平成２４年３月２３日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２２年(ワ)第３０２２２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月８日
判決
東京都豊島区＜以下略＞
原告エス・ティ・アイ株式会社
同訴訟代理人弁護士松坂祐輔
小倉秀夫
桑島良太郎
東京都千代田区＜以下略＞
被告エヌ・ティ・ティ・コミュニ
ケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士高橋元弘
末吉亙
東京都中央区＜以下略＞
被告アイエヌエス・ソリューショ
ン株式会社
同訴訟代理人弁護士朝比奈秀一
東京都渋谷区＜以下略＞
被告株式会社ジー・ピー・ネット
同訴訟代理人弁護士木下博
志摩美聡
木下真由美
佐藤正章
主文
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 第１次～第４次請求
被告らは，原告に対し，各自１５億円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 第５次請求
(1) 被告エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社は，原告に対し，６億２２８８万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) 被告株式会社ジー・ピー・ネットは，原告に対し，８億７７１２万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 本件は，原告が，被告らの構築するクレジットカード決済システム（ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システム）の製品評価，機能評価のために一時的に使用させる目的で，被告エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「被告ＮＴＴコム」という。）が運営するデータセンター内のサーバ（ターミナルゲートウェイ〈Ｔ－ＧＷ〉サーバ）用コンピュータ（以下「本件サーバ」という。）２台にプログラム（サーバとクレジットカードの決済端末の認証を行い，ＴＣＰ／ＩＰプロトコル対応の決済端末からＤＳＬ回線経由で送られてきた暗号化された電文を復号化し，既存のレガシーシステムが電文を受け付けられるようにソケット変換して，決済認証用のホストコンピュータに送信するアプリケーションソフト。以下「本件プログラム」という。）をインストールしたにもかかわらず，被告ＮＴＴコムが被告株式会社ジー・ピー・ネット（以下「被告ＧＰネット」という。）に本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を無許諾で譲渡し（被告アイエヌエス・ソリューション株式会社〈以下「被告ＩＮＳソリューション」という。〉は，これを知りながら原告に告知せず，当該譲渡を幇助した。），被告らにおいて上記目的が終了した後（平成２０年９月４日以降）も本件プログラムを継続的に使用していることが不法行為，債務不履行又は不当利得に該当すると主張して，被告らに対し，次の請求をする事案である。
(1) 第１次請求
本件サーバの譲渡（被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットへの譲渡）が本件プログラムに係る著作権（譲渡権）を侵害するものであるとして，原告が，被告らに対し，不法行為（上記譲渡権侵害）による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する平成２２年９月３日（被告らに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(2) 第２次請求
被告らは，ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムのために本件プログラムを正式採用しないことを決定した後（平成２０年９月４日以降），本件プログラムを使用してはならず，本件サーバから本件プログラムを直ちに削除する契約上ないし条理上の義務を負ったにもかかわらず，その後も本件プログラムの使用を継続したとして，原告が，被告らに対し，債務不履行による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(3) 第３次請求
被告らが本件プログラムの使用を中止し，これを本件サーバから削除する義務を負っているにもかかわらず，現に本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨としてその使用を継続することは，「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物」を，その事情を知りながら業務上使用するものとして，著作権法１１３条２項又はその類推適用により，本件プログラムに係る著作権を侵害するものとみなされるとして，原告が，被告らに対し，不法行為（著作権侵害）による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(4) 第４次請求
被告らが実際には本件プログラムを後記２(4)の本件協業スキームに用いる意思などなく，初めから本件協業スキームとは全く関係なしに被告ＧＰネットに本件プログラムを使用させる意思であったにもかかわらず，原告にはこれを秘匿し，本件協業スキームの商用化に向けた実験試行に用いる旨の虚偽の事実を告知して，原告をして，本件サーバに本件プログラムをインストールさせ，更に各種設定，試験，改変等をさせたこと（詐欺による不法行為）に基づく損害賠償請求として，原告が，被告らに対し，連帯して１５億円（２６億６９１２万３９７３円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(5) 第５次請求
被告らが本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後（平成２０年９月４日以降），被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットが本件プログラムを継続的に使用し，法律上の原因なく利益を得た（原告が損失を被った）として，原告が，不当利得返還請求として，被告ＮＴＴコムに対し，６億２２８８万円及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告ＧＰネットに対し，８億７７１２万円（１６８億１５７５万円の一部）及びこれに対する同平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
２ 前提となる事実（証拠を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1) 当事者
ア 原告は，平成１６年５月２８日に設立された，通信機器の開発，製造，販売を主たる業務とする株式会社である。（甲３３，３９，７２）
イ 被告ＮＴＴコムは，電気通信事業等を営む株式会社である。
ウ 被告ＩＮＳソリューションは，情報処理システムのコンサルティング，システム開発，システム構築及びコンピュータセンターの保守，運用等を目的とする株式会社である。（甲２０）
エ 被告ＧＰネットは，クレジットカード決済用端末（ＣＣＴ端末。「ＣＣＴ」は，Credit Center Terminal の略称である。以下「決済端末」という。）を介して加盟店から送られてくる信用照会データや売上げデータを，独自のネットワーク網を利用して，国内外のカード会社，金融機関に対して中継，配信することを主たる業務とする株式会社である。
