏡測定により得られたものであること，②甲２５ないし２７及び甲１５の図１は，甲６１の図２と略同一であり，甲６１の図２は，「実施例１で得られた機能性多孔質材料について，骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さいことを示す顕微鏡写真図」である甲６１の図５の特徴的な構造を反映していること，③そうすると，甲１５の多孔質体の特徴的構造（ミクロ多孔質体の骨格の太さとセル径のバラツキが小さくほぼ均一であり，骨格の太さがセル径に比べて小さい構造）は周知の構造であるので，甲１５の図１は，ミクロ多孔質体の骨格の太さ，骨格の太さの相互関係が示されたものとみることができることを主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。確かに，ミクロ多孔質体に係る技術分野において，骨格や気泡の平均径が，走査型電子顕微鏡等の顕微鏡による解析に基づいて測定されることは周知であり，甲１５の【００５１】の測定値は，顕微鏡測定により得られたものであると考えられる。しかし，甲６１には，気孔がミクロかつ均一で空孔率が高いことは記載されているが（甲６１の【００１０】，【００４５】），骨格の太さのバラツキについての記載はなく，甲６１の図５を参照しても，骨格の８０％以上がいかなる寸法の範囲に収まるのかということまでは明らかでない。また，甲１５，甲２６ないし２７の図１，並びに甲６１の図２は，ほぼ同一の図面であり，その説明として，甲１５，２５，２６に「【図１】本発明のミクロ多孔質体の構造を示す概略図である。」と記載され，甲２７に「【図１】本発明のミクロ多孔体の構造を示す該〔判決注：「概」の誤記と認められる。〕略図である。」と記載され，甲６１に「【図１】本発明の機能性多孔質材料の三次元連続の網状骨格構造の一例を示す模式的な斜視図である。【図２】図１の部分拡大図である。」と記載されていることから，これらの図面は，模式的な図面又は概略図であることが認められ，セル径，骨格の太さ，骨格の太さの相互関係等を正確に示したものとは認められない。
ウ さらに，原告は，原告作成の実験報告書である甲２８は，甲１５記載のミクロ多孔質体の製造を再現する実験に係るものであり，その写真２（その拡大写真は甲６３である。）からは，全体がほぼ均一の骨格径からなり，骨格径が０．２～１．０μｍの範囲のものがみてとれるとし，したがって，甲１５には，骨格の８０％以上が０．２ないし１．０μｍの範囲の太さであるものが実質的に記載されていると主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，甲２８，６３の写真は，骨格径が必ずしも鮮明に示されているものではなく，そこから，全体がほぼ均一の骨格径からなり，骨格径が０．２～１．０μｍの範囲にあることを認めることはできない。したがって，甲１５に，骨格の８０％以上が０．２ないし１．０μｍの範囲の太さであるものが実質的に記載されているとは認められない。
エ 以上によれば，審決が，「（２）本件発明１においては骨格の８０％以上が６～１５μｍの範囲の太さであること」（相違点（２），審決５５頁）を本件発明１と甲１５発明の相違点とした認定に誤りはない。
(2 ) 本件発明１と甲１５発明の相違点に係る構成の容易想到性について審決が，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとはいえないとした判断（審決５７頁）に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
原告は，①原告作成の実験報告書である甲７０は，甲１５の請求項１に記載された発明の組成物の配合を微妙に変化させて行った実験を記載したものであり，それによれば，組成物の配合を微妙に変化させたところ，密度が０．２０ｇ／ｃｍであり，全体の８０％の骨格径が５～７μｍである多孔質体が得られたこと（甲７０の実験条件②），②更に配合を変化させれば甲１５の請求項１の発明と同じ骨格径のものを製作することは可能であり，骨格径について，甲１５記載の「０．２ないし１．０μｍの範囲」を本件発明１の「６ないし１５μｍの範囲」に設定することは，単なる数値範囲の変更であり，当業者が適宜定める設計事項であるから，当業者にとって容易である旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。甲７０の実験の実験条件②において，得られた多孔質体の全体の８０％程度の骨格径が５～７μｍであるとの原告の主張は，甲７０の写真２を根拠としているものと解される。しかし，写真２は必ずしも鮮明であるとはいえず，写真２から，全体の８０％程度の骨格径が５～７μｍであることが認められるとはいえないし，その他に，多孔質の骨格径が上記のとおりであることを認めるに足りる証拠はない。また，そもそも，本件発明１は，ポリウレタンからなる連続気孔弾性体の発明であり，審決において，甲１５発明と本件発明１の対比は，甲１５発明（甲１５の請求項１）を組成するエラストマー状ポリマーとしてウレタンゴムを選択することを前提としており（審決５４ないし５５頁），ポリウレタンを含むポリマーからなることを一致点としている（審決５５頁，前記第２，３( 2)オ(イ) ）。ところが，甲７０の実験により製作された多孔質体は，甲１５発明を組成するエラストマー状ポリマーとして水素化スチレン－ブタジエン－スチレンブロック共重合体を選択したものであり，ポリウレタンを含むものではない。そうすると，仮に甲７０の実験により，全体の８０％程度の骨格径が５～７μｍである多孔質体が得られたとしても，そのことから，本件発明１のようなポリウレタンからなる多孔質体において同様の骨格径の多孔質体が得られることが容易であるとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができず，本件発明１は，甲１５発明及び甲９ないし１４，１６に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められない。
９ 取消事由９（無効理由６に関する取消事由）について
取消事由９は，以下のとおり，理由がない。
審決は，「本件発明６に関する原告（請求人）の主張は，審判請求書全般の記載，及び引用された甲号証から見て，実質的に，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４に基づいてなされたものであると認められるところ，無効理由３－４については採用できないから，本件発明６に係る特許についての無効理由に係る主張は採用できない。」とする。この点につき，原告は，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明６についての上記判断も誤りであると主張する。しかし，前記４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の審決の判断は誤りであるとの原告の主張は，採用することができないから，審決の本件発明６についての判断は誤りであるとの原告の主張も，採用することができない。
0 取消事由10（無効理由７に関する取消事由）について
取消事由10は，以下のとおり，理由がない。
審決は，「本件発明７に関する原告（請求人）の主張は，審判請求書全般の記載，及び引用された甲号証から見て，実質的に，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４に基づいてなされたものであると認められるところ，無効理由３－４については採用できないから，本件発明７に係る特許についての無効理由に係る主張は採用できない。」とする。この点につき，原告は，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の審決の判断は誤りであるから，審決の本件発明７についての上記判断も誤りであると主張する。しかし，前記４のとおり，本件発明３に係る特許についての無効理由３－４の審決の判断は誤りであるとの原告の主張は，採用することができないから，審決の本件発明７についての判断は誤りであるとの原告の主張も，採用することができない。結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。原告は，その他縷々主張するが，審決にこれを取り消すべきその他の違法もない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯村敏明
裁判官
中平健
裁判官上田洋幸は，差し支えのため，署名押印することができない。裁判長裁判官
飯村敏明
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/37871/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。