平成２１年１０月２８日判決言渡
平成２１年（ネ）第１００４１号特許権侵害差止請求控訴事件
（原審東京地方裁判所平成１８年（ワ）第１６１１９号）
平成２１年７月２９日口頭弁論終結
判決
控訴人エルンスト・ミュールバウエル・
ゲーエムベーハー・ウント・コー
・カーゲー
訴訟代理人弁護士鈴木秀彦
被控訴人株式会社ジーシー
訴訟代理人弁護士彌重仁也
補佐人弁理士野間忠之
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人に対し，２億２２００万円及びうち１億０２００万円に対する平成１８年１０月６日から，うち１億２０００万円に対する平成２０年５月１０日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
本件は，発明の名称を「重合可能なセメント混合物」とする特許権（存続期間は平成１８年１０月９日に満了した。）を有していた控訴人（原審原告。以下，単に「原告」という。）が，被控訴人（原審被告。以下，単に「被告」という。）に対し，被告の製造，販売する製品が上記特許権に係る発明の技術的範囲に属し，被告は，原告に無断で上記製品の製造，販売行為を行ったとして，民法７０３条に基づき，不当利得２億２２００万円の返還（遅延損害金については，うち１億０２００万円に対しては平成１８年１０月２日付けの訴え変更申立書の送達の日の翌日である平成１８年１０月６日から，うち１億２０００万円に対しては平成２０年５月８日付け訴えの変更申立書の送達の日の翌日である同月１０日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員を請求している。）を求めている事案である。
原判決は，被告の製造，販売する製品が原告の有する特許権に係る発明の技術的範囲に属することは立証されていないとして，原告の請求を棄却した。これに対し，原告は本件控訴を提起した。
なお，以下，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
１ 争いのない事実等
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「１争いのない事実等」（原判決２頁１９行目ないし５頁１９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1 ) 原判決２頁２２行目の「有している。」を「有していた。」と改める。( 2) 原判決２頁２６行目の後に行を改めて，次のとおり挿入する。「存続期間満了日平成１８年１０月９日」
(3 ) 原判決４頁１８行目の「( 4)」を「( 5)」と，２０行目の「( 5)」を「( 6)」とそれぞれ改める。
( 4) 原判決５頁８行目ないし９行目の「被告の請求を棄却した（甲２５）。」を次のとおり改める。
「被告の請求を棄却する判決をし（甲２５），同判決は，同年９月１０日，確定した。」
２ 争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「２争点」（原判決５頁２１行目ないし２６行目）記載のとおりであるから，これを引用する。争点に対する当事者の主張
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「３争点に対する当事者の主張」（原判決６頁２行目ないし２７頁１８行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1 ) 原判決７頁７行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「分取的ＧＰＣの後，第２回分析的ＧＰＣの前に，加熱・濃縮の工程は行われた。パーシュ博士が『濾過』工程を行っていないと回答したものを，原告担当者が，『加熱・濃縮』工程と『濾過』工程の両者を行っていないものと誤解して報告したので，甲２９報告書では，加熱・濃縮の工程は行われていないとの誤った記載がされた。
しかし，分取的ＧＰＣの後，第２回分析的ＧＰＣの前に，加熱・濃縮の工程が存在したとしても，ポリカルボン酸と共有結合していなかったＨＥＭＡが加熱によってエステル化することはあり得ない。甲３４報告書の実験においては，市販のポリアクリル酸とＨＥＭＡを混合したサンプルについて，分取的ＧＰＣ→加熱（濃縮）→分析的ＧＰＣという手順で実験を行っているが，このような実験の過程において，エステル化は全く生じていないから，甲２４実験において濃縮（加熱）工程によりエステル化が生じた可能性があるとはいえない。」
( 2) 原判決７頁１３行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「パーシュ博士は，甲２４実験の第２回分析的ＧＰＣのクロマトグラフ（甲２４の図４）において，溶出容積１９ｍｌ以降も計測を継続したにもかかわらず，硝酸ナトリウムのＲＩ曲線とＵＶ曲線が計測されないことについては何ら疑念を抱くことはなかったから，分取的ＧＰＣによる分離は成功している。
