平成２２年７月１４日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１００２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２２年５月２６日
判決
原告ジャス・インターナショナル株式会社
被告ポロ・ビーシーエス株式会社
訴訟代理人弁護士山本忠雄
同矢口敬子
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が取消２００９－３００４９９号事件について平成２１年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 本件は，被告の有する別紙商標目録記載の商標登録（以下「本件商標登録」という。）中，その指定商品第２５類「被服」について，原告が商標法５０条１項に基づき不使用を理由とする取消審判を請求したところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
２ 争点は，上記取消審判請求の登録日たる平成２１年５月２０日より３年前以内に被告又は通常使用権者が上記指定商品について上記商標（下記内容のとおり）を使用したか（商標法５０条２項），である。
記
第３ 当事者の主張
請求の原因
(1) 特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年４月２４日，被告が商標権者である別紙商標目録記載の商標(以下｢本件商標｣という｡)について，その指定商品中第２５類「被服」につき，商標法（以下「法」という。）５０条１項に基づき不使用を理由とする商標登録取消審判を請求し，平成２１年５月２０日その旨の予告登録がなされた。
特許庁は，同請求を取消２００９－３００４９９号事件として審理した上，平成２１年１２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決をし，その謄本は平成２２年１月７日原告に送達された。
(2) 審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，証拠によれば，本件審判請求の予告登録日である平成２１年５月２０日の前３年以内に，本件商標の通常使用権者ら及び商標権者たる被告が，上記指定商品「被服」につき本件商標を使用したと認められる，としたものである。
(3) 審決の取消事由
しかしながら，審決には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア 商標の使用及び使用商標の同一性に関する判断の誤り
被告や本件商標の通常使用権者らが使用した商標は，「ＰＯＬＯ」の文字の下部に本件商標よりも小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字を付加したものである(別紙使用商標目録１ないし６のとおり。以下，小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された商標を総称して｢使用商標｣という｡)。したがって，このような使用は本件商標の正確な使用とはいえない。また，本件商標よりも小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するかどうかの判断に当たっては，上記のような小さな文字を付加した目的の正当性についても考慮すべきである。そして，被告や上記通常使用権者らは，ラルフ・ローレン社の「ＰＯＬＯ」の商品と誤認させるために上記のように小さな文字を付加したのである。このような不当な目的で小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字を付加して使用したとしても，「本件商標」の許容される使用とはいえず，「社会通念上同一と認められる」商標の使用とはいえない。
イ 本件商標登録の不当性
(ア) ラルフ・ローレン社は，１９７０年代（昭和４５年から昭和５４年）には既に日本で著名であった。本件商標は，その後に出願されたもので，ラルフ・ローレン社の著名性を利用して不当な利益を得る目的で，出願登録がされたものである。
(イ) 我が国において，平成９年ころ，ラルフ・ローレン社以外の「ＰＯＬＯ」ブランドブームがあった。その中でも，「ＰｏｌｏＣｌｕｂ」（上野衣料）は，年間２５０億円と最大の売上を誇り，その当時ラルフ・ローレン社を凌ぐ商品を各小売で展開していた。それを特許庁はラルフ・ローレン社の著名性を理由として全て商標登録を拒絶し，上野衣料は全ての「ＰＯＬＯ」事業から撤退した。
しかし，政策が国民に等しく平等でなければならないのに，本件商標のみを容認し，結果的に被告に対して利益供与を続けさせる事は理解できない。そこには手続上の正当性があるとしても，国民や消費者への尊重は全くなく，今でも「ラルフ・ローレン社」の商品と誤認させるような商品の販売を被告等により続けさせていることは容認できない。