(2) クレジットカード決済の仕組み
ア 飲食店や小売店等のクレジットカード加盟店（以下「加盟店」という。）においてクレジットカードを用いて決済を行う場合，加盟店は，まず決済端末で決済処理を行う。
決済端末を用いてクレジットカードで決済を行うと，決済端末から回線を通じて，更に「クレジットカード情報処理センター」を経由して，「カード発行会社」（「イシュア」と言われる。）のホストコンピュータにはクレジットオーソリデータ（クレジットカードの有効期限の確認，不正カードではないかの照合，利用限度額の確認のためのデータ）が，「加盟店契約カード会社」（「アクワイアラ」と言われる。）のホストコンピュータには売上げデータが送信されるなどして，決済が完了する。
「カード発行会社」とは，クレジットカードを発行する企業のことをいい，「加盟店契約カード会社」とは，加盟店から売上伝票を取得し，クレジットカード会員に代わって代金を支払うカード会社（例えば，ＶＩＳＡカードであれば，三井住友カード株式会社〈以下「三井住友カード」という。〉，ユーシーカード株式会社〈以下「ＵＣカード」という。〉等がこれに当たる。）のことをいうが，カード発行会社が加盟店契約カード会社と異なる場合には，加盟店契約カード会社が加盟店に対して支払った代金をカード発行会社に請求し，さらに，カード発行会社がカード利用者に対して代金の支払を請求することになる。
決済端末で決済するクレジットカードは，単一の加盟店契約カード会社のブランドのもの，又は，単一のカード発行会社のものとは限らないため，決済端末から送られるデータを適切に処理し，対応するブランドの加盟店契約カード会社のホストコンピュータに対しては売上げデータを，カード発行会社のホストコンピュータに対してはクレジットオーソリデータを送信しなければならない。また，クレジットオーソリデータに関しては，カード会社からのカード取引承認の可否に関する回答データを再度決済端末に送り返す必要がある。このようにデータの振り分け等の中継処理を行う設備が「クレジットカード情報処理センター」（以下「中継処理センター」という。）であり，被告ＧＰネットは，かかる設備を用いたデータの中継サービス（以下「中継サービス」という。）を行い，被告ＮＴＴコムは，平成１２年頃から，被告ＧＰネットの中継サービスに用いる設備及びネットワークの一部の構築・保守等を行っている。
イ 決済端末は，通常，加盟店契約カード会社が購入し，加盟店に原則として無償で設置するもので，加盟店契約カード会社は，加盟店手数料収入により，決済端末の購入及び設置費用を回収する。そして，加盟店契約カード会社が決済端末を設置する際に，どの会社が提供する中継サービスを利用するかを決定する。したがって，被告ＧＰネットのような中継サービスの提供会社にとっての顧客は加盟店契約カード会社ということになり，被告ＧＰネットは，被告ＧＰネットの中継サービスに利用することができる決済端末を加盟店契約カード会社を通じてより多くの加盟店に設置してもらうことにより，利益を得ることになる。
(3) ＩＰ通信対応のＳＳＬサーバ構築の必要性
従前，決済端末から被告ＧＰネットの中継処理センターへの接続は，電話回線などによるダイヤルアップ方式で行われており，決済端末からネットワークを介して中継処理センターまでのデータ伝送は，アナログ方式であった。このような方式の場合，決済端末とネットワークとの接続に関する汎用性は極めて限定され，かかる決済端末に関する将来的な発展性は望みにくい状況であった。また，１回の決済ごとに，架電，呼出し，接続というプロセスを経ることから，決済処理までに時間がかかるという問題もあった。被告ＧＰネットは，決済端末とより多くのネットワークとの接続可能性を飛躍的に増大させるためには中継サービス用のネットワーク環境（中継サービスに使用する決済端末とデータ処理用サーバ）をＩＰ通信対応（ＴＣＰ／ＩＰ規格）とする必要があったことから，ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバの構築を望んでいた。また，カード取引の中継ネットワークには高度なセキュリティが要求されるため，同ネットワークは，ＩＰ通信対応であると同時に，送受信の認証又はその電文の暗号化と復号化といった機能（例えばＳＳＬ方式など。「ＳＳＬ」は，Secure Socket Layer の略称であり，Netscape Communication 社が開発したインターネット上で情報を暗号化して送受信するプロトコルである。甲２３，乙イ１０）を備える必要があった。そこで，被告ＮＴＴコムのチャネル営業本部ビジネスパートナー営業部（以下「ＢＰ部」という。）は，被告ＧＰネットからＩＰ通信化に伴う各種設備の構築の業務を請け負うことを企図し，平成１５年６月頃，被告ＧＰネットに対し，加盟店から中継処理センターへの接続回線をＩＰ通信化することを提案し，平成１７年４月には，被告ＮＴＴコムのシステムエンジニアリング部（以下「ＳＥ部」という。）に対し，ＳＳＬにより暗号化したＩＰ通信を復号するサーバ（ＳＳＬサーバ）構築の検討を依頼した。（乙イ４５）
(4) 加盟店契約カード会社との協業スキームとその終了
被告ＮＴＴコム（経営企画部）は，平成１６年６月から，当時子会社であった株式会社アッカ・ネットワークス（現在はイー・アクセス株式会社に吸収合併。以下「アッカ」という。）が提供するＡＤＳＬ回線の拡販のため，主に加盟店契約カード会社と協業を行い，決済端末のブロードバンド化とともに，「ＯＣＮ」ブランドで提供していたＡＤＳＬ回線サービスを加盟店に提供するビジネスモデルを検討していた。これは，当時，クレジットカード業界においては，平成２０年をめどに，従来の磁気カードから偽造されにくいＩＣチップを組み込んだＩＣカード化を行い，他方で加盟店の決済端末全てをＩＣカード対応機に変更すべく，加盟店向けに通知を行い始めていたことから，決済端末の入替えに伴って，決済端末のブロードバンド化及び加盟店へのＡＤＳＬ回線サービスの販売を企図して，加盟店契約カード会社との協業を検討したものである（以下，この協業スキームを「本件協業スキーム」という。）。
決済端末のブロードバンド化を実施するためには，決済端末製造会社のほか，中継サービスを提供するカード決済ネットワーク事業者の協力も必要であり，当初は，加盟店契約カード会社として三井住友カード，決済端末製造会社として株式会社日立製作所や日本インジェニコ株式会社（以下「日本インジェニコ」という。）を想定し，協議を行っていたほか，決済端末の設置工事業者として被告ＩＮＳソリューションも検討に参加した。
本件協業スキームには，最終的にはＵＣカードが加盟店契約カード会社として参加した。また，決済端末の供給メーカーとして協議に参加していた日本インジェニコが本件協業スキームから離脱したが，その後，被告ＩＮＳソリューション及び岩通システムソリューション株式会社（以下「岩通ＳＳ」という。）から既に韓国において実用化されたＩＰ通信に対応した決済端末（韓国法人である株式会社ケイディーイーコム〈ただし，現在の商号は「株式会社カラバンケイディーイー」。以下「ＫＤＥ」という。〉製の端末）の売込みがあり，結局，本件協業スキームにおいては，被告ＩＮＳソリューションが，岩通ＳＳを通じて決済端末の供給を行うことになった。被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット及びアッカとともに，平成１８年６月から平成１９年３月まで，決済端末を用いたオンライン決済処理に関して，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現し，業務の効率を高める仕組みをＵＣカードの加盟店に対して提供し，検証（テストマーケティング）を行った。被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，かかるテストマーケティングを受け，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット，アッカ，東京リース株式会社と連携して，平成１９年７月から，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック(Ｕ)」の販売を開始したが，上記６社は，平成２０年９月３日，「ＯＣＮクレジット加盟店パック」の全体会議を開催し，本件協業スキームによるサービスが協業各社の事業採算ラインに達する可能性は極めて低いとの結論に達し，サービスの終了に向け，各社が協力することに合意した。
