平成２１年１２月２日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２１年（行ケ）第１００７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２１年１０月２１日
判決
原告旭化成ケミカルズ株式会社
同訴訟代理人弁理士加々美紀雄
被告特許庁長官
同指定代理人小野寺務
同中田とし子
同小林均
同小林和男
主文
１ 特許庁が不服２００６－２０９７５号事件について平成２１年２月３日にした審決を取り消す。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
主文同旨。
第２ 事案の概要
本件は，原告が名称を「アンカーボルト固定用カプセル」（出願当初の名称「ラジカル硬化型化合物用粒状被覆硬化剤及びこれを用いたアンカーボルト固定用組成物」）とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
争点は，上記発明が，特開昭６１－２４３８７６号公報（甲４。以下「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明」という。）及び特開平２－５２０３８号公報（甲５。以下「引用例２」という。）に記載された発明から容易に想到することができるか否か，特に，審決が引用発明自体及び同発明と本願の発明の一致点・相違点を正しく認定したか否かである。
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１２月５日，本願発明につき出願し（平成９年特許願第５１４９２８号。優先権主張平成７年１２月６日，平成８年８月１４日日本国），その後，平成１０年５月１１日付け及び平成１８年６月６日付けで補正をしたが，特許庁は，同年８月１４日付けで拒絶査定をした。
原告は，同年９月２１日，上記拒絶査定に対する不服審判請求をし，同年１０月２０日付けで補正をした。
特許庁は，上記審判請求を不服２００６－２０９７５号事件として審理し，平成２１年２月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
２ 発明の内容
本件における発明は，平成１８年１０月２０日付けの手続補正により補正された明細書（甲３）の特許請求の範囲の請求項１ないし請求項７に記載されたものである（以下，請求項１に記載されたものを「本願発明」という。請求項２以下は省略する。）。
【請求項１】「密閉構造を有する容器，及び該容器に収容されてなる，(1)ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第１ラジカル硬化型化合物及び硬化促進剤とからなる硬化性組成物，及び(2)該硬化性組成物(1)用粒状被覆硬化剤であって，全表面が，ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第２ラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体からなり，該第１及び第２ラジカル硬化型化合物は同じか異なっている粒状被覆硬化剤の複数の粒子，を包含してなるアンカーボルト固定用組成物を包含してなり，該容器がアンカーボルトをカプセルに施す時にアンカーボルトの作用により破砕可能であることを特徴とするアンカーボルト固定用カプセル。」
３ 審決の内容
審決は，次のとおり，引用発明及び引用例２に記載された発明から本願発明を想到することは容易であったとして，本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1) 引用発明の内容
「引用文献３（判決注：引用例１を指す。）の特許請求の範囲第１項には，
『アクリル化合物を主体とする硬化性接着剤において，
エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物を硬化性アクリル化合物として含有することを特徴とするアクリル化合物を主体とする硬化性接着剤。』が記載されている（摘示３－１）。
また，引用文献３の（摘示３－４）において，『本発明の接着剤は穿孔中にだぼおよびアンカーボルトを固定するために使用するのが特に有利である。』と記載され，かかる使用に際しての接着剤の形態について，『反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる。パトローネまたは同様な単一体は大部分の場合にガラスまたは例えば脆いプラスチックを包含する他の容易に破壊される材料から構成する。パトローネは穿孔中に導入した後にだぼまたはアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊され，この際パトローネの壁材料は充填剤として作用することができ，充填剤の部分に加えられる。』と記載されるとともに，『しかし，１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。』と記載されている。
そして，上記（摘示３－４）の『反応性樹脂』が（摘示３－１）の『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物』である『硬化性アクリル化合物』を指すものであることは明らかであり，また，（摘示３－４）の『しかし，１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。』との記載は，『反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる』形態における『２個の室に分けて入れる』形態に代えて，『１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている』形態を採用し得ることを意味するものと認められる。
