平成２２年７月１４日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１００２５号審決取消請求事件（商標）
口頭弁論終結日平成２２年６月２３日
判決
原告ジャス・インターナショナル株式会社
被告ポロ・ビーシーエス株式会社
訴訟代理人弁護士山本忠雄
同矢口敬子
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が取消２００９－３００４９７号事件について平成２１年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 本件は，被告の有する後記商標登録（以下「本件商標登録」という。）について，原告が商標法５０条１項に基づき不使用を理由とする取消審判を請求したところ，特許庁が請求不成立の審決をしたので，原告がその取消しを求めた事案である。
２ 争点は，上記取消審判請求の登録日たる平成２１年５月２０日より３年前以内に，被告・専用使用権者又は通常使用権者が下記商標を使用したか（商標法５０条２項），である。
記
・（商標）・（指定商品）
１７類（平成３年政令第２９９号による改正
前の分類）
・出願昭和４７年６月１３日「ネクタイ，その他本類に属する商品，・登録昭和５５年９月２９日但し，ポロシヤツ及びその類似品な・第１４３４３５９号らびにコ－トを除く」
〈判決注，登録時たる昭和５５年９月２９日当時の商標法施行令別表第１７類及び商標法施行規則別表第１７類の内容は，以下のとおりである〉第１７類被服（運動被服
用特殊被服１洋服
を除く。）礼服背広服学生服作業服ずぼんイブ
布製身回品ニングドレススーツスカート子供服
（他の類に２セーター類
属するものセーターカーディガンチョッキ
を除く。）３ワイシャツ類
寝具類（寝ワイシャツカラーカフス開きんシャツ
台を除く。）ブラウススポーツシャツポロシャツ
４ 下着
シャツずぼん下パンツコンビネーショ
ン シュミーズスリップペチコートコル
セットブラジャー
５ 和服
長着羽織羽織ひもじゅばん半えりは
かま帯帯あげだてまき腰ひも腰巻
６ コート
オーバーコートトッパーコートレインコ
ートマントとんび二重まわし
７ ねまき類
ねまきパジャマネグリジェナイトガウ
ン
８ その他の被服
くつ下たび手袋えりまきマフラース
カーフネッカチーフショールネクタイ
ゲートル溶接マスク防毒マスク防じんマ
スク帽子ナイトキャップずきんヘルメ
ットすげがさ
布製身回品
ハンカチ手ぬぐいタオルふろしきふくさ
寝具類
ふとんふとんカバーふとん袋まくらま
くらカバー敷き布毛布かやハンモックマ
ットレスふとん綿座ぶとんクッション
第３ 当事者の主張
請求の原因
(1) 特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年４月２４日，本件商標登録の指定商品中「第１７類全指定商品」につき，商標法（以下「法」という。）５０条１項に基づき不使用を理由とする商標登録取消審判を請求し，平成２１年５月２０日その旨の予告登録がなされた。
特許庁は，同請求を取消２００９－３００４９７号事件として審理した上，平成２１年１２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決をし，その謄本は平成２２年１月７日原告に送達された。
(2) 審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，証拠によれば，本件審判請求の予告登録日である平成２１年５月２０日の前３年以内に，本件商標の通常使用権者である者及び商標権者たる被告が，本件商標の指定商品につき本件商標を使用したと認められる，としたものである。
(3) 審決の取消事由
しかしながら，審決には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア 証拠評価の誤り
被告の提出した証拠によれば，本件商標の通常使用権者である株式会社ホソケンが販売したネクタイやマフラーには，「ＰＯＬＯ」の文字のみからなる商標（別紙使用商標目録記載１の商標）が使用されている。しかし，「ＰＯＬＯ」といえば，米国「ラルフ・ローレン社」の商品として世界的に有名であり，日本でもそれが知れ渡っており，この１０年間，その他のメーカーや小売店がラルフ・ローレン社以外の「ＰＯＬＯ」という文字のみの商標を使った商品を販売したのを見たことがない。そのような商品の販売は不正競争防止法にも抵触するもので，販売する小売店があるとも思われない。また，上記ネクタイ等に付されたネームタグも，このように単純なものを見たことがない。加えて，上記ネクタイ等に付された紙タグも本件事件のための見本用のものであり，仕入伝票も特別に提供してもらった可能性がある。
以上のとおり，上記ネクタイ等は，被告が本件事件を予想して商標使用の証拠を用意しておくために，小規模で自分たちの言いなりになるメーカーで少量の商品を製造したものであり，一般に販売されたものとは思われない。
イ 商標の使用及び使用商標の同一性に関する判断の誤り