(5) 本件サーバの譲渡等
原告は，平成１７年８月２２日，エヌ・ティ・ティ・データ・カスタマサービス株式会社（以下「ＮＴＴ－ＤＣＳ」という。）が調達した本件サーバ１台に本件プログラムをインストールした上，これを被告ＮＴＴコムのデータセンター（東京都千代田区大手町所在。以下「大手町データセンター」という。）内の被告ＧＰネットのサーバラックに設置した。（乙イ３５，乙イ４４の３，乙イ４５）
また，同年１０月２５日，ＮＴＴ－ＤＣＳが調達したもう１台の本件サーバが大手町データセンターに納入，設置されたが（なお，以上合計２台の本件サーバのうち，１台はバックアップ用である。），原告は，このサーバについても，本件プログラムをインストールした（原告が本件サーバ２台に本件プログラムをインストールした動機，目的については，当事者間に争いがある。）。
被告ＮＴＴコムは，これに先立つ同年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳから，本件プログラムをインストールした本件サーバ２台を代金合計６３９万４５００円で購入した（乙イ７）上，被告ＧＰネットとの間で締結した同年１１月３０日付け委託契約（本件サーバの構築に係る委託契約。乙ハ１）に基づき，平成１８年３月１日，被告ＧＰネットに対し，本件サーバ２台を引き渡した。（乙イ２）
３ 争点
(1) 譲渡権侵害の成否
ア 本件プログラムの著作物性
イ 著作権（譲渡権）の帰属
ウ 被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権（譲渡権）を侵害するか
(2) 債務不履行の成否
(3) みなし著作権侵害（著作権法１１３条２項）の成否
(4) 詐欺による不法行為の成否
(5) 不当利得の成否
(6) 原告の損害ないし損失
４ 争点に関する当事者の主張
(1) 争点(1)（譲渡権侵害の成否）について
ア 原告
(ｱ) 本件プログラムの著作物性
本件プログラムは，サーバとクレジットカードの決済端末の認証を行い，ＴＣＰ／ＩＰプロトコル対応の決済端末からＤＳＬ回線経由で送られてきた暗号化された電文を復号化し，既存のレガシーシステムが電文を受け付けられるようにソケット変換して，決済認証用のホストコンピュータに送信するものである。
本件プログラムは，ＶＩＳＡインターナショナルから高く評価されている韓国の Isaac Land Korea Co. Ltd（以下「ＩＬＫ」という。）の技術者に開発させることによってようやく完成したものであり，同種の機能を有するプログラムは，被告らをもってしてもいまだに独自開発できないほど難易度の高いものである。
上記の点に鑑みれば，ソースコードを開示するまでもなく本件プログラムには創作性があり，著作物に該当することは明らかである。(ｲ) 著作権（譲渡権）の帰属
ａ ＫＤＥとＩＬＫは，２００５年（平成１７年）７月２１日，「日本向きＥＦＴＰＯＳ用 Gateway Server 開発及び構築」に関する契約を締結した。
同契約は，具体的には，ＫＤＥが２００５年（平成１７年）６月２３日付けで原告と締結したＥＦＴ－ＰＯＳ Project について，既存ＰＳＴＮ網で構成された Legacy system がＴＣＰ／ＩＰ通信が可能となるように Gateway Server 及びＫＤＥ用 Terminal management system（サーバ及びクライアント）の開発及び構築を行うこと等を内容とするもので，同契約で行うＰＯＳプロジェクト結果物について，所有権及び産出物はＫＤＥに帰属するものとされている。
この契約に基づいて開発されたのが，ＩＳＤＮ回線を使った被告らの時代遅れな決済システムで，ＴＣＰ／ＩＰプロトコルで送られてきた決済データを処理できるようにするネットワークノード及び端末管理システムであって，ＳＳＬ暗号化モジュールを用いたもの（すなわち本件プログラム）のことであり，これについての「所有権」（本件プログラムに関する著作権を中核とする知的所有権全般）及び「産出物」（本件プログラムのソースコードやドキュメント類〈が記録された媒体〉）がＫＤＥに帰属するものとされた。
ｂ 原告は，平成１９年１０月８日，原告が保有するＫＤＥの全株式の譲渡及び原告従業員のＫＤＥ役員からの退任と引換えに，ＫＤＥから，ＫＤＥとＩＬＫが締結した上記ａの契約に係る権利一切の譲渡を受けた（甲１の１，甲４３）。
ｃ 以上のとおり，ＫＤＥとの契約に基づきＩＬＫが開発した本件プログラムについて，同契約に基づき著作権等を取得したＫＤＥから著作権等の譲渡を受けた原告が，本件プログラムの著作権を有していることは明らかである。
なお，原告は，ＫＤＥの筆頭株主であり，ＫＤＥが代表取締役の交代に伴い本件事業から撤退しようとしていたことから，本件プログラムに関する一切の権利の譲渡を受けたのであり，上記権利譲渡の段階で発生済みの著作権侵害に基づく損害賠償請求権も含めて，上記譲渡契約によりＫＤＥから原告に権利が譲渡されたとみるのが当事者の意思に合致する。したがって，仮に被告らが本件プログラムに関する譲渡権を侵害した当時の著作権者がＫＤＥであったとしても，その時に発生した損害賠償請求権は原告に譲渡されているのであるから，原告が本件損害賠償請求を行うことに何ら支障はない。
(ｳ) 被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権（譲渡権）を侵害するか
ａ 被告ＮＴＴコムは，本件プログラムの著作権者である原告の許諾なくして，本件プログラムの複製物である本件サーバを被告ＧＰネットに譲渡した。被告ＧＰネットも，本件プログラムの著作権者が原告であること及び試行用に本件プログラムが一時的にインストールされている本件サーバの譲渡を原告が許諾ないし承認していないことを知りつつ，本件サーバの譲渡を受けた。このようにして，被告ＮＴＴコムと被告ＧＰネットは，共同して，本件プログラムに関する原告の譲渡権を侵害した。
また，被告ＩＮＳソリューションは，被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットが原告に正当な対価を支払うことなく本件サーバを継続して使用することを企てていたこと，その一環として本件サーバを被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡することを知っていたか又は容易に知ることができたのに，その旨を原告に通知することなく，原告をして本件プログラムを本件サーバにインストールさせ，これにより被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットによる譲渡権侵害を幇助した。
ｂ 本件において，原告は，ＮＴＴ－ＤＣＳが仕入れたサーバコンピュータに本件プログラムをインストールした上で，ＮＴＴ－ＤＣＳがこれを被告ＮＴＴコムに販売したのではなく，ＮＴＴ－ＤＣＳが被告ＮＴＴコムに販売したサーバコンピュータに原告が本件プログラムをインストールしたのである。したがって，本件サーバに本件プログラムがインストールされて以降，本件サーバが原告又はＫＤＥの許諾の下で譲渡されたという事実はないから，本件においては，著作権法２６条の２第２項１号又は４号の適用はない。