してみると，引用文献３には，『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物と，マイクロカプセル中に封入された硬化剤とを，パトローネ中に入れたものであり，パトローネは穿孔中に導入した後にアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊されるものである，アンカーボルトを固定するために使用するパトローネ』が記載されているものと認められる。
さらに，引用文献３の（摘示３－２）において，『ラデイカル硬化性の反応性樹脂に対する硬化剤としては，過酸化ジアリール，例えば，過酸化ジベンゾイル（ＢＰ）・・・などのような重合開始剤を含有させることができる。』と記載され，（摘示３－３）において，『樹脂溶液は冷間硬化性不飽和ポリエステル樹脂の場合に普通に使用されているような促進剤で予め硬化を促進させることができる。』と記載されている。
そして，上記（摘示３－２）の『ラデイカル硬化性の反応性樹脂』及び（摘示３－３）の『樹脂溶液』が，（摘示３－１）の『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物』である『硬化性アクリル化合物』を指すものであることは明らかである。したがって，引用文献３には，『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物と，促進剤と，マイクロカプセル中に封入された過酸化ジベンゾイルからなる重合開始剤を含有する硬化剤とを，パトローネ中に入れたものであり，パトローネは穿孔中に導入した後にアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊されるものである，アンカーボルトを固定するために使用するパトローネ』の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。」
(2) 本願発明と引用発明の一致点及び相違点
ア 前提となる対応関係
「引用発明の『パトローネ』は，本願発明の『密閉構造を有する容器』及び『カプセル』に相当するものである。
また，引用発明の『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物』，『促進剤』，『過酸化ジベンゾイルからなる重合開始剤』及び『穿孔中に導入した後にアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊される』は，それぞれ，本願発明の『ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第１ラジカル硬化型化合物』，『硬化促進剤』，『有機過酸化物』及び『アンカーボルトを施す時にアンカーボルトの作用により破砕可能である』に相当するものである。さらに，引用発明の『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物』と『促進剤』とは，本願発明の『硬化性組成物』に相当する組成物を形成するものであり，引用発明の『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物』と『促進剤』と『マイクロカプセル中に封入された過酸化ジアリールなどの重合開始剤を含有する硬化剤』とは，本願発明の『アンカーボルト固定用組成物』に相当する組成物を形成するものと認められる。」
イ 本願発明と引用発明の一致点
「『密閉構造を有する容器，及び該容器に収容されてなる，(1)ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第１ラジカル硬化型化合物及び硬化促進剤とからなる硬化性組成物，及び(2)硬化性組成物(1)用の硬化剤であって，有機過酸化物を含むもの，を包含してなるアンカーボルト固定用組成物を包含してなり，該容器がアンカーボルトをカプセルに施す時にアンカーボルトの作用により破砕可能であることを特徴とするアンカーボルト固定用カプセル』の発明である点」
ウ 本願発明と引用発明の相違点
「(2)硬化性組成物(1)用の硬化剤について，本願発明においては，『粒状被覆硬化剤であって，全表面が，ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第２ラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体からなり，該第１及び第２ラジカル硬化型化合物は同じか異なっている粒状被覆硬化剤の複数の粒子』を用いるのに対して，引用発明においては，『マイクロカプセル中に封入された有機過酸化物』を用いる点」
(3) 容易想到性について
「引用文献１（判決注：引用例２を指す。）には，『芯物質が油溶性有機過酸化物で，皮膜がウレタン系樹脂，スチレン系樹脂又はメタクリル酸エステル系樹脂からなるカプセル体。』及び『固体状油溶性有機過酸化物，保護コロイド剤水溶液及び上記固体状油溶性有機過酸化物より半減期が短い過酸化物の存在下に，スチレン又はメタクリル酸エステルを含有する単量体を懸濁重合することにより，当該固体状油溶性有機過酸化物の周囲にスチレン系樹脂皮膜又はメタクリル酸エステル系樹脂皮膜を形成させることを特徴とするカプセル体の製造法。』が記載されており（摘示１－１），『本発明により得られるカプセル体は重合反応時或いは加硫反応時の反応促進剤やエラストマー組成物の加硫剤として有用である。』と記載されている（摘示１－２）。
また，（摘示１－４）の『(2)芯材が固体状油溶性有機過酸化物で，皮膜がスチレン系樹脂又はメタクリル酸エステル系樹脂からなるカプセル体の製造法・・・
上記過酸化物の好ましい粒径は１０～５００μｍである。』との記載からみて，（摘示１－１）の『カプセル体』の粒径は，一般に『マイクロカプセル』と呼称される範囲のものと認められる。