乙３０意見書は，分取的ＧＰＣで分取された後の液を濃縮（加熱）して調整しないのであれば，濃度が分からないから，第２回分析的ＧＰＣの移動層の硝酸ナトリウム濃度を合わせることができず，チャートに硝酸ナトリウムのピークが検出されるはずであるとする。これに対し，乙３１（アイゼンバッハ教授意見書）は，分取的ＧＰＣのクロマトグラム（甲２４の図２）において約９分の箇所に観察されるピークは硝酸ナトリウムによるものではあり得ないとしているから，乙３０意見書の記載は乙３１の記載と矛盾している。したがって，乙３０意見書の記載に基づいて，『分取的ＧＰＣで分取された後の液を濃縮（加熱）して調整しないのであれば，第２回分析的ＧＰＣでも硝酸ナトリウムのＲＩ曲線とＵＶ曲線が観察されるはずである』ということはできない。」
( 3) 原判決９頁２５行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「仮に，第２回分析的ＧＰＣによって，分取的ＧＰＣが成功したか否かの確認が十分にされていないとしても，そのことから直ちに，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれている可能性があるということはできず，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれていることを裏付ける証拠はない。
会合とは，『２個以上の同一分子が共有結合以外の分子間相互作用によって結合し，１個の分子のように行動する現象をいう』（乙３２）から，ポリカルボン酸とＨＥＭＡが会合することはあり得ない。分取後の成分中のポリカルボン酸とＨＥＭＡが共溶質結合（cosolute binding）していたとしても，このような弱い結びつきは，ＧＰＣ透過時に破壊されてしまう（乙９）。共溶質結合（cosolute binding）自体も仮説にすぎず，アントニエッティ博士はこれを否定している（甲１２）。
さらに，仮に，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが存在していたとしても，それが『加熱』処理によってポリカルボン酸とエステル反応を起こした可能性があることを裏付ける証拠はない。逆に，甲３４報告書によれば，加熱工程があったからエステル化が生じた可能性があるとはいえない。」
(4 ) 原判決１９頁１１行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「( e) 原告は，パーシュ博士が『濾過』工程を行っていないと回答したものを，原告の担当者が『加熱・濃縮』工程と『濾過』工程を行っていないものと誤解して報告したので，甲２９報告書では，加熱・濃縮の工程は行われていないとの誤った記載がされたと主張する。
しかし，原告は，原審口頭弁論期日に陳述された準備書面（平成２０年１２月１７日付け準備書面（１０））において，分取的ＧＰＣによって得られた成分のうち一部が濃縮・濾過等の処理を受けずに第２回分析的ＧＰＣにかけられた旨主張していたから，少なくとも原告代理人は，濃縮を含む後処理が問題であることを理解していたものであり，また，原審の裁判官からも繰り返し確認を求められていたから，原告代理人は原告本人との間でその回答のために連絡を取っていたはずであり，誤解があったとしても容易に判明したはずである。実験方法の説明が合理的な理由なく変更されたことからして，甲２４意見書の証明力はない。原告は，従前から，ポリカルボン酸とＨＥＭＡがエステル化によって共有結合し，構成要件Ａに該当する成分が生じたと主張していたが，ＨＥＭＡが加熱によってエステル化することはあり得ないとの主張は，原告の従前からの主張と矛盾する。」
(5 ) 原判決２０頁１７行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「ｄ原告は，甲２４実験の第２回分析的ＧＰＣのクロマトグラフ（甲２４の図４）において，溶出容積１９ｍｌ以降も計測を継続したと主張するが，その証明は十分でなく，その主張は信用性が低い。
乙３０意見書は，分取的ＧＰＣで分取された後の液を濃縮（加熱）して調整しない状態で第２回分析的ＧＰＣを行えば，観測結果のチャートには硝酸ナトリウムのピークが検出されるはずであるとする。しかし，原告は，控訴審において，濃縮が行われた後に第２回分析的ＧＰＣが行われたことを認めているから，硝酸ナトリウムのピークの検出の有無について議論する意味はない。」
(6 ) 原判決２０頁２４行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「分取的ＧＰＣによって被告製品に含まれるポリマーのみが確実に分離されたことについての立証責任は，原告が負っているから，確実な分離を証明できない場合には，分取的ＧＰＣを経たサンプル中にポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれている可能性はある。」
第３ 当裁判所の判断
争点( 1)ア（被告製品の液成分には，酸基を含む重合可能なプレポリマーが存在するか－構成要件Ａ，Ｄの充足性）について