また，被告ＮＴＴコムは，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに譲渡されたサーバに本件プログラムがインストールされることになっており，当該サーバに本件プログラムがインストールされて以降，第１譲渡が行われていないことを知っていた（少なくとも，ＮＴＴ－ＤＣＳにおいて被告ＮＴＴコムに引き渡すべきサーバコンピュータを特定し，その所有権を被告ＮＴＴコムに移転させた後でなければ，原告はそのサーバコンピュータに本件プログラムをインストールすることはないということを被告ＮＴＴコムは容易に想像できたのであるから，本件プログラムをインストール後，原告の許諾又は同意の下で第１譲渡がされることがないことを被告ＮＴＴコムは容易に知り得たのであり，したがって，本件サーバが著作権法２６条の２第２項１号又は４号に該当しないものであることを知らなかったことについて過失があった。）ものであるから，本件において，著作権法１１３条の２の適用はない。
ｃ 原告は，本件プログラムをインストールした後，本件サーバを大手町データセンターに設置する過程で，本件サーバの所有権移転が行われるという認識はなかった。また，本件サーバは，本件プログラムが被告らにより正式採用されるまでは，飽くまでも本件プログラムの評価用の試行運転のために用いられるにすぎないものであったから，原告としては，試用期間中に本件サーバの所有権が第三者に移転するという事態を想定していなかった（なお，「Ｇｐｎｅｔ様向け GatewayServer 仕様説明書」と題する本件サーバに係る仕様説明書〈乙イ３〉は，何者かが偽造したものであり，原告はその作成〈邦訳〉に関与していない。）。
このように，本件プログラムの複製物である本件サーバを第三者に譲渡することについて，原告は，何人にも許諾ないし承認していない。
イ 被告ＮＴＴコム
(ｱ) 本件プログラムの著作物性
本件プログラムは，ＯｐｅｎＳＳＬというオープンソースソフトウェアによって構成されており，本件プログラムのどの部分が創作性のあるプログラムであり，ＩＬＫないしＫＤＥの著作権が発生しているのかという点について，原告はその主張を欠いている。
(ｲ) 著作権（譲渡権）の帰属
本件プログラムがインストールされた本件サーバが大手町データセンターに設置されたのは平成１７年のことであり，また，本件サーバは，遅くとも平成１８年３月１日に，検査の完了と併せて，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに引き渡されている。したがって，本件プログラムが著作物であったとしても，その複製物の譲渡があったのは遅くとも平成１８年３月１日である。
他方で，原告は，平成１９年１０月８日にＫＤＥから本件プログラムに係る著作権の譲渡を受けたと主張している。
したがって，原告は，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡時，本件プログラムの著作権者ではなかったのであるから，原告に対する譲渡権侵害が成立しないことは明らかである。仮に被告らに対する損害賠償請求権が発生しているとしても，ＫＤＥから原告に対して損害賠償請求権が譲渡されたことを示す証拠は一切ない（原告がＫＤＥとの間で作成した譲渡書〈甲１の１〉には，単にＫＤＥとＩＬＫとの間の契約上の権利を原告に譲渡するという記載があるのみであり，この契約上の権利に著作権侵害に基づく損害賠償請求権が含まれるとはいえない。）。また，上記損害賠償請求権の譲渡について，譲渡人であるＫＤＥから被告らに対する通知はないから，原告は，上記損害賠償請求権の譲受けについて，被告らに対抗することができない。(ｳ) 被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権（譲渡権）を侵害するか
本件プログラムがインストールされた本件サーバは，少なくとも原告の許諾を得て，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡されたものであり，原告はこれについての対価も得ているのであるから，譲渡権侵害が成立することはあり得ない。また，本件プログラムは，原告が自ら，又は原告から許諾を受けた者によりインストール（複製）されているのであるから，著作権法２６条の２第２項１号又は４号の規定に基づき，譲渡権侵害は成立しない。仮に本件サーバの譲渡について原告の許諾がなかったとしても，少なくとも被告ＮＴＴコムは，著作権法２６条の２第２項１号又は４号に該当しないことについて知らず，また，知らなかったことに過失はないから，同法１１３条の２の規定により，著作権侵害には当たらない。
ウ 被告ＩＮＳソリューション
本件サーバの導入については，原告も含めた会議の中で協議され，その中で，被告ＮＴＴコムのデータセンター内に設置するＳＳＬサーバが被告ＧＰネットの設備であることは共通の理解であった。よって，原告も，本件サーバが被告ＧＰネットの所有となることを認識していた。
また，本件サーバの保守に関して，平成１９年１２月２８日，被告ＩＮＳソリューションが原告に宛てた注文書（乙ロ１）には，その業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」と記載されているところ，原告は，これに応じて，同日，被告ＩＮＳソリューションに対して請求書（乙ロ２）を発行し，被告ＩＮＳソリューションから本件サーバの保守費を受領している（乙ロ３）。
以上の事実に照らせば，原告は，本件プログラムがインストールされた本件サーバが被告ＧＰネットに譲渡されていることを認識していたということができる。
したがって，本件においては，本件プログラムに係る譲渡権侵害の事実は認められず，これに対する幇助行為などということもあり得ない。そもそも被告ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳから受けた業務（本件プログラムのインストール作業）を岩通ＳＳに委託しただけであり，本件サーバが被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡されたことに何ら関与していない。
エ 被告ＧＰネット
譲渡権侵害は，著作物の複製物を譲渡により公衆に提供した者のみが対象となるのであって，単に譲り受けたにすぎない被告ＧＰネットについては，そもそも譲渡権侵害は問題となり得ない。
また，本件プログラムがインストールされた本件サーバは，サーバ構築に至る経緯や，その保守契約の締結の経緯に照らして，少なくとも原告の許諾を得て，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに，それぞれ対価を支払って譲渡されたものであることは明らかであり，譲渡権の侵害はない。
(2) 争点(2)（債務不履行の成否）について
ア 原告
被告らは，試行用ということで，原告から本件サーバに本件プログラムのインストールを受けて，これを使用していたが（原告は，本件プログラムを正式に採用する場合にはＫＤＥ製決済端末を原告及び東京ソフト株式会社〈以下「東京ソフト」という。〉経由で大量受注することを条件に，試験施行に応じたものである。），かかる試行運用の目的で本件プログラムを一時的に使用させることを中心とする一種の契約関係は，被告らと原告との間で直接的に成立していたものとみるべきである。そして，このような契約関係において，被告らは，その目的（製品評価，機能評価）の範囲内で本件プログラムを使用する義務を負うほか，その目的が終了した場合には，本件プログラムの使用を中止して，これを原告に返還（媒体自体の返却又は媒体から本件プログラムの不可逆的な削除）する付随的義務又は条理上の義務を負っていたというべきである。