してみると，本願の優先権主張日前において，重合反応時或いは加硫反応時の反応促進剤やエラストマー組成物の加硫剤として用いられる，芯物質が有機過酸化物であるマイクロカプセルの製造方法として，『固体状油溶性有機過酸化物，保護コロイド剤水溶液及び上記固体状油溶性有機過酸化物より半減期が短い過酸化物の存在下に，スチレン又はメタクリル酸エステルを含有する単量体を懸濁重合することにより，当該固体状油溶性有機過酸化物の周囲にスチレン系樹脂皮膜又はメタクリル酸エステル系樹脂皮膜を形成させる』方法は，公知であるものと認められる。
そして，引用発明の『マイクロカプセル中に封入された有機過酸化物』は『重合開始剤』，すなわち，引用文献１に記載された『重合反応時の反応促進剤』として用いられるものであるから，引用発明の『マイクロカプセル中に封入された有機過酸化物』の製造方法として，本願の優先権主張日前に公知である『固体状油溶性有機過酸化物，保護コロイド剤水溶液及び上記固体状油溶性有機過酸化物より半減期が短い過酸化物の存在下に，スチレン又はメタクリル酸エステルを含有する単量体を懸濁重合することにより，当該固体状油溶性有機過酸化物の周囲にスチレン系樹脂皮膜又はメタクリル酸エステル系樹脂皮膜を形成させる』方法を採用することは当業者が容易になし得ることである。
また，当該方法により製造された『有機過酸化物の周囲にスチレン系樹脂皮膜又はメタクリル酸エステル系樹脂皮膜を形成させ』たマイクロカプセルが，『全表面が，スチレン又はメタクリル酸エステルを含有する単量体に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体』の構造を有する『粒状被覆硬化剤』であり，かかる『粒状被覆硬化剤』が『複数』の『粒子』からなるものであることは明らかである。
さらに，『スチレン又はメタクリル酸エステルを含有する単量体』は，『ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第２ラジカル硬化型化合物』に該当するものであり，前記『第２ラジカル硬化型化合物』は，『エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物』である『第１ラジカル硬化型化合物』と異なるものであるから，上記『有機過酸化物の周囲にスチレン系樹脂皮膜又はメタクリル酸エステル系樹脂皮膜を形成させ』たマイクロカプセルは，上記相違点に係る『粒状被覆硬化剤であって，全表面が，ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第２ラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体からなり，該第１及び第２ラジカル硬化型化合物は同じか異なっている粒状被覆硬化剤の複数の粒子』に相当するものである。したがって，上記相違点は，当業者が容易になし得るものである。
そして，引用文献１の（摘示１－３）の『本発明のカプセル体は有機過酸化物が耐久性の大きな高分子で緻密に被覆され，且つ均一な微粒子の形態を有しているため，衝撃に対して安定であり，他の液状，粉末又はペレット状の原料との混合が容易である。』との記載，（摘示１－５）の『本発明のカプセル体は耐熱性，耐水性及び耐油性に優れた重合体皮膜で被覆されているため，保管時における安定性がよく，又重合反応時の反応促進剤して使用すると，反応以前の安定性即ちポットライフ性を高めることができる。』との記載からみて，本願明細書等に記載された『本発明の粒状被覆硬化剤は，取り扱い性に優れるだけでなく，ラジカル硬化性化合物中に均一に分散させることができるため，優れた硬化性能を発揮する。』との効果は，当業者が予測し得る範囲内のものであり，また，同明細書等に記載された『このため，本発明の粒状被覆硬化剤は，透水レジンモルタルや注型用樹脂等の様々な用途に用いられるラジカル硬化性樹脂及びラジカル重合性単量体用の硬化剤として有用であり，特にアンカーボルト固定用組成物に用いると，製品寿命が長いだけでなく，高強度でアンカーボルトを母材に固定することができる優れたアンカーボルト固定用組成物を得ることができる。』との効果も，引用文献３の（摘示３－４）の『本発明の接着剤は穿孔中にだぼおよびアンカーボルトを固定するために使用するのが特に有利である。』との記載と，上記引用文献１の（摘示１－３）及び（摘示１－５）の記載とから，当業者が予測し得る範囲内のものである。」
第３ 原告主張の要旨
審決は，次のとおり，引用発明の認定を誤り，引用発明と本願発明の一致点，相違点の認定を誤り，さらに容易想到性の判断を誤ったものであって，取消しを免れない。
１ 取消事由１（引用発明の認定及び同発明と本願発明の一致点・相違点の認定の誤り）
(1) 審決は，引用例１（甲４）の「本発明の接着剤は穿孔中にだぼおよびアンカーボルトを固定するために使用するのが特に有利である。」「実際に，反応性樹脂および硬化剤はその都度所望の成分と共に個別にあるいは一緒に直接混合後に穿孔中に導入することができる。」（以下「本件記載Ａ」という。）「しかし，大部分の場合に，反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる。パトローネまたは同様な単一体は大部分の場合にガラスまたは例えば脆いプラスチックを包含する他の容易に破壊される材料から構成する。パトローネは穿孔中に導入した後にだぼまたはアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊され，この際パトローネの壁材料は充填剤として作用することができ，充填剤の部分に加えられる。」（以下「本件記載Ｂ」という。）「しかし，１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。」（以下「本件記載Ｃ」といい，本件記載ＡないしＣをまとめて「本件記載」ともいう。）との記載につき，誤って認定した。
