主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由について
一原審の適法に確定した事実関係及び記録上明らかな被上告人の在留経過の概要は、以下のとおりである。
１ 被上告人は、中国の国籍を有する者であるが、昭和六〇年九月一七日、日本国籍を有するAと婚姻し、昭和六一年一〇月二七日、出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第七九号による改正前のもの）四条一項一六号、出入国管理及び難民認定法施行規則（平成二年法務省令第一五号による改正前のもの）二条一号所定の「日本人の配偶者又は子」の在留資格をもって本邦に上陸を許可された。
２ 被上告人は、本邦上陸後しばらくの間、A方に同居していたが、その後、同女と不仲になり、昭和六二年四月ころ、A方を出て別居するようになった。
３ 被上告人は、右別居後も、「日本人の配偶者又は子」の在留資格により在留期間を一年とする数次の更新許可を受けて本邦に滞在していたが、平成二年一月四日付けでされた在留期間更新許可は、出国準備期間として平成元年一〇月二八日から平成二年一月二七日までの三箇月間在留期間を更新するというものであり、同年一月一九日付けでされたそれも、出国準備期間として同月二八日から四月二七日までの三箇月間在留期間を更新するというものであった。さらに、同年七月三〇日には、同年四月二八日から七月二七日までの三箇月の在留期間の更新許可と同時に、被上告人の在留資格を前記改正後の出入国管理及び難民認定法別表第一の三所定の「短期滞在」とし、在留期間を同月二八日から一〇月二五日までの九〇日とする在留資格変更許可がされた。
４ Aは、平成二年八月二三日、被上告人との間の婚姻無効確認訴訟を提起し、同年一二月二六日、右婚姻の無効を確認する第一審判決がされたが、被上告人は、右判決に対し控訴して争い、平成三年一〇月二二日、右第一審判決を取り消し、Aの請求を棄却する控訴審判決がされ、これが確定した。
５ 被上告人は、右訴訟が係属中である平成三年一月一〇日と同年四月一六日に、右訴訟が係属中であることを理由に「短期滞在」の在留資格による在留期間の更新申請を行い、各申請日にその許可を受けて本邦における在留を継続してきたが、右四月一六日付けの許可に係る在留期間が同年七月二二日で満了することになるため、同月六日、右在留期間満了後の在留期間の更新申請をしたところ、上告人は、被上告人の右申請に対し、右訴訟の控訴審判決が確定した後である平成四年二月一九日に至り、これを不許可とする本件処分を行った。
６ Aは、平成四年四月一七日、被上告人を相手方として離婚請求訴訟を提起し、右訴訟は、原審口頭弁論終結時には東京地方裁判所に係属中であった。二「短期滞在」の在留資格で本邦に在留する外国人から在留期間の更新申請がされた場合において、上告人は、通常であれば、当該外国人にっき、「短期滞在」の在留資格に対応する出入国管理及び難民認定法別表第一の三下欄の活動を引き続き行わせることを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかを判断すれば足り、他の在留資格に対応する活動を行わせることを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかについて考慮する必要のないことは、一応所論のとおりである。しかし、本件については、直ちに所論のように解することはできない。前記事実関係及び原判決の事実摘示に表われた当事者の主張その他記録上明らかな在留資格の変更許可に係る審理上の諸経過によれば、【判示事項】被上告人は、「日本人の配偶者又は子」の在留資格（ただし、前記改正に伴い、平成二年六月一日以降は、右改正後の出入国管理及び難民認定法別表第二所定の「日本人の配偶者等」の在留資格によって本邦に在留するものとみなされた）をもって本邦における在留を継続してきていたが、上告人は、同年七月三〇日、被上告人とAとが長期間にわたり別居していたことなどから、被上告人の本邦における活動は、もはや日本人の配偶者の身分を有する者としての活動に該当しないとの判断の下に、被上告人の意に反して、その在留資格を同法別表第一の三所定の「短期滞在」に変更する旨の申請ありとして取り扱い、これを許可する旨の処分をし、これにより、被上告人が「日本人の配偶者等」の在留資格による在留期間の更新を申請する機会を失わせたものと判断されるのである。しかも、本件処分時においては、被上告人とAとの婚姻関係が有効であることが判決によって確定していた上、被上告人は、その後にAから提起された離婚請求訴訟についても応訴するなどしていたことからもうかがわれるように、被上告人の活動は、日本人の配偶者の身分を有するものとしての活動に該当するとみることができないものではない。そうであれば、右在留資格変更許可処分の効力いかんはさておくとしても、少なくとも、被上告人の在留資格が「短期滞在」に変更されるに至った右経緯にかんがみれば、上告人は、信義則上、「短期滞在」の在留資格による被上告人の在留期間の更新を許可した上で、被上告人に対し、「日本人の配偶者等」への在留資格の変更申請をして被上告人が「日本人の配偶者等」の在留資格に属する活動を引き続き行うのを適当と認めるに足りる相当の理由があるかどうかにっき公権的判断を受ける機会を与えることを要したものというべきである。