本件において，被告らは，上記目的に反し，被告ＧＰネットの独自事業のために本件プログラムを使用した上，平成２０年９月３日に開かれた全体会議において本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後も，本件サーバから本件プログラムを削除することなく，その使用を継続したもので，これは，被告らの上記契約上の付随的義務又は条理上の義務に違反したもの（債務不履行）である。
イ 被告ＮＴＴコム
被告ＮＴＴコムと原告との間に契約関係はないのであるから，そもそも原告に対する関係で，被告ＮＴＴコムに付随的な義務や条理上の義務が発生するはずがない。
また，本件プログラム又はこれをインストールした本件サーバは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではなく，本件プログラムの使用条件として，原告が「試行運用目的」等の条件を付したことはない。
ウ 被告ＩＮＳソリューション
本件において，原告と被告ＩＮＳソリューションとの間に契約関係はなく，契約関係と同視すべき実質的な使用従属関係もない（被告ＩＮＳソリューションは，端末機器に関する被告ＮＴＴコムの代理店でもない。）。したがって，被告ＩＮＳソリューションが，原告に対し，契約に付随する義務や条理上の義務を負うことはない。
また，本件プログラムは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではない。すなわち，本件プログラムの提供時に，原告から，本件サーバの設置が「接続試行」のみで，それ以外の使用が認められないものであるなどという条件が提示されたことはなく，関係当事者間においても，本件プログラムの導入が正式採用に向けての試行であるなどという目的が共有されたことはなかった。
なお，原告は，被告ＮＴＴコムから「サーバ見積り」の依頼（甲１９）を受ける前に，東京ソフトとの間で，２年以内に２万台の決済端末の受発注を予定することを合意し，実際に，東京ソフトから，「初年度期間発注分」として，１万台分の代金３億２５５０万円を受領している（甲８，乙ロ４）。したがって，決済端末の大量購入の保証を条件提示して本件プログラムを提供したという原告の主張は，論理的に矛盾している。
エ 被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，原告とは契約関係にないのであるから，付随的な義務が発生するはずもなく，また，条理上の義務を負うこともない。そもそも被告ＧＰネットは，本件サーバを譲り受けるに際し，その使用につき「試行用」であるなどといった条件を付されたことは一度もないのであるから，付随的又は条理上の義務が発生する前提を欠いている。
(3) 争点(3)（みなし著作権侵害〈著作権法１１３条２項〉の成否）について
ア 原告
被告らは，本件協業スキームの終了により，同スキームの一環としてＫＤＥ製の決済端末を大量導入する見込みがなくなったことが明らかになった時点で，本件プログラムの使用を中止し，本件サーバからこれを削除する義務を負うに至ったにもかかわらず，現に本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨として，これを削除することなく，その使用を継続しているが，これは，作為による複製と同視することができるものである（最高裁昭和３３年９月９日第三小法廷判決・刑集１２巻１３号２８８２頁参照）。とりわけ，被告らは，本件において，本件プログラムに組み込まれていた時限停止ルーティンを回避することによって本件プログラムを継続して使用しており，「作為による複製」と同視すべき必要性は高い。
したがって，上記削除義務にもかかわらず本件プログラムが削除されないまま放置されている本件サーバは，「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物」と同視することができるから，そのような事情を知りながら，被告らが本件プログラムを本件サーバにおいて業務上使用する行為は，本件プログラムに関する著作権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条２項の適用ないし類推適用）。
イ 被告ら
否認ないし争う。
(4) 争点(4)（詐欺による不法行為の成否）について
ア 原告
被告らは，実際には本件協業スキームと競合する被告ＧＰネット独自の決済認証サービスに本件プログラムを使用する意思を有していたにもかかわらず，その意思を秘した上で，あたかも本件プログラムは本件協業スキームにおいてＫＤＥ製端末を大量導入する前提でその性能等を検証する目的で使用されるのであり，本件協業スキームが商用化された場合にはＫＤＥ製端末が被告ＩＮＳソリューションや東京ソフトを介して被告ＮＴＴコムから原告に大量発注されるものと信じ込ませた。
原告は，このような錯誤に基づいて，被告ＮＴＴコムが調達したサーバ用コンピュータに本件プログラムを「サーバソフト設定費用」のみでインストールしてしまった。また，被告らは，その後，本件プログラムを正式に採用する前提で，本件プログラムに関する様々な注文を行ってきたので，原告は，その注文に応じた作業を行うため，ＩＬＫの技術者を韓国から呼び寄せるなどして金銭的又は労務上の負担をしたほか，本件プログラムについて正式なライセンス契約を結べるよう，本件プログラムに関する権利を確保するための金銭的な負担を余儀なくされた。
イ 被告ＮＴＴコム
被告ＮＴＴコムは，原告はもとより，被告ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，東京ソフトに対しても，本件プログラムが「実験試行」に用いられるものであるとか，「本件協業スキームが正式に採用された場合にはＫＤＥ製決済端末が大量に調達される」などと述べたことはない。
また，本件プログラムの使用の対価については，被告ＧＰネット→被告ＮＴＴコム→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被告ＩＮＳソリューション→岩通ＳＳ→東京ソフト→原告と順次支払われているのであるから，被告ＮＴＴコムが本件プログラムをだまし取ったかのような事実が存在しないことは明らかである。
ウ 被告ＩＮＳソリューション
平成１７年６月，被告ＮＴＴコムにおける会議において，同会議に出席していた原告代表者Ａ（以下「Ａ」という。）から，被告ＮＴＴコムのデータセンター構築に関する議論の中で，ＳＳＬサーバ用ソフトウェア（本件プログラム）を提供する意思があることが示された。
その後，被告ＮＴＴコムから原告に対し，直接，本件プログラムの仕様の確認があり，本件プログラムの購入費用及びサーバ構築費用等の見積りの依頼があったが，その際，被告ＮＴＴコムの担当者からは，被告ＧＰネットの方針として，ＫＤＥ製端末以外の他社製端末でも利用できることが前提である旨，原告に示され，原告もこれを了解して，本件プログラムを提供することになった。
この間，被告ＮＴＴコム側から，本件プログラムについて，「製品評価・機能評価のために一時的に使用させてほしい」との依頼は一切なく，また，原告から「製品評価・機能評価のための一時的使用である」旨の条件も一切提示されなかった。
原告と東京ソフトとの間の「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）では，「ＤＳＬ回線対応決済端末を含むクレジットカード加盟店向けＩＰ通信サービス」の検証及び評価を目的する試行運用が実施されるとしているところ（第３条），これは，原告が東京ソフトに対して無償貸与するカード決済端末（ＳＧ端末）１０台の試行運用（検証）に関する規定であり，ＳＳＬサーバの試行運用に関するものではない。そして，原告は，決済端末の試行運用に先駆けて，上記契約締結後初年度期間発注分として，東京ソフトから，決済端末１万台の注文を受け（第６条），実際にその代金３億２５５０万円が「前渡し金」として，東京ソフトから原告に支払われている。さらに，原告は，東京ソフトから，次年度には追加端末１万台の発注を受けることにもなっていた（第７条）。