本件記載につき，主要成分の反応性樹脂と硬化剤との２成分に着目してこれを穿孔中に導入するまでの操作を整理すると，本件記載Ａの態様（反応性樹脂と硬化剤を個別に穿孔中に導入するか，又は，反応性樹脂と硬化剤とをあらかじめ混合した後，この混合物を穿孔中に導入する態様），本件記載Ｂの態様（反応性樹脂と硬化剤とをパトローネ中に２個の室に分けて入れて，同パトローネを穿孔中に導入する態様），本件記載Ｃの態様（１種の成分，例えば硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている態様）の三つの態様について述べたものである。
そして，本件記載Ｃの態様については，具体的にどのような硬化剤を使用するのか，どのような皮膜材質でどのようにマイクロカプセル化するのか，マイクロカプセルを他の成分との関係でどのような形態として使用するものか等，具体的な事項は全く明らかにされていない。
しかし，文脈からすれば，本件記載Ｃの態様としては，本件記載Ａの態様のように各成分をそのまま穿孔中に直接導入するのではなく，本件記載Ｂの態様のように二つの成分ともにパトローネ中に分けて封入するのに対して，一方の成分だけをマイクロカプセルに封入して穿孔中に導入する態様を示しているものと解される。このことは，本件記載Ｂにおける「パトローネの壁材料がアンカーボルトにより破壊されて充填剤として作用する」旨の説示に対応するように，本件記載Ｃにおいて「アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。」と説示されている（パトローネの破壊について言及がない）ことからも明らかである。また，引用例１には，本件記載Ｃの態様につき，マイクロカプセルを含め接着剤全体をパトローネに収納するカートリッジ型であることを窺わせる説示は一切ない。少なくとも，審決が認定するように，「反応性樹脂材料および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる」形態に代えて，「１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている」形態を採用し得ることを意味するものではない。まして，引用例１には「硬化性アクリル化合物と，マイクロカプセル中に封入された硬化剤とを，パトローネ中に入れたものであり，パトローネは穿孔中に導入した後にアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊されるものである，アンカーボルトを固定するために使用するパトローネ」が記載されているものとは認められない。
(2) 以上のとおり，引用例１は，反応性樹脂と硬化剤との２種の成分をいずれもパトローネ中に封入する態様（本件記載Ｂ）に対して，１種の成分だけを，例えば硬化剤をマイクロカプセルに封入させて使用する態様も可能であることを指摘するもの（本件記載Ｃ）であって，同態様においては，接着剤全体はカプセルの形態として使用するものではない。
したがって，引用例１記載の接着剤をアンカーボルト固定用に使用する態様の記述中，密閉構造を有する容器に収納する態様，すなわち接着剤全体をカプセルの形態として使用するのは本件記載Ｂの態様のものだけである。
そこで，同態様のものと本願発明とを対比すると，「①本願発明では,単に密閉構造を有する容器であるのに対して，本件記載Ｂの態様では，２個の室に分けている密閉構造を有する容器であり，容器の構造が相違している点，②密閉構造を有する容器に収納する硬化剤が，本願発明では，全表面がラジカル硬化型樹脂及びラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体であるのに対し，本件記載Ｂの態様では，該特定の硬化樹脂の層により全表面が被覆された有機過酸化物ではない点」の２点が相違点となる。
２ 取消事由２（容易想到性に関する判断の誤り）
(1)ア引用例２には，「芯物質が油溶性有機過酸化物で，皮膜がウレタン樹脂，スチレン系樹脂又はメタクリル酸エステル系樹脂からなるカプセル体」が記載されている。
同カプセル体は，有機過酸化物の保管時の安定性，及び使用時の均一な反応性を付与することを目的として，過酸化物を特定の樹脂皮膜でカプセル化したものであって，過酸化物の衝撃に対する安定性，反応の均一性の向上を実現するために，耐久性の大きな高分子で緻密に被覆され，かつ均一な微粒子の形態を有する点が特徴である。
引用例２記載の懸濁重合法により有機過酸化物のカプセル体の粒径を大きくするには，芯物質の有機過酸化物に大きな粒径のものを使用することになるが，有機過酸化物は爆発の危険性があり，取扱いが難しく，通常，粒径を増大化するようなことはしない。また，仮に，希釈剤との混合により造粒した過酸化物を芯物質として懸濁重合しようとしても，造粒した芯物質を水中に分散させると，吸水して成形体がもろくなり，さらに攪拌すると成形体の形状を保持することができないから，引用例２に記載された発明につき，引用発明と組み合わせるべき動機が存在しない。仮に，引用例２記載のマイクロカプセルをアンカーボルト固定用に使用することを試みたとしても，同カプセルは，数十μｍの微小粒径の微細なマイクロカプセル形態で，しかも耐久性の大きな高分子で緻密に被覆されているため，これを破砕することが困難であり，ラジカル硬化型樹脂を十分に硬化させることができない。確かに，引用例２において，「ポットライフ性を高めることができる」旨の記載があるが，アンカーボルト固定用途の要求は，ポットライフ性のみではなく，使用時に非常に短時間で過酸化物カプセル体が破砕されなくてはならないという易破砕性の要求も満足させる必要があるところ，引用例２記載のマイクロカプセル体は，その皮膜の軟化温度まで保護皮膜としての機能を有するものであり，同保護機能は，加熱による皮膜の軟化・溶融により，あるいは，擦り潰しによる皮膜の破壊により解除されるものであって，同解除には，加熱混練あるいは強力な圧力を長時間かけなければならず，攪拌混合時間が非常に短いという独自の制約条件が課されているアンカーボルト固定用用途に使用する動機付けはないといえる。
