平成２１年１０月８日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１９年(ワ)第３４９３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２１年７月２８日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告株式会社クレハ
同訴訟代理人弁護士山内貴博
同田中昌利
同上田一郎
同古川裕実
同東崎賢治
同訴訟代理人弁理士森田憲一
同山口健次郎
同補佐人弁理士脇村善一
富山市＜以下略＞
被告テイコクメディックス株式会
社訴訟承継人日医工ファーマ
株式会社
同訴訟代理人弁護士小南明也
主文
１ 被告は，原告に対し，５３０１万４２１７円及び内金５６万７４５０円に対する平成１９年２月２１日から，内金５２４４万６７６７円に対する平成２０年１２月５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４ この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 請求の趣旨
( ) （主位的請求）1
ア 被告は，別紙被告製品目録（甲）記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
イ 被告は，その占有する別紙被告製品目録（甲）記載の製品を廃棄せよ。（予備的請求）
ア 被告は，別紙被告製品目録（乙）記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
イ 被告は，その占有する別紙被告製品目録（乙）記載の製品を廃棄せよ。( ) 被告は，原告に対し，３２８万５０９８円及びこれに対する平成１９年２2月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
( ) 被告は，原告に対し，１億２７１４万２８１６円及びこれに対する平成２3０年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。( ) 訴訟費用は被告の負担とする。4
( ) 仮執行宣言5
２ 請求の趣旨に対する答弁
( ) 原告の請求をいずれも棄却する。1
( ) 訴訟費用は原告の負担とする。2
( ) 仮執行免脱宣言3
第２ 事案の概要
本件は，経口投与用吸着剤並びに腎疾患治療又は予防剤及び肝疾患治療又は予防剤についての特許権を有する原告が，被告において別紙被告製品目録（甲）記載の製品（以下「被告製品」という）を製造，販売する行為は上記特許権を侵。害する行為であると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，販売等の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄を求めるとともに，特許法１８４条の１０第１項に基づく補償金１３９万７９１４円及び民法７０９条に基づく損害賠償金１億２９０３万円の合計１億３０４２万７９１４円並びに内金３２８万５０９８円（上記補償金及び上記損害賠償金のうち平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの間に係る損害賠償金１８８万７１８４円の合計額）に対する請求又は不法行為の後の日である平成１９年２月２１日（訴状送達の日の翌日）から，内金１億２７１４万２８１６円に対する不法行為の後の日である平成２０年１２月５日（平成２０年１２月１日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，本件訴訟係属中に被告製品の仕様変更があり，原告は，主位的に，仕様変更後の被告製品についても原告の特許権を侵害するものであるとして，変更前，（（））後の被告製品を区別せず商品名で特定される被告製品別紙被告製品目録甲の製造販売差止め及び廃棄の請求を行い，予備的に，変更前の仕様の被告製品の在庫のロット番号で特定される被告製品（被告製品目録（乙）記載１( )及び２1( )）の販売差止め及び廃棄と，変更前の仕様の被告製品（同目録記載１( )及び1 2２( )）の製造販売の差止め及び廃棄の請求をしているものである。2
第３ 争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない）。１当事者
( ) 原告は，化学工業薬品，化学工業品，農薬，医薬品，医薬部外品等の製造1及び販売等を業とする株式会社である（甲１。）
（「」。），，( ) テイコクメディックス株式会社以下テイコクというは医薬品2医薬部外品，動物用医薬品，医療用機械器具等の製造販売及び輸入販売等を業とする株式会社であった（甲２。被告は，平成２１年６月１日，テイコ）クメディックス株式会社を吸収合併した（弁論の全趣旨（以下，テイコク）と被告を区別せず「被告」という。。）
２ 原告の有する特許権
( ) 原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請1求項１を引用する請求項６の発明を「本件発明１」といい，請求項２を引用する請求項６の発明を「本件発明２」といい，これらの発明を合わせて「本件発明」という。また，本件発明に係る特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（別紙特許公報参照）を「本件明細書」という）を有して。いる。
特許番号第３８３５６９８号
発明の名称経口投与用吸着剤，並びに腎疾患治療又は予防剤，及び肝疾患治療又は予防剤
出願日平成１５年１０月３１日
優先日平成１４年１１月１日
国際公開日平成１６年５月１３日
登録日平成１８年８月４日
【特許請求の範囲】
【請求項１】
，．フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され直径が００１～１ｍｍであり，ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，そして細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である球状活性炭からなるが，但し，式（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ－Ｉ）（１）１５３５２４３５
〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回折１５強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°における３５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４°にお２４ける回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く，ことを特徴とする，経口投与用吸着剤。
【請求項２】
全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる請求項１に記載の経口投与用吸着剤。
【請求項６】
請求項１～５のいずれか一項に記載の経口投与用吸着剤を有効成分とする，腎疾患治療又は予防剤。
( ) 本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した2構成要件をそれぞれ「構成要件Ａ」などという。。）
Ａフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され，Ｂ直径が０．０１～１ｍｍであり，
Ｃラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，そして
Ｄ細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である
Ｅ球状活性炭からなるが，
Ｆ但し，式（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ－Ｉ）（１）１５３５２４３５
〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°にお１５ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）３５が３５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回２４折角（２θ）が２４°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く，ことを特徴とする，
Ｇ経口投与用吸着剤を有効成分とする，
Ｈ腎疾患治療又は予防剤
( ) 本件発明２を構成要件に分説すると，構成要件ＡからＨは，本件発明１と3同じであり，構成要件Ｅの前に次の構成要件が加わる。
Ｉ全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の
３ 原告は，平成１６年６月１４日，被告に対して，本件特許に係る出願（国際公開番号）の特許請求の範囲の内容を記載した通知書（甲１１WO2004/039381の１。以下「本件通知書」という）を発送し，本件通知書は，同月１５日，。被告へ到達した（甲１１の２。）
４ 被告の行為
被告は，平成１６年９月，別紙被告製品目録（甲）記載１の「キューカル細粒分包２ｇ（以下「被告製品１」という）及び同目録記載２の「キューカ」。ルカプセル２８６ｍｇ（以下「被告製品２」という）の製造，販売を，業」。として開始し，現在も，製造，販売を継続している。
（なお，被告は，平成２０年３月に被告製品の仕様を変更し，構成要件Ｄを充足しないものに変更したと主張しているので，以下，この仕様変更前の被告製品１を「被告製品１－１，被告製品２を「被告製品２－１」といい，仕様変」更後の被告製品１を「被告製品１－２，被告製品２を「被告製品２－２」と」いう。また，被告製品１－１と２－１を合わせて「仕様変更前被告製品」といい，被告製品１－２と２－２を合わせて「仕様変更後被告製品」という）。
５ 被告製品の構成
被告製品１及び２は，いずれも炭素源としてフェノール樹脂を使用した経口投与用吸着剤を有効成分とする，腎疾患の一つである慢性腎不全の治療薬であるから，構成要件Ａ，Ｇ及びＨを充足する。また，被告製品１及び２は，ふるいの目開き０．０１～１ｍｍの範囲に対応するふるい通過百分率（％）が，いずれも９０％以上であるから構成要件Ｂを充足し，ラングミュアの吸着式によって比表面積を計算すると，被告製品１の比表面積は１３９０㎡／ｇであり，被告製品２の比表面積は１３３０㎡／ｇであるから構成要件Ｃを充足し，さらに，被告製品１及び２の全塩基性基はいずれも０．６７ｍｅｑ／ｇであるから構成要件Ｉを充足する。
仕様変更前被告製品は，水銀圧入法によってその細孔直径７．５～１５００，．，０ｎｍの細孔容積を測定すると被告製品１－１については０１４ｍＬ／ｇ．。被告製品２－１については０１１ｍＬ／ｇであるから構成要件Ｄを充足する
第４ 争点
１ 被告製品は，構成要件Ｅ及びＦを充足するか
２ 仕様変更後被告製品は，構成要件Ｄを充足するか
３ 本件特許は無効とされるべきものか
４ 今後構成要件Ｄを充足する被告製品が製造販売される可能性が高いか本，，（件特許権の侵害のおそれの有無）
５ 補正後の発明の内容を通知する必要があるか（補償金請求に関し）
６ 補償金の額
７ 不法行為に基づく損害賠償の額
第５ 争点に関する当事者の主張
１ 争点１（被告製品は，構成要件Ｅ及びＦを充足するか）について〔原告の主張〕
( ) 構成要件Ｅ（球状活性炭からなる）について1
ア 被告製品が球状活性炭からなるものであることは被告製品の説明書甲，（５）の記述（球形吸着炭）から明らかである。「」
イ 被告は，本件発明における「球状活性炭」は，①ピッチ類を用いた従来の製造方法と実質的に同様の操作を利用して調整して得られた，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上の多孔質体であること，②①で得られた多孔質体に対して，付加工程（酸化処理，還元処理など）を実施しないこと，という要件を満たさなければならないと主張し，被告製品は，付加工程を経ておらず，②を満たさないものであるから，構成要件Ｅは充足しない旨主張する。
しかしながら，後記ウに述べるように，本件明細書の記載からすれば，被告の主張する②の要件は導かれず，被告の主張は失当である。また，後記エのとおり，仮に被告主張の②の要件を前提としても，被告製品の製造工程には，被告が主張する「付加工程」なるものはないから，被告の主張は失当である。
ウ 本件発明における「球状活性炭」の意義
(ｱ) 本件明細書の「球状活性炭」及び「表面改質球状活性炭」の意義本件明細書の段落【００１４】には「球状『活性炭』とは，球状の熱硬化性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に，賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるものを意味する」と記載されており「球状の熱硬化性樹脂など。，の炭素前駆体を熱処理した後に，賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるもの」という要件を満たす限り「球状活性炭」に該当するものと定義付けられて，いる。
一方で，本件明細書では「前記の球状活性炭を，前記の酸化処理及，び還元処理して得られる多孔質体，すなわち「表面改質球状活性炭」」という概念を定義し（００１７「球状活性炭」と「表面改質球状【】），活性炭」を並列的に記載している。
これらの本件明細書の記載を整合的に解釈するならば，本来は「球状」，「」活性炭の概念に含まれるものであっても特に表面改質球状活性炭として定義されるものは「球状活性炭」から除かれて，両者は互いに重複しない概念とされたものと解すべきことになる。本件発明に即して言えば「球状の熱硬化性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に，賦活，処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるもの」から「前記の球状活性炭を，前記の酸化処」，「」理及び還元処理して得られる多孔質体を除いたものが球状活性炭であると定義付けられていることになる。そして，本件明細書の記載によれば，除く対象となり得るものとしては「前記の球状活性炭を，前，記の酸化処理及び還元処理して得られる多孔質体」というもののみである。
（長文のため、ここでは本文の冒頭のみを掲載しています。全文はこのページの表示後に読み込まれます。原本は原本PDFをご覧ください。）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/38141/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。