このように，原告は，本件プログラムとは無関係に，東京ソフトから大量に決済端末を買い入れてもらうことになっていたのであるから，決済端末の採用及び購入が本件プログラム使用の条件であるかのような原告の主張は失当である。
なお，被告ＮＴＴコムと被告ＩＮＳソリューションとの間では，被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューション以外の業者から決済端末を採用し調達することを妨げるものではないと定めており（甲６の２条２項，甲７の４条１項），原告の販売する決済端末が必ずしも被告ＮＴＴコムによって採用されるものではないことは，原告自身，十分に認識していたものである。
エ 被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，本件協業スキームとは無関係に，今後継続的に使用するものとして，ＩＰ通信対応で，かつ，多様な決済端末との接続が可能なＳＳＬサーバの構築を被告ＮＴＴコムに委託し，同委託に基づいて，被告ＮＴＴコムから，本件サーバを譲り受けたのである。したがって，被告ＧＰネットにおいて，試行用であるとか，有効期限付き等の条件が付されたＳＳＬサーバを求めるはずがなく，実際に，原告，被告ＮＴＴコム，被告ＩＮＳソリューションその他のいかなる者からも，本件プログラムが試行用であるとか，期限付きであるなどといった条件が示されたことは一切なかった。
また，被告ＧＰネットは，被告ＮＴＴコムから本件サーバの譲渡を受ける際，２１８７万９３７５円を支払っているが，この代金の中には，本件サーバにインストールされた本件プログラムの将来の使用対価も当然に含まれるものである。このように，被告ＧＰネットは，対価を支払って本件サーバ（同サーバにインストールされた本件プログラムを含む。）の譲渡を受けているのであるから，第三者から何らの制約を受けることなく，本件サーバを被告ＧＰネットの事業用途に使用することができる。
(5) 争点(5)（不当利得の成否）について
ア 原告
原告は，本件協業スキームにＫＤＥ製端末を導入するかどうかを検証するための試験施行に必要だからということで，同スキームの検証のために用いられるサーバコンピュータに本件プログラムを一時的にインストールしたにもかかわらず，被告ＧＰネットは，本件プログラムをインストールした本件サーバを，本件協業スキームとは独立した，独自の決済認証サービスのために利用した。さらに，被告ＧＰネットは，本件協業スキームが終了し，少なくとも本件プログラムが本件サーバから削除されるべき事態となった後も，独自の決済認証サービスのために本件プログラムを利用し続け，これにより手数料収入を得た。
また，被告ＮＴＴコムは，被告ＧＰネットによる本件プログラムの使用に伴い，被告ＧＰネットから報酬（１決済当たり８円）の支払を受けた。被告ＧＰネット及び被告ＮＴＴコムが得た上記利益は，いずれも法律上の原因がないもので，これにより原告は損失を受けた。
イ 被告ＮＴＴコム
本件プログラムの使用について原告の許諾があったことは明らかであり，法律上の原因が存在するから，不当利得返還請求は成り立たない。仮に本件プログラムの使用について原告の許諾がなかったとしても，著作権法２６条の２第２項又は同法１１３条の２の規定に基づき適法に譲渡された本件プログラムを使用することは適法であり，また，プログラムの複製物を使用する権限を取得した時にプログラムの著作権を侵害する行為によって作成された複製物であることを知っていない限り，著作権侵害行為とはならないのであるから（著作権法１１３条２項），法律上の原因が存在している。
したがって，いずれにしても原告の不当利得返還請求は成り立たない。
ウ 被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，被告ＮＴＴコムから，本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡を受けている。その対価には本件プログラムの使用対価（一括使用料）が含まれており，これをもって使用料の支払を了している。被告ＧＰネットと被告ＮＴＴコムとの間には，その後のランニング・ロイヤルティ，すなわち継続的な使用料の支払の合意など何ら存在しない。
さらに，原告は，本件協業スキームとは関係なく，被告ＧＰネットが本件プログラムを使用することについて許諾して，これを本件サーバにインストールしたのであるから，いずれにしても被告ＧＰネットによる本件プログラムの使用については，法律上の原因が存在している。
(6) 争点(6)（原告の損害ないし損失）について
ア 原告
(ｱ) 第１次～第３次請求に係る損害について
被告ＧＰネットの平成１７年１２月期の売上げ１７億２０００万円のうち１５億円が決済認証による手数料収入であり，平成１８年１２月以降の売上げと平成１７年１２月期の売上げとの差額分は，全てＤＳＬ回線を介した決済認証サービスによる手数料収入であると推認される。したがって，被告ＧＰネットの決済認証サービスによる手数料収入は，平成１７年１２月期１５億００００万円
平成１８年１２月期１８億６０００万円
平成１９年１２月期２３億４３００万円
平成２０年１２月期２５億９６００万円
平成２１年１２月期２７億００００万円
平成２２年１２月期３３億７５００万円
である。
１回の決済認証で被告ＧＰネットが受け取る手数料の平均は１５２円～２２８円の間であるから，被告ＧＰネットによる本件プログラムの使用回数は，
平成１７年１２月期約６５８万回～約９８７万回
平成１８年１２月期約８１６万回～約１２２４万回
平成１９年１２月期約１０２８万回～約１５４１万回
平成２０年１２月期約１１３９万回～約１７０８万回
平成２１年１２月期約１１８５万回～約１７７７万回
平成２２年１２月期約１４８０万回～約２２２０万回
である。
主位的請求及び予備的請求１，２に係る損害額は，結局のところ，被告ＧＰネットの独自サービスのために本件プログラムが使用されたことによる使用料相当損害金ということになるところ，本件のようなプログラムの使用料の相場は，１決済当たり１０円である。
よって，被告らが賠償すべき原告の損害額は，
平成１７年１２月期約６５８０万円～約９８７０万円
平成１８年１２月期約８１６０万円～約１億２２４０万円
平成１９年１２月期約１億０２８０万円～約１億５４１０万円
平成２０年１２月期約１億１３９０万円～約１億７０８０万円
平成２１年１２月期約１億１８５０万円～約１億７７７０万円
平成２２年１２月期約１億４８００万円～約２億２２００万円
平成２３年１２月期約１億４８００万円～約２億２２００万円
であり（なお，決済回数の順調な伸びに鑑みれば，平成２３年１２月期も，前年同月期の決済回数を下回ることはないと推定した。），その合計（約１５億５７２０万円～約２３億３５４０万円の範囲）は，少なくとも１５億５７２０万円を下回らない。
(ｲ) 第４次請求（詐欺による不法行為）に係る損害について
ａ 原告は，被告らの詐欺により，被告ＮＴＴコムが調達した本件サーバに本件プログラムを「サーバソフト設定費用」のみでインストールさせられてしまった。
上記詐欺による錯誤がなければ（すなわち，本件プログラムが被告ＧＰネットによる独自の決済認証サービスにも使用されることを知った上で，原告が本件プログラムを本件サーバにインストールするとしたならば），原告が被告ＮＴＴコムないし被告ＧＰネットとの間の契約に基づき取得したであろう金額をもって，原告の損害額と評価するのが相当である（著作権法１１４条３項の類推適用）。