被告が広告により使用した商標(別紙使用商標目録記載２，３の商標。以下，これらを｢広告使用商標｣という｡)は，本件商標の下部に「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字を付加したものである。したがって，このような広告使用商標の使用は本件商標の正当な使用とは考えられない。また，「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された広告使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するかどうかの判断に当たっては，前記文字を付加した目的の正当性についても考慮すべきである。そして，被告は，「ＰＯＬＯ」の商標をそのまま使用するとラルフ・ローレン社の商品との関係で不正競争防止法に抵触することから，これを避けるため，前記の文字を付加したのである。このような不当な目的で「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字を付加して使用したとしても，「本件商標」の許容される使用例とは考えられず，「社会通念上同一と認められる」商標の使用とはいえない。
ウ 本件商標登録の不当性
(ア) 本件商標は，Ａによって出願登録されたが，１９７０年代（昭和４５年から昭和５４年）には既にラルフ・ローレン社は日本で著名であった。Ａは，そのラルフ・ローレン社の著名性を将来利用して不当な利益を得る目的で，本件商標の出願登録をしたのである。当時の日本人はアメリカの話題には敏感であり，アメリカにおけるラルフ・ローレン社の流行と話題について，本件商標を出願したＡが知らないはずはない。また，被告が，ラルフ・ローレン社の著名性を利用する目的で，本件商標を承継したことも明らかである。
(イ) 我が国において，平成９年ころ，ラルフ・ローレン社以外の「ＰＯＬＯ」ブランドブームがあった。その中でも，「ＰｏｌｏＣｌｕｂ」（上野衣料）は，年間２５０億円と最大の売上を誇り，その当時ラルフ・ローレン社を凌ぐ商品を各小売で展開していた。それを特許庁はラルフ・ローレン社の著名性を理由として全て商標登録を拒絶し，上野衣料は全ての「ＰＯＬＯ」事業から撤退した。
しかし，政策が国民に等しく平等でなければならないのに，本件商標のみを容認し，結果的に被告に対して利益供与を続けさせる事は理解できない。そこには手続上の正当性があるとしても，国民や消費者への尊重は全くなく，今でも「ラルフ・ローレン社」の商品と誤認させるような商品の販売を被告等により続けさせていることは容認できない。
(ウ) 「ＰＯＬＯ」関係の商標について，唯一ラルフ・ローレン社の異議が退けられて登録になった例は，「ケンブリッジ・ユニバーシティ・ポロクラブ」である。登録になった理由は，「ラルフ・ローレンとの関連性を強く打ち消す要素となっていること，商標の図形やロゴの構成については『両者は明確に区別され』ており，『混同をする恐れはない』」というものであった。しかし，本件商標は「混同をする恐れはない」どころか逆に「ラルフ・ローレン社と混同させる」ことを目的としており，そのような本件商標の存続を容認していることは同意できない。
請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
被告の反論
審決の認定判断は，証拠を適正に検討した上でなされたものであり，原告主張の取消事由は理由がない。
すなわち，次のとおり，本件審判の請求の登録日である平成２１年５月２０日より前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者が，本件商標の指定商品に含まれるネクタイ及びマフラーに本件商標と社会通念上同一と見られる商標を使用し，また，被告が，同じく指定商品に含まれる紳士用被服，婦人用被服，子供服等について，本件商標と社会通念上同一と見られる商標を付して広告した。
(1) ネクタイ及びマフラーについて専用使用権者から許諾を受けた通常使用権者である株式会社ホソケンは，堀越ネクタイ株式会社に対し，平成１８年９月３日にネクタイ５７６枚を，平成１８年１１月１日にマフラー２４０枚を，平成１９年３月２４日にネクタイ３６５枚を，平成２０年２月２５日にネクタイ４００枚をそれぞれ納品している。そして，これらのネクタイ及びマフラーには，本件商標と社会通念上同一の商標（別紙使用商標目録記載１の商標）が表示されたタグが付されている。
(2) 被告は，紳士用被服，婦人用被服，子供服等について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標（別紙使用商標目録記載２，３の商標）を付した広告を，平成１８年８月１６日付け日経産業新聞に，平成２０年１０月２０日付け及び平成２０年１１月１０日付けの雑誌「ＡＥＲＡ」に，平成２０年１１月１日発行の雑誌「コモ１１月号」に，それぞれ掲載した。
第４ 当裁判所の判断
請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