(ウ) 「ＰＯＬＯ」関係の商標について，唯一ラルフ・ローレン社の異議が退けられて登録になった例は，「ケンブリッジ・ユニバーシティ・ポロクラブ」である。登録になった理由は，「ラルフ・ローレンとの関連性を強く打ち消す要素となっていること，商標の図形やロゴの構成については『両者は明確に区別され』ており，『混同をする恐れはない』」というものであった。しかし，本件商標は「混同をする恐れはない」どころか逆に「ラルフ・ローレン社と混同させる」ことを目的としており，そのような本件商標の存続を容認していることは同意できない。請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
被告の反論
審決の認定判断は，証拠を適正に検討した上でなされたものであり，原告主張の取消事由は理由がない。
すなわち，次のとおり，本件審判の請求の登録日である平成２１年５月２０日より前３年以内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者が本件審判請求にかかる指定商品第２５類「被服」に含まれるシャツ等に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用し，また，被告も，同じく「被服」に含まれる紳士用被服，婦人用被服，子供服等について，本件商標と社会通念上同一と見られる商標を付して広告した。
(1) チョッキ及びシャツにつき被告から許諾を受けた通常使用権者である山喜株式会社は，平成２１年１月２１日に「ＫＫベイシア」に対しシャツ４枚を，平成２１年１月２３日に「イオンマルシェ」に対しチョッキ１枚を，平成２１年１月２４日に「福田百貨店」に対しシャツ２０枚を，それぞれ納品した。また，山喜株式会社は，平成１９年２月７日にシャツを，平成２０年９月１０日にもシャツを納品した。
パジャマにつき被告から許諾を受けた通常使用権者である株式会社カイタックファミリーは，「ニチリュウオークワ」に対し平成２０年１２月１２日にパジャマ１０枚，平成２０年１２月２２日にパジャマ９２枚を，「オークワ」に対し，平成２１年１月２７日にパジャマ４０枚を，それぞれ納品した。
そして，これらのシャツ等には，本件商標と社会通念上同一の商標（別紙使用商標目録記載１，２の商標）が表示されたタグが付されている。
(2) 本件商標の通常使用権者である合併前の公冠グンゼ株式会社(なお，同社は，平成２２年４月１日，グンゼ株式会社に吸収合併された。)は，平成２０年の秋から冬に，肌着のシャツ及びタイツに本件商標と社会通念上同一の商標（別紙使用商標目録記載３の商標）を付し，また，これら肌着のシャツ等に関する商品カタログに本件商標と社会通念上同一の商標（別紙使用商標目録記載４の商標）を付して掲載した。
(3) 被告は，紳士用被服，婦人用被服，子供服等について，本件商標と社会通念上同一の商標（別紙使用商標目録記載５，６の商標）を付した広告を，平成１８年８月１６日付け日経産業新聞に，平成２０年１０月２０日付け及び平成２０年１１月１０日付けの雑誌「ＡＥＲＡ」に，平成２０年１１月１日発行の雑誌「コモ１１月号」に，それぞれ掲載した。
第４ 当裁判所の判断
請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
商標権者又は通常使用権者による本件商標の使用の有無について
(1) 法５０条１項に基づき商標登録の不使用取消審判請求がなされた場合，その請求を受けた商標権者は，請求に係る指定商品につき，商標権者たる自ら又はその通常使用権者が，当該商標を取消し審判の予告登録がなされた日からその３年前までの間に使用した事実を証拠により証明したときは，取消し審判を免れると解される（法５０条２項参照）。
そこで，以上の見地に立って，商標権者たる被告又は通常使用権者が、上記予告登録がなされた平成２１年５月２０日からその３年前たる平成１８年５月２０日までの間に，取消審判請求を受けた指定商品２５類「被服」について，本件商標を使用した事実があるかどうかについて検討する。
(2) 証拠（甲１３～２１，２３，乙１～６，８。なお，証拠については，特に明示しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア 本件商標は，公冠販売株式会社により昭和６３年１１月９日に商標登録出願され，平成９年６月１３日に商標登録第４０１２４９３号として設定登録され，その後，平成１９年４月２４日に存続期間の更新登録がされた。設定登録時の指定商品は，第１７類（平成３年政令第２９９号による改正前の分類）の「被服（運動用特殊被服を除く），布製身回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）」であったが，平成２０年８月６日の書換登録により，第５類「失禁用おしめ」，第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」，第１０類「医療用手袋」，第１６類「紙製幼児用おしめ」，第１７類「絶縁手袋」，第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」，第２１類「家事用手袋」，第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」，第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布，湯たんぽカバー，座布団カバー，クッションカバー，こたつ布団，こたつ布団カバー，こたつ用敷き布団，こたつ中掛け，こたつ布団用上掛け」，第２５類「被服」に書き換えられた。一方，本件商標の商標権者は，前記公冠販売株式会社から被告に移転されて平成１０年４月２７日付けで移転登録がなされた（甲２３）