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」，「１争点( 1)ア（被告製品の液成分には，酸基を含む重合可能なプレポリマーが存在するか－構成要件Ａ，Ｄの充足性）について」（２７頁２０行目ないし４７頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1 ) 原判決４２頁１３行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「なお，原告は，控訴審において，分取的ＧＰＣの後，第２回分析的ＧＰＣの前に，加熱・濃縮の工程が行われたことを認めた。
原告は，乙３０意見書は乙３１と矛盾するとして，乙３０意見書の記載に基づいて『分取的ＧＰＣで分取された後の液を濃縮（加熱）して調整しないのであれば，第２回分析的ＧＰＣでも硝酸ナトリウムのＲＩ曲線とＵＶ曲線が観察されるはずである』ということはできないと主張する。しかし，上記のとおり，分取的ＧＰＣの後，第２回分析的ＧＰＣの前に，加熱・濃縮の工程が行われたことについて争いがなくなったことから，濃縮（加熱）して調整しないことを前提とする議論を行う意味はなく，原告の上記主張は，失当である。
また，原告は，甲３４報告書の実験の過程において，エステル化は全く生じていないから，甲２４実験の濃縮（加熱）工程によりエステル化が生じた可能性があるとはいえないと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，甲３４報告書の実験では，分取的ＧＰＣ工程においてＨＥＭＡとポリカルボン酸の分離に成功したとされており，そうであるとすれば，分離後に濃縮（加熱）の処理を受けるのはポリカルボン酸のみであり，そこにＨＥＭＡは含まれていないから，甲３４報告書の実験により，甲２４実験の濃縮（加熱）工程によってエステル化が生じないという結論を導くことはできない。また，甲３４報告書の実験におけるＨＥＭＡとポリアクリル酸の混合は，水の存在下で２５℃，３時間の攪拌という条件で行われているのに対し，甲２４実験における分取的ＧＰＣの後の第２回分析的ＧＰＣに先立つ濃縮（加熱）工程は，５０℃で液量を減少させているから，甲２４実験の濃縮（加熱）工程は，甲３４報告書の実験の混合とは異なる条件下で行われており，しかも，５０℃という比較的高温の加熱下で，液量を減少させる濃縮，脱水を行うという，エステル化反応をより一層進行させやすい操作のもとで行われている。そうすると，甲３４報告書の実験によりエステル化が生じないとしても，そのことに基づいて，甲２４実験の濃縮（加熱）工程においてエステル化が生じないとはいえない。」(2 ) 原判決４７頁８行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。「原告は，仮に，第２回分析的ＧＰＣによって，分取的ＧＰＣが成功したか否かの確認が十分にされていないとしても，そのことから直ちに，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれている可能性があるということはできず，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれていることを裏付ける証拠はないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，被告製品１，３にＨＥＭＡが含まれていることには争いがなく，被告製品２にもＨＥＭＡが含まれることが推認される（原判決４４頁２６行目）。そして，原告は，被告製品の成分中のポリカルボン酸は，被告製品の成分中のＨＥＭＡの一部と共有結合しており，このＨＥＭＡと共有結合したポリカルボン酸は，重合可能な二重結合を有するから，被告製品には，酸基を含む重合可能なプレポリマーが存在する旨主張する（原判決４５頁９行目ないし１２行目）。そうすると，分取的ＧＰＣによって被告製品に含まれるポリマーのみが確実に分離されたことが立証されない場合に，分取的ＧＰＣを経たサンプル中にポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡが含まれている可能性のあることは合理的に認められるところであり，原告の上記主張は，採用することができない。」
小括
原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」，「２」（原判決４７頁２６行目ないし４８頁１行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
第４ 結論
よって，原告の本訴請求を棄却すべきものとした原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯村敏明
裁判官
中平健
裁判官
齊木教朗
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/38114/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。