商標権者又は通常使用権者による本件商標の使用の有無について
(1) 法５０条１項に基づき商標登録の不使用取消審判請求がなされた場合，その請求を受けた商標権者は，指定商品に含まれる商品につき，商標権者たる自ら又はその通常使用権者が，当該商標を取消し審判の予告登録がなされた日からその３年前までの間に使用した事実を証拠により証明したときは，取消し審判を免れると解される（法５０条２項参照）。
そこで，以上の見地に立って，商標権者たる被告又は通常使用権者が、上記予告登録がなされた平成２１年５月２０日からその３年前たる平成１８年５月２０日までの間に，本件商標の指定商品に含まれる商品につき，本件商標を使用した事実があるかどうかについて検討する。
(2) 証拠（甲１３～２０，乙１～５，７，８。なお，証拠については，特に明示しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア 本件商標は，Ａにより昭和４７年６月１３日に商標登録出願され，昭和５５年９月２９日に商標登録第１４３４３５９号として設定登録がされ，その後，平成２年９月２０日及び平成１２年４月１８日にそれぞれ存続期間の更新登録がされた。また，本件商標の商標権者は，前記Ａから丸永衣料株式会社に移転されて昭和５８年１２月１９日付けで移転登録がなされ，さらに，昭和６０年１月２１日に前記丸永衣料株式会社が公冠販売株式会社へと改称した後，公冠販売株式会社から被告に移転されて平成１０年４月２７日付けで移転登録がなされた（甲２０）。
一方，本件商標の指定商品のうちネクタイ及びマフラーについて，被告から有限会社アイジーオーに対して専用使用権が設定され平成１２年１２月２１日付けで専用使用権設定登録がされている（甲２０）。
イ 上記のとおり本件商標の指定商品のうちネクタイ及びマフラーについての専用使用権者である有限会社アイジーオーは，少なくとも平成１８年９月３日から平成２０年２月２５日までの間，株式会社ホソケンに対し，上記ネクタイ及びマフラーについて通常使用権を許諾した（乙７，８）ところ，同社は，堀越ネクタイ株式会社に対し次のとおりネクタイ及びマフラーを納品した。これらのネクタイは，大剣裏面の小剣通し部分に別紙使用商標目録記載１のとおり「ＰＯＬＯ」の文字が表示されたネームタグが付され，また，同様の表示がされた紙タグも付されていた。マフラーについても，「ＰＯＬＯ」の文字が表示されたネームタグが縫い付けられ，また，同様の表示がされた紙タグも付されていた（甲１３～１６，乙１～４）。・平成１８年９月３日ネクタイ５７６枚（品番５７３４０４６７２）（甲１３，乙１）
・平成１８年１１月１日マフラー２４０枚（品番８７３４０４６７２）（甲１４，乙２）
・平成１９年３月２４日ネクタイ３６５枚（品番５７３４０５７７２）（甲１５，乙３）
・平成２０年２月２５日ネクタイ４００枚（品番５７３４０７８７２）（甲１６，乙４）
ウ 被告は，平成１８年８月１６日，日経産業新聞に４段分以上の大きさの広告を出した。この広告には，右側に，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている。そして，それらの下に，別紙使用商標目録記載２のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている（甲１７）。
エ 被告は，平成２０年１０月２０日付け及び平成２０年１１月１０日付けの雑誌「ＡＥＲＡ」に，いずれも１頁大の広告を出した。これらの広告の下部には，別紙使用商標目録記載３のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている。また，その下には，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている（甲１８，１９）。
オ 被告は，平成２０年１１月１日付けで発行された雑誌「Ｃｏｍｏ」にも１頁大の広告を出した。この広告の下部には，別紙使用商標目録記載３のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている。また，その下には，「ＰＯＬＯＢＣＳＣＯ．，ＬＴＤ．」の表示がされ，さらにその下には，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている（乙５）。(3)ア上記(2)の認定事実によれば，本件商標の通常使用権者である株式会社ホソケンは，上記予告登録前３年内である平成１８年９月から平成２０年２月にかけて，ネクタイ及びマフラーに「ＰＯＬＯ」の文字からなる使用商標を付して，堀越ネクタイ株式会社に販売したことが認められる。そして，この使用商標と本件商標とはともに「ＰＯＬＯ」の文字からなるものであるから，この使用商標と本件商標とは社会通念上同一であると認められる。
イ また，上記(2)の認定事実によれば，商標権者たる被告も，上記期間内である平成１８年８月から平成２０年１１月ころにかけて，「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された広告使用商標を用いて，本件商標の指定商品に含まれる紳士服等を対象とする広告をしたことが認められる。