イ 本願発明の「アンカーボルト固定用カプセル」においては，被覆硬化剤の粒状成形体の粒径自体は要旨とするものではないが，アンカーボルト固定用カプセルに使用する被覆硬化剤の粒状成形体の粒径については，破砕性や作業性の観点から事実上制限があることは，当業者には容易に理解できることである。
そして，使用時の攪拌による破砕性，アンカーボルト固定用カプセルの製造工程における容器内への充填作業時のトラブル防止の観点から，本願発明に用いられる粒状成形体の粒径は０．５ないし１５．０ｍｍ，好ましくは１ないし１０ｍｍと記載されている。また，このように粒径の大きい有機過酸化物の取扱いの安全性の観点から，炭酸カルシウム，硫酸カルシウム等の無機物で希釈して成形する旨も記載されており，さらに，有機過酸化物の粒状成形体の成形法，強度についても記載されている。
他方で，引用例２の過酸化物のマイクロカプセル体の粒径につき５００μｍのものが記載されているとしても，このような粒径は，引用例２においても推奨されてはいない上，これがアンカーボルト固定用用途に有用であることを示唆する記述もなく，さらに，粒径を大きくする場合に，安全性の観点からこれを無機物で希釈して成形体とすることについても全く記載がない。引用例２記載のものにつき，有機過酸化物の成形体を被覆すべく，懸濁重合の芯物質として水系中に攪拌すると，成形体はぼろぼろに崩れてしまう（乙１０ないし１４は，いずれも過酸化物を芯物質とする懸濁重合法について記載するものではなく，引用例２記載の過酸化物のカプセル化技術とは無関係である。）。
なお，引用例２に記載された「本発明のカプセル体は他の反応性原料と十分に均一な混合がなされ，かつ混合後に，圧力，加熱等の外部因子によって初めて，過酸化物の分解反応が開始されるので，工程管理が容易であり，且つ得られた製品も外観的，構造的に均一で高度の物性を有している」との効果については，具体的にはエラストマーの加硫についてのものであり，こうした効果が，独自の条件下での硬化反応に係るアンカーボルト固定用途における効果を示唆するものでないことは明らかである。
(2) 以上のとおりであるから，相違点についての審決の認定に前述のような誤りがないとしても，上述のとおり，微細な粒径に加え，被覆の堅固さを特徴とする引用例２記載のカプセル体を，穿孔中での攪拌混合に厳しい制約があるアンカーボルト固定用の用途に使用する動機付けはない上，「製品の寿命が長く，かつ高強度でアンカーボルトを固定できる」との顕著な効果も期待できないから，審決は，容易想到性についての判断を誤ったものである。
第４ 被告の反論
１ 取消事由１に対して
(1) 主剤と硬化剤の２成分よりなる結合材を用いてアンカーボルトを固着する技術分野においては，カートリッジ（本願発明における「カプセル」，引用例１におけるパトローネに相当する。）を用いるもの（カートリッジ型アンカー），結合材の主剤・硬化剤の既混合の流体をメクラ穴に注入するもの（注入型アンカー）の２つの方法が存在しており，これら２つの方法は技術常識である（乙１ないし４参照）。そして，引用発明は，接着剤自体の発明であって，その使用形態に着目するものではないことからみても，本件記載は，上記技術常識を前提とするものと解するのが合理的であり，以上からすれば，本件記載Ａは注入型アンカーの方法につき，本件記載Ｂはカートリッジ型アンカーの方法につき，それぞれ記載しているものと解される。
そして，本件記載Ｃが，カートリッジ型アンカーの方法につき記載した本件記載Ｂのすぐ後に続いて記載されていること，接着剤において，硬化剤をマイクロカプセル中に封入することにより，使用前における反応性樹脂と硬化剤とのこれら２種の成分間の反応を回避して接着剤としての貯蔵期間を確保することは技術常識であり（乙５ないし９参照），一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れることも，硬化剤をマイクロカプセル中に封入することも，使用前における反応性樹脂と硬化剤とのこれら２種の成分間の反応を回避して接着剤としての貯蔵期間を確保するためのものである点で共通することからして，本件記載Ｃは，あくまでもカートリッジ型アンカーの方法の一態様として記載されたものと解するのが自然である。
したがって，本件記載ＡないしＣが，３つの態様につき分けて述べたものとする原告の主張は，その前提において誤りである。
(2) 仮に，本件記載ＡないしＣが，３つの態様につき分けて述べたものであるとしても，以下のとおり，原告の主張は誤りである。
すなわち，本件記載Ｃは，本件記載Ａ，Ｂの後に記載されており，本件記載Ｃとして記載された事項が「１種の成分，例えば硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる」ということであるから，本件記載Ａ，Ｂの態様それぞれにおいて，さらに，本件記載Ｃの態様が適用可能であることを表していると解する余地があるが，専ら本件記載Ａの態様につき本件記載Ｃの態様を適用できることを表しているとは解されない。
そして，前述のとおり，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れることも，硬化剤をマイクロカプセル中に封入することも，共に使用前における反応性樹脂と硬化剤とのこれら２種の成分間の反応を回避して接着剤としての貯蔵期間を確保するためのものである点で共通するから，本件記載Ｃの態様を本件記載Ｂの態様において適用するに際しては，硬化剤をマイクロカプセル中に封入すれば，一個のパトローネ中，２個の室に分けて入れる必要がないことは自明である。