本件プログラムの使用の対価として，被告ＧＰネットが被告ＮＴＴコムに対し，１件当たり８円を支払っていることからすれば，原告が被告らとの間において，実績型でライセンス料を徴収する旨のライセンス契約を締結する場合，１決済当たり１０円程度のライセンス料を設定することは十分に可能であった（本件プログラムと同種のソフトは日本国内になく，また，被告らが声をかけてもこれを開発してくれるベンダーはほかに見当たらなかったのであり，原告は価格交渉の上で優位に立っていたのであるから，本来ならもっと高い数値を提示することも可能であった。）。
よって，被告らにより本件プログラムを詐取されたことによる原告の損害額は，従量制ライセンス料による場合，平成２３年１２月期の段階で，上記(ｱ)のとおり，２３億３５４０万円になる。
ｂ また，原告は，被告らが本件プログラムを正式に採用する前提で様々な注文を行ってきたことから，当該注文に応じた作業を行うため，ＩＬＫの技術者を韓国から呼び寄せるなどして，金銭的又は労務上の負担をするとともに，本件プログラムについて正式なライセンス契約を締結することができるように金銭的な負担をした。
以下の支出（合計３億３３７２万３９７３円）は，被告らの欺罔行為により原告が被った損害である。
(a) 原告の第１期（平成１６年５月２８日～平成１７年３月３１日まで）について
原告の第１期においては，本件に関する事業活動は少なかったため，損害を計上しない。
(b) 原告の第２期（平成１７年４月１日～平成１８年３月３１日まで）について（甲６５の１～１３）
仕入高（端末機の製造原価）
１億２０４６万２０２２円
給料手当１１５万１６６０円
旅費交通費１４１０万０５５６円
通信費９３万６６６６円
接待交際費２４７万４７３７円
地代・家賃１４５万５１３０円
消耗品費４１万１９００円
運賃１５５万４７２８円
支払手数料８６万５５４０円
会議費８５万５６４１円
雑費６万６０００円
支払利息割引料４１５万９１４１円
総合計１億４８４９万３７２１円
(c) 原告の第３期（平成１８年４月１日～平成１９年３月３１日まで）について（甲６６の１～１７）
仕入高（端末機の製造原価）
２８９９万１６９７円
前渡金（端末機の製造原価）
５２５万００００円
仮払金９０万２３７８円
車両運搬具３１０万８２１０円
給料手当２９３万９６２１円
法定福利費１０万９０００円
福利厚生費７３万１０００円
旅費交通費１９５３万８０９３円
通信費１５５万８７７５円
接待交際費９０万３９２３円
地代・家賃４１８万２６４５円
運賃２３万４４２９円
支払手数料２５７９万１４２５円
会議費６４万５７６２円
雑費８２万８０００円
支払利息割引料３５２万５２６４円
総合計９９２４万０２２２円
(d) 原告の第４期（平成１９年４月１日～平成２０年３月３１日まで）について
給料手当６１８万９６００円
旅費交通費２６５０万４９４３円
通信費１９４万９０６５円
接待交際費１５万８１８４円
地代・家賃４６４万７４２０円
運賃１３万８３９６円
会議費７２万８５４２円
外注費９１９万０３９３円
支払利息割引料２２１万３５６９円
総合計４９７７万１０４７円
(e) 原告の第５期（平成２０年４月１日～平成２１年３月３１日まで）について
給料手当６１８万９６００円
旅費交通費１９１６万２２２０円
通信費９５万６６７５円
接待交際費１１万４５００円
地代・家賃４６４万７４２０円
運賃２２万８２５７円
会議費１０９万８９４４円
支払利息割引料３８２万１３６７円
総合計３６２１万８９８３円
(f) 本件による積極的な損害額
上記(b)～(e)の総合計額は，３億３３７２万３９７３円である。
ｃ 上記ａ，ｂのとおり，被告らの詐欺（不法行為）による原告の損害額は，合計２６億６９１２万３９７３円である。
(ｳ) 第５次請求（不当利得）に係る損失について
著作物の使用に関する不当利得については，著作権法１１４条２項の規定の準用により，著作物の使用により使用者が得た利益が，著作権者の受けた損害と推定される。
本件において，被告ＧＰネットの得た利益は，本件プログラムの利用により得た手数料収入から，被告ＮＴＴコムに支払った報酬を差し引いた差額ということになる。
上記(ｱ)のとおり，この間の処理件数は，
平成１７年１２月期約６５８万回～約９８７万回
平成１８年１２月期約８１６万回～約１２２４万回
平成１９年１２月期約１０２８万回～約１５４１万回
平成２０年１２月期約１１３９万回～約１７０８万回
平成２１年１２月期約１１８５万回～約１７７７万回
平成２２年１２月期約１４８０万回～約２２２０万回
平成２３年１２月期約１４８０万回～約２２２０万回
である（なお，処理件数が毎年着実に伸びていることから，平成２３年１２月期は，平成２２年１２月期を下回ることはないと推定した。以下同じ。）。
被告ＧＰネットが被告ＮＴＴコムに支払った報酬は，決済１件当たり８円であるから，
平成１７年１２月期約５２６４万円～約７８９６万円
平成１８年１２月期約６５２８万円～約９７９２万円
平成１９年１２月期約８２４０万円～約１億２３２８万円
平成２０年１２月期約９１１２万円～約１億３６６４万円
平成２１年１２月期約９４８０万円～約１億４２１６万円
平成２２年１２月期約１億１８４０万円～約１億７７６０万円
平成２３年１２月期約１億１８４０万円～約１億７７６０万円
となる。
被告ＧＰネットが得た利益は，各年度の手数料収入（上記(ｱ)）から上記被告ＮＴＴコムに支払った報酬分を控除したものであるから，平成１７年１２月期
約１４億２１０４万円～約１４億４７３６万円
平成１８年１２月期
約１７億６２０８万円～約１７億９４７２万円
平成１９年１２月期
約２２億１９７２万円～約２２億６０７６万円
平成２０年１２月期
約２４億５９３６万円～約２５億０４８８万円
平成２１年１２月期
約２５億５８７５万円～約２６億０６１１万円
平成２２年１２月期
約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円
平成２３年１２月期
約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円
となる。
したがって，被告ＮＴＴコムが得た利益は，６億２２８８万円～９億３４１６万円（少なくとも６億２２８８万円），被告ＧＰネットが得た利益は，１６８億１５７５万円～１７１億２７０３万円（少なくとも１６８億１５７５万円）ということになり，これが著作権者の損失と推定される。
なお，この場合に損失を被るのは使用時の権利者であるから，ＫＤＥから原告に本件プログラムの著作権が譲渡されるまでの間の使用についてはＫＤＥが，ＫＤＥから原告に本件プログラムの著作権が譲渡されて以降の使用については原告が，それぞれ不当利得返還請求権を取得することになるが，ＫＤＥが取得した不当利得返還請求権は，本件プログラムに関する著作権とともに原告に譲渡されたから，現在の権利者はいずれも原告ということになる。
イ 被告ら
否認ないし争う。
第３ 当裁判所の判断
１ 前記第２の２（前提となる事実）に加え，証拠（甲２の１～３，甲３の１，２，甲４～１１，１３，１４，１８～２２，２８，３３，５８～６４，７３，乙イ１～７，９，１１，１９～２１，３０，乙イ３１の１，２，乙イ３２，乙イ３３の１～３，乙イ３４，３５，３８～４２，乙イ４３の１，２，乙イ４４の１～３，乙イ４５，乙ロ１～７，１１，１２，乙ハ１，原告代表者，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1) 本件協業スキームにおけるＫＤＥ製端末の採用について被告ＮＴＴコムは，平成１６年１２月，本件協業スキームに使用する決済端末のメーカーとして日本インジェニコを選定し，平成１７年１月には，被告ＮＴＴコムのほか，三井住友カード，被告ＧＰネット，被告ＩＮＳソリューション，アッカ及び日本インジェニコの６社で本件協業スキームに関する協議を続けていたが，日本インジェニコは，平成１７年３月頃，本件協業スキームから撤退した。