(4) 原告の主張に対する判断
ア 原告は，株式会社ホソケンによる本件商標の使用について，同社が納品したネクタイ及びマフラーは商標使用の証拠を用意するためのもので，一般に販売されたものとは思われない旨主張する。しかしながら，前記認定を覆すに足りる的確な証拠はなく，原告の上記主張は採用できない。
イ 原告は，被告による本件商標の使用について，「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された広告使用商標の使用は，本件商標と「社会通念上同一と認められる」商標の使用とはいえないと主張する。
しかし，商取引の実際においては，登録商標が，その構成部分に適宜の変更を加えて使用されることは通常行われることであるから，そのような変更が当該登録商標の有する独自の識別性に影響を与えていない限り，なお同一の範囲に属する標章と認識するのが，需要者あるいは取引者の通念というべきであると解されるところ，広告使用商標については，別紙使用商標目録記載２，３のとおり，「ＰＯＬＯ」の文字と「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが上下２段に分かれて配置されているが，上段の「ＰＯＬＯ」の文字が大きく下段の「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字はごく小さいことからすれば，大きな文字が使用された「ＰＯＬＯ」の部分の識別力が大きいものといえる。そして，「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された広告使用商標の「ＰＯＬＯ」の部分と本件商標はともに「ＰＯＬＯ」の文字からなるもので，同一であるから，広告使用商標にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加されているとしても，本件商標の構成において基本をなす部分が変更されたとはいえず，本件商標と広告使用商標とは社会通念上同一の商標であると認めるのが相当であり，原告の上記主張は採用することができない。
ウ 次に，原告は，広告使用商標について「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加されている目的が不正競争防止法の抵触回避にあることから，正当な使用とはいえず，社会通念上同一ともいえない旨主張する。
しかし，広告使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められることは前判示のとおりであり，また，登録商標と広告使用商標とが社会通念上同一と認められるかどうかは，その対比によって判断すべきもので，変更を加えた目的がその判断に影響を及ぼすものとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。
エ また原告は，本件商標登録は，ラルフ・ローレン社の著名性を利用して不当な利益を得る目的でなされたものである旨主張する。
しかし，法５０条の定める商標登録取消しの可否は，専ら取消審判予告登録日前３年以内における商標としての使用の有無によって決せられるものであって，当該商標登録の経緯等によりこれが左右されるものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
(5) なお，原告が本件取消審判請求をしたのは指定商品第１７類（平成３年政令第２９９号による改正前の分類）「ネクタイ，その他本類に属する商品，但し，ポロシヤツ及びその類似品ならびにコートを除く」（全指定商品）である（甲３０，審判請求書）のに，審決は第２５類（上記改正後の分類による書換登録が見込まれる分類）「被服」を前提とした判断をしているが，前述した被告及びその通常使用権者による商標の使用は上記改正前の分類第１７類の指定商品に含まれる商品についてなされたことは明らかであるから，審決の上記誤りは判決に影響を及ぼすものではない。
結論
以上によれば，本件審判請求の予告登録の日である平成２１年５月２０日からその前３年以内である平成１８年５月２０日までの間に，本件商標の商標権者である被告及び通常使用権者である株式会社ホソケンが，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件商標の指定商品に含まれる商品に使用したことになるから，本件審判の請求は成り立たないとした審決の判断は結論において誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官 中野哲弘
裁判官 清水節
裁判官 古谷健二郎
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/80453/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。