そうすると，「『反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる』形態における『２個の室に分けて入れる』形態に代えて，『１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている』形態を採用し得ることを意味するものと認められる」との審決の認定に誤りはない。なお，マイクロカプセル入りのパトローネを使用した場合には，パトローネの壁材料及びマイクロカプセルの壁材料が共にアンカーボルトにより破壊されることは当然のことにすぎず，引用例１における「アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される」との記載は，原告の主張の根拠にはならない。
(3) 以上を前提とすれば，引用発明と本願発明において，容器の構造に差異はないことになり，審決における一致点・相違点の認定にも誤りはない。
２ 取消事由２に対して
(1) 引用例２において，「反応以前の安定性即ちポットライフ性を高めることができる。」と記載されており，これは，引用例１におけるマイクロカプセルの機能と共通するものであるから，引用発明に，引用例２記載の発明を適用することについての動機付けは十分である。
他方で，マイクロカプセルの粒径についての原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。付言すると，引用例２に記載されたマイクロカプセルの製造に用いられる有機過酸化物の粒径と，本願発明の粒状被覆硬化剤の製造に用いられる有機過酸化物の粒状成形体の粒径とは，本願明細書において実際上採用される寸法とも５００μｍ（０．５ｍｍ）において重複する。また，懸濁重合によっても，粒径が５００μｍを超えるものが得られることは，乙１０ないし１４からも明らかであり，この点に差異があるとすることはできない。
そして，引用例２においては，有機過酸化物（粒径が５００μｍであるものを含む。）を樹脂皮膜でカプセル化したカプセル体が現に記載されているから，有機過酸化物を希釈剤により希釈造粒した過酸化物を用いる必要はなく，上記カプセル体の製造方法を，引用例１のマイクロカプセルの製造方法に適用できるのは明らかである上，引用例２においては，上記カプセル体が，過酸化物の衝撃に対する安定性に優れたものであることも記載されている。
このほか，引用例２における皮膜として，スチレン系樹脂又はメタクリル酸エステル系樹脂が記載されており，これらは，本願発明における「第２ラジカル硬化型化合物」と一致するものであるし，引用例１には，「１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。」と記載されているのであるから，審決も述べるとおり，粒径，形状，材質を調節するなどの手段により，「アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される」ようなものとすることは，当業者が当然に行う事項であり，格別の困難はない。
(2) 審決が認定したとおり，引用例２において「反応以前の安定性即ちポットライフ性を高めることができる。」と記載されており，本願発明における「寿命が長い」という効果については，当業者が予測し得ることである。
同様に，引用例２において「本発明のカプセル体は他の反応性原料と十分に均一な混合がなされ，かつ混合後に，圧力，加熱等の外部因子によって初めて，過酸化物の分解反応が開始されるので，工程の管理が容易であり，且つ得られた製品も外観的，構造的に均一で高度の物性を有しているものである。」と記載されていることから，本願発明における「高強度でアンカーボルトを固定できる」という効果についても当業者が予測し得ることである。
第５ 当裁判所の判断
１ 取消事由１について
(1) 本願明細書（平成１８年１０月２０日付け補正後のもの。甲３）には，以下の記載がある。
ア 【００１０】
「発明の概要本発明者らは，上記のような問題点のない優れたラジカル硬化型樹脂及び／又はラジカル重合性単量体用の硬化剤を開発するために鋭意研究を重ねた結果，ラジカル硬化型樹脂及び／又はラジカル重合性単量体（第１ラジカル硬化型化合物）を硬化させるための粒状被覆硬化剤であって，全表面が，第１ラジカル硬化性化合物と同じか異なる第２ラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体からなる粒状被覆硬化剤が，取扱い性に優れるだけでなく，上記の第１ラジカル硬化型化合物中に均一に分散させることができるため，優れた硬化性能を発揮し，特にアンカーボルト固定用組成物に用いると，高強度でアンカーボルトを母材に固定することができ，更に常温で少なくとも１ヵ月以上の長い製品寿命を有する１液型のアンカーボルト固定用組成物を得ることができることを意外にも知見した。本発明は上記の新しい知見に基づいてなされたものである。」
イ 【００１１】
「従って，本発明の１つの目的は，取り扱い性に優れるだけでなく，優れた硬化性能を発揮するラジカル硬化型化合物用粒状被覆硬化剤を提供することにある。
本発明の他の１つの目的は，製品寿命が長く，しかも高強度でアンカーボルトを母材に固定することができるアンカーボルト固定用組成物を提供することにある。
本発明の更に他の１つの目的は，上記の特徴を持つ組成物を用いたアンカーボルト固定用カプセルを提供することにある。
本発明の更に他の１つの目的は，本発明の１つの好ましい態様のアンカーボルト固定用組成物の有利な製造方法を提供することにある。
本発明の上記及びその他の諸目的，諸特徴並びに諸利益は，添付の図面を参照しながら述べる次の詳細な説明及び請求の範囲の記載から明らかになる。」
ウ 【００２０】
「尚，粒状成形体が楕円形の断面を有するものである場合，この断面の長径と短径の平均値をこの粒状成形体の粒径とする。また，粒状成形体が表面に複数の凹凸を有するものの場合，公知の方法でこの粒状成形体の体積を求め，これと同じ体積を有する球の直径をこの粒状成形体の粒径とする。