イ 被告は，山喜株式会社に対し，平成１３年ころシャツについて，平成１９年ころニットについて，それぞれ通常使用権を許諾し，現在まで許諾を継続している（乙８）ところ，同社は，次のとおりシャツ及び「ニット」に含まれるチョッキを各納入先に納品した。これらのシャツ等は，襟の部分に，別紙使用商標目録記載１のとおり，大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されたネームタグが縫い付けられていた（甲１３～１５，乙１，２）。
・平成１９年２月７日ころ，「セイユウ」に対し，シャツ１０枚（品番ＮＸＥ２８０）（乙２）
・平成２０年９月１０日，「ＳＳＯＫ」に対し，シャツ２枚（品番ＮＸＥ８０４）（乙１）
・平成２１年１月２１日，「Ｋ．Ｋ．ベイシア」に対し，シャツ４枚（品番ＮＸＥ１５１，サイズＭ）（甲１３）
・平成２１年１月２３日，「イオンマルシェ」に対し，チョッキ１枚（品番ＮＸＣ３２５，サイズＬ）（甲１４）
・平成２１年１月２４日，「福田屋百貨店」に対し，シャツ２０枚（品番ＮＸＥ１５６）（甲１５）
ウ 被告は，平成１１年ころ，株式会社カイタックファミリーに対し，パジャマについて通常使用権を許諾し，現在まで許諾を継続している（乙８）ところ，同社は，次のとおりパジャマを各納入先に納品した。これらのパジャマは，襟の部分に，別紙使用商標目録記載２のとおり，大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されたネームタグが縫い付けられており，また，同様の表示がされた紙タグも付されていた（甲１６～１８）。・平成２０年１２月１２日，「ニチリュウオークワ」に対し，パジャマ１０枚（品番２９８６１ＰＨ）（甲１６）
・平成２０年１２月２２日，「ニチリュウオークワ」に対し，パジャマ９２枚（品番１１８６１ＰＢ）（甲１７）
・平成２１年１月２７日，「オークワ」に対し，パジャマ４０枚（品番１３９１２ＰＨ，サイズＭ）（甲１８）
エ 被告は，平成１１年ころ，公冠グンゼ株式会社に対し，紳士用肌着について通常使用権を許諾し，その後も許諾を継続している（ただし，グンゼ株式会社が，平成２２年４月１日，公冠グンゼ株式会社を吸収合併した。乙８）ところ，同社は，平成２０年の秋から冬ころ，襟の部分や腰の部分に，別紙使用商標目録記載３のとおり，大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されたネームタグを縫い付けた紳士用肌着のシャツ及びタイツを製造した。また，同時期の同社の商品カタログに，上記紳士用肌着のシャツ等とともに，別紙使用商標目録記載４のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示された商標が掲載されている（乙３～５）。
オ 被告は，平成１８年８月１６日，日経産業新聞に４段分以上の大きさの広告を出した。この広告には，右側に，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている。そして，それらの下に，別紙使用商標目録記載５のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている（甲１９）。
カ 被告は，平成２０年１０月２０日付け及び平成２０年１１月１０日付けの雑誌「ＡＥＲＡ」に，いずれも１頁大の広告を出した。これらの広告の下部には，別紙使用商標目録記載６のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている。また，その下には，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている（甲２０，２１）。
キ 被告は，平成２０年１１月１日付けで発行された雑誌「Ｃｏｍｏ」にも１頁大の広告を出した。この広告の下部には，別紙使用商標目録記載６のとおり，四角形内に白抜きで大きな「ＰＯＬＯ」の文字とその下にごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが２段で表示されている。また，その下には，「ＭｅｎｓＷｅａｒ」，「ＬａｄｉｅｓＷｅａｒ」，「ＫｉｄｓＷｅａｒ」等の表示がされている（乙６）。
(3) 上記(2)の認定事実によれば，本件商標の通常使用権者である山喜株式会社，株式会社カイタックファミリー及び公冠グンゼ株式会社，商標権者である被告は，上記予告登録前３年内である平成１８年８月から平成２１年１月にかけて，本件審判請求に係る指定商品である「被服」に該当するシャツ，チョッキ，パジャマ，紳士用肌着に，ごく小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された使用商標を付して販売し，又は使用商標を付した広告をしたことが，それぞれ認められる。