三以上によれば、被上告人が平成三年七月六日にした在留期間の更新申請に対し、これを不許可とした本件処分は、右のような経緯を考慮していない点において、上告人がその裁量権の範囲を逸脱し、又はこれを濫用したものであるとの評価を免れず、本件処分を違法とした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判官可部恒雄園部逸夫大野正男千種秀夫尾崎行信）
上告理由
上告人は、次のとおり上告の理由を明らかにする。
原判決は、上告人が被上告人に対して平成四年二月一七日付けでした在留期間の更新を許可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を違法であるとして取り消したが、原判決の右判断には、以下に述べるとおり、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）二一条三項の解釈適用を誤った法令の違背があり、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
一原判決は、上告人が在留期間更新の許否を判断するに当たり、「当然考慮すべき事項を考慮しなかったため、その結果が社会観念上著しく妥当性を欠くものとなった場合には、その裁量権の行使方法に誤りがあったものとして、その処分は違法となる」（一審判決を引用）との前提に立った上、本件処分は、被上告人が、訴外A（以下「A」という。）との間の婚姻無効確認訴訟に勝訴したことにより、「日本人の配偶者」としての身分を確定的に維持し、在留の必要性を回復した等の当然に考慮すべき事項を考慮せず被上告人に著しく過酷な結果をもたらすものであるから、裁量権を逸脱した違法な処分である旨判示している。
しかし、本件処分は、右訴訟の追行を理由とする法別表第一の三の「短期滞在」という在留資格を有していた被上告人が同一の理由により在留期間の更新を申請したことに対してされたから、上告人が法別表第二に定める「日本人の配偶者等」に該当するという事情は、右更新の許否を判断するに当たり当然に考慮すべき事由には該当しない。すなわち、在留期間の更新は、外国人が現に有する在留資格を変更することなく、その在留期間のみの更新を認めるものであり（法二一条一項）、上告人は、当該外国人の申請に基づき（同条二項）、その提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限りこれを許可することができる（同条三項）とされている。これらの規定からすれば、法は、上告人が在留期間の更新の許否を判断するに当たり、当該外国人が現に有している在留資格を前提としてなお在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否かにつき、その申請にかかる更新理由に即して、判断すべきものとしていることは明らかである。そして、その反面として、法は、当該外国人が現に有する在留資格以外の在留資格に該当するか否かといったことまで審査することは要求していないし、むしろ、仮に当該外国人が他の在留資格に該当することが判明した場合でも、そのような事情を考慮して当該申請の許否を判断することは許容していないといわなければならない。仮に、他の在留資格に該当することを理由として当該申請にかかる在留期間の更新を許可するとすれば、申請者が現に有している在留資格では認められない活動を行うことを理由として当該在留資格で在留期間の更新を許可することとなり、法二条の二第二項が外国人が本邦において行うことができる活動を在留資格に応じて定めている趣旨にも反することにもなる。
本件においては、被上告人は、Aとの間の訴訟追行を理由とする「短期滞在」の在留資格を有しており、同一の理由により在留期間の更新を申請したから、上告人としては、被上告人について、右申請に係る訴訟追行のために、なお「短期滞在」の在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるか否かを判断すれぱ足りるのである。そして、上告人は、被上告人の提出した文書により当該申請の理由とされているAとの間の婚姻無効確認請求訴訟は既に終了したことが明らかとなったので、右相当の理由がないものと判断して在留期間の更新を認めないこととしたものであって、この点に何ら裁量権の逸脱は存しない。