有機過酸化物の粒状成形体の強度については，本発明の粒状被覆硬化剤をアンカーボルト固定用組成物に用いる際に，上記硬化剤がアンカーボルト施工時のハンマードリル等による機械攪拌で破砕可能であれば特に限定されない。しかし，ラジカル硬化型化合物を含む硬化性組成物(1)中に有機過酸化物の粒状成形体よりなる上記粒状被覆硬化剤の複数の粒子(2)を単独で分散させる時や，更には骨材と混合充填して用いる際に有機過酸化物の粒状成形体よりなる粒状被覆硬化剤の崩壊を防ぐ必要があるため，上記粒状成形体の破壊強度は，１５０ｇｆ／ｃｍ以上であることが好ましく，１ｋｇｆ／ｃｍ以上であることが更に好ましい。一方，上記破壊強度が高すぎると，アンカーボルト施工時の機械攪拌で粒状被覆硬化剤を破砕できなくなるので，２００ｋｇｆ／ｃｍを越えないことが好ましい。」
エ 【００３３】
「本発明のアンカーボルト固定用組成物の使用方法としては，アンカーボルトを施工しようとする穿孔内へ該組成物を充填する前又は充填した後に，該組成物中の粒状被覆硬化剤の複数の粒子(2)を破砕すると同時に硬化性組成物(1)と混合させる方法がある。どちらの方法にしろ，粒状被覆硬化剤の破砕及びそれに伴なう破砕硬化剤と硬化性組成物(1)との混合により，破砕前は硬化樹脂の層により保護されていた硬化剤の活性部位は，硬化性組成物(1)と接触することになる。粒状被覆硬化剤の複数の粒子(2)を破砕すると同時に硬化性組成物(1)と混合させる方法としては，穿孔内への充填前であればミキサーを使用する方法が挙げられ，充填後であればアンカーボルトの回転・打撃を利用する方法が挙げられる。」
オ 【００３５】
「本発明の組成物を上記のようなアンカーボルト固定用カプセルに用いることにより，アンカーボルト施工時に所望の組成を有するアンカーボルト固定用組成物を孔内に配置させることができるため，安定した高い固着力を達成することができる。上記の容器としては，アンカーボルト施工時の回転・打撃等で破砕又は引き裂きが可能で，硬化性組成物(1)中の第１ラジカル硬化型化合物，及び硬化促進剤及び／又は単官能の反応性単量体の浸透を遮断し，これらが容器外部へ逸散することをを防ぐことができるものであれば特に限定されないが，通常はガラス，合成樹脂，合成樹脂フィルム類，紙類等の材料からなる筒状のものが用いられる。容器のサイズはアンカーボルトを固定する母材に穿孔された孔の径等に合わせて適宜選択することができる。」
(2) 引用例１（甲４）には，以下の記載がある。
ア 「特許請求の範囲」
「１．アクリル化合物を主体とする硬化性接着剤において，
エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物を硬化性アクリル化合物として含有することを特徴とするアクリル化合物を主体とする硬化性接着剤。」
イ 「発明の詳細な説明」
「本発明はアクリル化合物を主体とする硬化性接着剤に関するものである。
不飽和ポリエステル樹脂またはポリウレタンもしくはその形成パートナーを主体とする反応性樹脂は接着剤として古くから知られている。普通，一方の成分が反応性樹脂もしくは一方の反応パートナーを含有していて，他方の成分が硬化剤もしくは他方の反応パートナーを含有している二成分系が重要である。充塡剤，促進剤，安定剤，反応性溶媒を包含する溶媒，染料などのような他の通常の成分を一方および／または他方の成分中に含有させることができる。両成分を混同すると，硬化生成物を生成しながら反応が進行する。穿孔中のアンカーボルトを固定するには，パトローネ中に収容される成分を分離しておくために，普通２個の室を有するパトローネを使用する。パトローネを穿孔中に入れ，アンカーボルトを回しながら穿孔中に挿入することによりパトローネおよび室が破壊され，かくして両成分が混合される。」（２頁左上欄１５行～右上欄１３行）
「ラデイカル硬化性の反応性樹脂に対する硬化剤としては，過酸化ジアリール，例えば，過酸化ジベンゾイル（ＢＰ）または過酸化ビス（４－クロルベンゾイル）（ＣＬＢＰ），過酸化ケトン，例えば，過酸化メチルエチルケトン（ＭＥＫＰ）または過酸化シクロヘキサノン（ＣＨＰ），アルキルペルエステル，例えば，過安息香酸ｔ－ブチル（ＴＢＴＰＢ）などのような重合開始剤を含有させることができる。これらの硬化剤は普通の分量，例えば，全物質に対して０．５～５重量％含有させる。」（３頁左下欄１３行～右下欄２行）
「樹脂溶液は冷間硬化性不飽和ポリエステル樹脂の場合に普通に使用されているような促進剤で予め硬化を促進させることができる。かかる促進剤としては,例えば，ジメチルアニリン，ジエチルアニリン，ジメチル－ｐ－トルイジン，オクタン酸コバルト，ナフテン酸コバルト，ならびにコバルト／アミン混合促進剤を使用することができる。」（４頁左上欄１２～１８行）
「本発明の接着剤は穿孔中にだぼおよびアンカーボルトを固定するために使用するのが特に有利である。実際に，反応性樹脂および硬化剤はその都度所望の成分と共に個別にあるいは一緒に直接混合後に穿孔中に導入することができる。しかし，大部分の場合に，反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる。パトローネまたは同様な単一体は大部分の場合にガラスまたは例えば脆いプラスチックを包含する他の容易に破壊される材料から構成する。パトローネは穿孔中に導入した後にだぼまたはアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊され，この際パトローネの壁材料は充塡剤として作用することができ，充塡剤の部分に加えられる。しかし，１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。」（４頁右下欄８行～５頁左上欄５行）
(3) 検討