(4) 原告の主張に対する判断
ア 原告は，まず，本件商標よりも小さな「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加された使用商標の使用は，本件商標と「社会通念上同一と認められる」商標の使用とはいえないと主張する。しかし，商取引の実際においては，登録商標が，その構成部分に適宜の変更を加えて使用されることは通常行われることであるから，そのような変更が当該登録商標の有する独自の識別性に影響を与えていない限り，なお同一の範囲に属する標章と認識するのが，需要者あるいは取引者の通念というべきであると解されるところ，使用商標については，別紙使用商標目録記載１ないし６のとおり，「ＰＯＬＯ」の文字と「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字とが上下２段に分かれて配置されており，下段の「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹＳＰＩＲＩＴ」の文字は本件商標の「ＢＲＩＴＩＳＨ
ＣＯＵＮＴＲＹ
ＳＰＩＲＩＴ」の文
字よりも相当程度小さいことが認められるが，使用商標と本件商標はともに「ＰＯＬＯ
ＢＲＩＴＩＳＨ
ＣＯＵＮＴＲＹ
ＳＰＩＲＩＴ」の文字
からなるもので，同一であるから，使用商標の「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵ
ＮＴＲＹ
ＳＰＩＲＩＴ」の文字が本件商標の文字よりも相当程度小さい
としても，本件商標の構成において基本をなす部分が変更されたとはいえず，本件商標と使用商標とは社会通念上同一の商標であると認めるのが相当であり，原告の上記主張は採用することができない。
イ次に，原告は，使用商標について小さな「ＢＲＩＴＩＳＨ
ＣＯＵＮＴ
ＲＹ
ＳＰＩＲＩＴ」の文字が付加されている目的が不正競争防止法の抵触回避にあることから，正当な使用とはいえず，社会通念上同一ともいえない旨主張する。
しかし，使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められることは前判示のとおりであり，また，登録商標と使用商標とが社会通念上同一と認められるかどうかは，その対比によって判断すべきもので，変更を加えた目的がその判断に影響を及ぼすとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。
ウ
また原告は，本件商標登録は，ラルフ・ローレン社の著名性を利用して不当な利益を得る目的でなされたものである旨主張する。
しかし，法５０条の定める商標登録取消しの可否は，専ら取消審判予告登録日前３年以内における商標としての使用の有無によって決せられるものであって，当該商標登録の経緯等によりこれが左右されるものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
結論
以上によれば，本件審判請求の予告登録の日である平成２１年５月２０日からその前３年以内である平成１８年５月２０日までの間に，本件商標の商標権者である被告及びその通常使用権者である各社（山喜株式会社，株式会社カイタックファミリー，公冠グンゼ株式会社）が，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判に係る指定商品「被服」に含まれる商品に関して使用したことになるから，本件審判の請求は成り立たないとした審決の判断に誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
中野哲弘
裁判官
清水節
裁判官
古谷健二郎
（別紙）
商標目録
（商標）
・出願昭和６３年１１月９日
・登録平成９年６月１３日
・第４０１２４９３号
・平成２０年８月６日書換登録前の指定商品
第１７類「被服（運動用特殊被服を除く），布製身回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）」
・上記書換登録後の指定商品
第５類「失禁用おしめ」
第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」
第１０類「医療用手袋」
第１６類「紙製幼児用おしめ」
第１７類「絶縁手袋」
第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」
第２１類「家事用手袋」
第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」
第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布，湯たんぽカバー，座布団カバー，ク
ッションカバー，こたつ布団，こたつ布団カバー，こたつ
用敷き布団，こたつ中掛け，こたつ布団用上掛け」
第２５類「被服」
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/80455/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。