二１原判決は、被上告人の在留資格が「日本人の配偶者等」から訴訟追行を理由とする「短期滞在」に変更されたのは、妻Aから提起された婚姻無効確認訴訟の帰すうにより被上告人の「日本人の配偶者」としての身分が否定される可能性があり、在留の必要性が事実上減弱したことを上告人において考慮したことによるものであることが推認されるとした上、被上告人が婚姻無効確認訴訟に勝訴した結果、「日本人の配偶者」としての身分を確定的に維持し、在留の必要性を回復したのであるから、上告人は、#1「日本人の配偶者等」という在留資格への変更を再度検討するか、#2「短期滞在」という在留資格のまま在留期間の更新を許可するのが相当であった旨判示している。
右の判示において、原判決は、被上告人の在留資格が「日本人の配偶者等」から「短期滞在」に変更された経緯に問題があるかのように説示している。しかし、この点にかかる経緯がどのようなものであれ、それは、在留資格の変更申請の際に考慮されることは格別、在留期間の更新の許否の判断に当たって考慮されるべき事由ではない。
さらに、原判決は、「在留の必要性が事実上減弱し」、「在留の必要性を回復した」などと判示して在留の必要性一般を論じているが、外国人はその取得に係る在留資格をもって在留するものとされ、在留資格は法別表第一及び第二において法定されている（法二条の二）ところ、在留期間の更新は、現に有する在留資格を変更することなく受けるものであるから、「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由」も当該在留資格について判断すべきものであって、原判決のように、現に有する在留資格に関係なく、「本邦に在留する必要性」一般を論じることは誤りである。
２ 次いで、原判決は、右のような事情を考慮すれば、上告人において前記#1又は#2の措置を採るのが相当であった旨判示している。しかし、上告人の裁量権の行使としてされた本件処分の適否を判断するに当たって、裁判所が上告人の立場に立って自ら一定の判断を下し、それと本件処分とを対比するといった判断手法は誤りであり（最高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・民集三二巻七号一二二三ページ）、そもそも原判決（一審判決を引用）が、「裁量権の行使に当たり、当然考慮すべき事項を考慮しなかったため、その結果が社会観念上著しく妥当性を欠くものとなった場合には、その裁量権の行使方法に誤りがあったものとして、その処分は違法となる」と述べるところとも矛盾する。
この点はひとまず措くとしても、まず、右#1の在留資格の変更を検討すべきであるとする点については、在留資格の変更は当該外国人からの申請があって初めて上告人において判断するものであり、職権による変更の余地はない（法二〇条）から、その誤りは明らかである。原判決の右判示の趣旨は、上告人は被上告人に対し在留資格の変更申請を行うよう行政指導すべきであるのに、これを怠った点に違法があるとするもののようにも解される。しかしながら、上告人には、法令上、右のような行政指導をすべき法的義務が課せられていないのみならず、右のように解することは、上告人の行政指導の不作為の違法をそのまま本件処分の違法と解する点において論理の飛躍があり、本件処分を違法とする理由にはなり得ない。また、右#2の「短期滞在」の在留資格を有する被上告人に対して、その在留資格をそのままにして同人が「日本人の配偶者等」に該当することを理由として在留期間の更新を認めることの誤りについては前述したとおりである。
なお、仮に本件「短期滞在」の在留期間の更新の許否に当たって、被上告人が日本人の配偶者であることをも考慮すべきであると解したところで、その場合に在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由となり得るのは、単に日本人との婚姻が法律上有効なものであるということではなく、日本人の配偶者としての生活実態が存し、これを維持する必要があるということであると解されるから、原判決が引用する第一審判決が認定するとおり妻と同居していないし、協力・扶助義務も尽くされておらず、その夫婦関係が破綻に瀕していることが明らかな被上告人について、在留期間更新を適当と認める相当の理由があるとすることはできない。三以上のとおり、本件処分は違法であるとした原判決の判断には、法二一条三項の解釈適用を誤った法令の違背があり、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。よって、原判決は、破棄を免れない。以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/76122/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報43巻6号1482頁。