ア 審決は，前記第２．３(1) のとおり，引用発明において，マイクロカプセル中に封入された硬化剤がパトローネ中に入れられた旨認定しているところ，前記(2)イのとおり，引用例１には，「しかし，１種の成分，例えば，硬化剤がマイクロカプセル中に封入されている系も使用することができる。アンカーボルトを挿入した際にマイクロカプセルの壁材料が破壊される。」との記載（本件記載Ｃ）があるものの，それ以外にマイクロカプセルについての記載はない。
そこで，本願出願時の技術常識を踏まえて，引用例１に，マイクロカプセル中に封入された硬化剤が，さらにパトローネ中に入れられた態様のものが記載されているといえるかにつき，以下検討する。
イ 引用例１における本件記載Ｃの直前の記載である本件記載Ｂ，すなわち「しかし，大部分の場合に，反応性樹脂および硬化剤を，単一体，例えば，一個のパトローネ中に２個の室に分けて入れる。…パトローネは穿孔中に導入した後にだぼまたはアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊され，この際パトローネの壁材料は充塡剤として作用することができ，充塡剤の部分に加えられる。」との記載は，パトローネを破壊することで，パトローネの各室に収納されていた硬化剤と反応性樹脂が混合されることを説明するものである。そして，これに続く本件記載Ｃが，「しかし」に始まり，「マイクロカプセルの壁材料が破壊される。」で終わっていることからすれば，パトローネの破壊によって硬化剤と反応性樹脂との混合を行うことに代えてマイクロカプセルの破壊によっても上記両成分の混合を行うことができる旨を説明しているにすぎず，マイクロカプセル中に封入された硬化剤がさらにパトローネ中に入れられた構成までが開示されているとみることはできない。そして，本件記載Ｃにおいては，単にマイクロカプセルの壁材料の破壊が記載されるにとどまり，パトローネの（壁材料の）破壊についての記載がないことも上記結論を裏付けるものである。
ウ これに対し，被告は，２成分よりなる結合材を用いてアンカーボルトを固着する技術分野において，カートリッジ型アンカーと注入型アンカーの２つの方法があることは技術常識であり，接着剤において硬化剤をマイクロカプセル中に封入することにより，使用前における反応性樹脂と硬化剤との反応を回避して貯蔵期間を確保することもまた技術常識であって，以上を前提とすれば，引用例１におけるマイクロカプセル中に封入された硬化剤はカートリッジ型アンカーの方法の一態様として記載されていると主張する。
確かに，証拠（乙１ないし４）から，本願発明出願時に，主剤と硬化剤の２成分からなる結合材を用いてアンカーボルトを固着する技術分野において，カートリッジを用いるものと，主剤・硬化剤の既配合の流体をメクラ穴に注入するもの（注入型アンカー）の２つの方法があったこと，証拠（乙５ないし９）から，本願発明出願時に，接着剤において，硬化剤をマイクロカプセル中に封入することにより，接着剤としての貯蔵期間を確保するとともに，短時間での重合を可能とする方法があったことが，それぞれ認められる。
しかし，本件に顕れた一切の証拠を精査してもなお，本願出願時において，「マイクロカプセル中に封入した硬化剤をさらにパトローネ中に入れる，すなわちカートリッジ型アンカーの方法に用いること」が技術常識であったとは認められず，この点に関する被告の主張は理由がない。
エ 以上のとおり，引用例１には，マイクロカプセル中に封入された硬化剤をさらにパトローネ中に収納する形態について記載されているとはいえず，パトローネを用いる場合には，２個の室を有するパトローネのいずれかの室に，マイクロカプセル中に封入されていない硬化剤を入れる方法が記載されている（本件記載Ｂ）にすぎない。他方，マイクロカプセル中に封入された硬化剤を使用する形態については，パトローネ中に入れられず，直接穿孔中に導入する方法が記載されている（本件記載Ｃ）にとどまる。
そうであるとすれば，審決は，引用発明につき，「エポキシ基を有するビスフェノール化合物および／またはノボラック化合物を使用してアクリル酸またはアクリル酸誘導体を転化させることによって得られる反応生成物である硬化性アクリル化合物と，促進剤と，過酸化ジベンゾイルからなる重合開始剤を含有する硬化剤とを，２個の室を有するパトローネ中に入れたものであり，パトローネおよび室は穿孔中に導入した後にアンカーボルトを挿入，回転させることによって破壊されるものである，アンカーボルトを固定するために使用するパトローネ」と認定すべきであって，「硬化剤をマイクロカプセル中に封入した上で，これをさらにパトローネ中に入れた」旨認定した審決には誤りがあるといわざるを得ない。
オ また，以上を前提とすると，本願発明と引用発明との間には，少なくとも，「(2)硬化性組成物(1)用の硬化剤について，本願発明は，『粒状被覆硬化剤であって，全表面が，ラジカル硬化型樹脂及びラジカル重合性単量体よりなる群から選ばれる少なくとも１つの第２ラジカル硬化型化合物に由来する硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体からなり，該第１及び第２ラジカル硬化型化合物は同じか異なっている粒状被覆硬化剤の複数の粒子』を用いるのに対して，引用発明は，その硬化剤について，硬化樹脂の層により被覆された有機過酸化物の粒状成形体を用いていない点」という相違点が存在し，審決には，相違点の認定に誤りがある。そして，このような認定の誤りが，審決の結論に影響を及ぼすおそれがあるのは明らかである。
以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由があり，審決にはこの点に関す
る誤りがあるため，その余の点について判断するまでもなく，審決を取り消すこととする。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
東海林保
裁判官
矢口俊哉
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/38212/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。