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最高裁第二小法廷判決棄却集民98号193頁

最二小判 昭和45年1月30日

昭和44年(オ)第885号 所有権移転登記抹消登記手続、同反訴請求

判示事項

控訴審における民訴法一三八条の適用の有無

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裁判所
最高裁判所第二小法廷
裁判年月日
昭和45年1月30日 (1970-01-30)
事件番号
昭和44年(オ)第885号
事件名
所有権移転登記抹消登記手続、同反訴請求
裁判の種類・結果
判決 棄却
判例集等
集民98号193頁
原審
大阪高等裁判所 昭和43年(ネ)第1809号 昭和44年6月5日
分野
民事

判示事項

控訴審における民訴法一三八条の適用の有無

裁判要旨

民訴法一三八条は控訴審にも適用がある。

参照法条

主文

本件上告を棄却する。

上告費用は上告人の負担とする。

理由

上告代理人井上吾郎、同佐野実の上告理由について。

記録によれば、昭和四四年二月一三日午前一〇時の原審における最初の口頭弁論期日において、原審が出頭しなかつた控訴(上告)代理人において控訴状を陳述したものとみなしていることが認められる。民訴法一三八条は控訴審にも適用があるから、原審の右措置はもとより適法であり、また、その旨を記載した原判決の事実摘示も適法である。されば、この点に関する所論は採用できない。

また、記録によれば、所論の準備書面(その内容は、第一審判決事実欄記載の上告人―原告―の主張と同一である。)を陳述した旨の記載がないから、原審において控訴(上告)代理人が右準備書面を陳述しなかつたことは明らかであり、右準備書面を陳述した旨の所論は、採用できない。

さらに、記録によれば、証人Dの証人尋問が唯一の証拠方法ではないから、その取調をしないで審理を終結しても違法でないことも明らかである。されば、この点に関する所論も採用できない。

なお、論旨中には違憲をいう点もあるが、その所論は、ひつきよう、上来の判示を非難するに帰するところ、その理由のないことは、すでに説示したとおりであるから、採用できない。

されば、論旨は、すべて採用に値いしない。

よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

最高裁判所第二小法廷

裁判長裁判官 草鹿浅之介

裁判官 城戸芳彦

裁判官 色幸太郎

裁判官 村上朝一

出典:裁判所ウェブサイト「裁判例検索」(https://www.courts.go.jp/hanrei/66747/detail2/index.html)。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの(正確な文言は原本PDFを参照)。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。