その後，被告ＩＮＳソリューション及び岩通アイセック株式会社（平成１７年４月１日に岩通ＳＳに吸収合併し消滅）は，日本インジェニコ製端末に代わるものとして，韓国において既に実用化されていた決済端末（ＫＤＥ製端末）を紹介し，協業各社で検討したところ，ＫＤＥ製端末はブロードバンド対応，ＩＰ通信対応がされていたことから，本件協業スキームにおいて採用する決済端末はＫＤＥ製端末でよいということになった。そこで，被告ＮＴＴコム，被告ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは，ＫＤＥ製端末の仕様確認を行うことになり，このＫＤＥ製端末の供給に関する打合せの席に原告代表者のＡも参加することになった。
岩通ＳＳは，平成１７年５月には，ＫＤＥ製端末の製造元や販売元とはならないという方針を決定したが，岩通ＳＳが関与すること自体が被告ＮＴＴコムに対する信用補完の１つとなっていたことから，東京ソフトも交えて協議した結果，岩通ＳＳは，ＫＤＥ製端末の開発過程での技術的な協力や評価をする限度でＫＤＥ製端末の調達等に関与することになった。また，岩通ＳＳにおいてＫＤＥ製端末の調達等に関与していた従業員を東京ソフトの子会社である株式会社ティ・エスコミュニケーションズ（以下「ＴＳＣ」という。）に移籍させることとされたため，同年１０月頃から，岩通ＳＳの担当者が徐々にＴＳＣに移籍した。その結果，ＫＤＥ製端末については，原告→東京ソフト→ＴＳＣ→被告ＩＮＳソリューション→被告ＮＴＴコムという商流で取引されることとなった。
この間，東京ソフトと原告は，平成１７年５月２５日付けで「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）を締結し，原告が東京ソフトにＫＤＥ製端末を販売することに関する基本的条件を定めた。同基本契約書は，東京ソフトが原告に対して「本格運用開始後，２年以内に２万台の受発注を予定することに合意する」ことが明記されるとともに，代金が前払とされており，これに基づき，東京ソフトは，原告に対し，初年度分のＫＤＥ製端末１万台を発注し，同年７月６日，代金の前渡金３億２５５０万円を支払った。また，東京ソフトは，原告に対し，ＫＤＥ製端末の開発に伴い，同年８月１５日に１３６５万円（ＥＭＶ認証費用），同年９月１５日に５２５万円（ブランド認証費用），平成１８年３月２９日に１５７５万円（開発過程におけるコストアップ費用）を支払ったほか，既に発注しているＫＤＥ製端末１万台の追加費用として，平成２０年７月２２日に５００万円，同年８月１５日に１３９０万円，同月１８日に２２０５万円，同月２７日に２２０５万円をそれぞれ支払った。
他方，被告ＮＴＴコムと被告ＩＮＳソリューションは，平成１７年１０月２１日付けで，本件協業スキームの商用化に向けた覚書（甲６）を作成した。同覚書（有効期間は平成１８年３月３１日まで）においては，本件協業スキームが商用化することとなった場合，被告ＮＴＴコムは，被告ＩＮＳソリューションが提供するＫＤＥ製端末を調達することとし（１条２項），また，同覚書３条１項に定める基本契約に基づいて被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューションからＫＤＥ製端末を調達する期間内は，被告ＮＴＴコムはＫＤＥ製端末に近似若しくは同一水準の機能仕様を有する決済端末を被告ＩＮＳソリューション以外の業者から採用及び調達しないものとされたが（２条２項但書），一方で，本件協業スキームは検討を通じて変更することを妨げないこと（１条１項），被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューションからＫＤＥ製端末を調達する場合には別途基本契約（契約期間は１年間）を締結することとし（３条１項），当該基本契約については更新を保証するものではないこと（３条２項）などが確認された。
被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット，アッカ及び東京リース株式会社と連携して，平成１９年７月から，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック(Ｕ)」の販売を開始したが，平成２０年９月３日，上記６社による「ＯＣＮクレジット加盟店パック」の全体会議が開催され，同会議において，本件協業スキームによるサービスが協業各社の事業採算ラインに達する可能性は極めて低いとの結論に達し，サービスの終了に向け，各社が協力することが合意された。
(2) 被告ＧＰネットが本件サーバを導入した経緯
ア 前記第２の２（前提となる事実）(3)のとおり，被告ＧＰネットは，ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバ（ＳＳＬサーバ）の構築を望んでいたが，上記(1)のとおり，被告ＮＴＴコムがＫＤＥ製端末の仕様確認を行う中で，既に韓国においてＳＳＬサーバとして実績のあるソフトウェア（本件プログラム）が存在するとの情報が得られた。
そこで，被告ＮＴＴコムＢＰ部のＢ（旧姓「Ｂ」）（以下「Ｂ」という。）は，平成１７年６月，本件プログラムの仕様の確認をするため，被告ＩＮＳソリューションに打合せを依頼し，その後，被告ＮＴＴコム，原告及び被告ＩＮＳソリューションらとの間で，本件プログラムの仕様確認や導入費用に関する打合せ等が行われるようになった。
イ 平成１７年６月２９日，被告ＮＴＴコムＢＰ部のＢ，同ＳＥ部のＣ（以下「Ｃ」という。），原告代表者のＡ及び被告ＩＮＳソリューションのＤ（以下「Ｄ」という。）らとの間で，本件プログラムに関する打合せが行われたが，その際，Ｂは，Ａらに対し，①構築するＳＳＬサーバは，被告ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置するものであるが，被告ＧＰネットの設備であること，②被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに提案するＳＳＬサーバは，被告ＧＰネットのＳＳＬに関する標準仕様となるため，ＫＤＥ製端末専用ではなく，今後ＩＰ通信化する決済端末や既にＩＰ通信に対応している株式会社日立製作所製の決済端末（以下「日立製端末」という。）も接続することを伝えた上，③本件プログラムのライセンスとインストールに要する価格を提示するよう依頼した。
また，同年７月４日，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣがＡに対し，被告ＧＰネットの方針として，本件プログラムは全決済端末で利用できることが前提であることを伝えた上で，原告及び被告ＩＮＳソリューションを通じて提供される予定の決済端末（ＫＤＥ製端末）以外の決済端末にインストールするＳＳＬソフトについて問い合わせたところ，Ａは，同月６日，本件プログラムは全決済端末において使用することができる旨の回答をした。
ウ 被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣは，平成１７年７月２０日，原告，岩通ＳＳ及び被告ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラム及び環境構築等の費用に係る見積条件を電子メールで送付した。当該見積条件には，導入作業として，以下の記載がある。（甲１９）
「■導入
【作業範囲】
・ハードウェア組み立て及びソフトウェアの事前インストールと設定を実施
－ＯＳインストール
－追加パッケージ等ソフトウェアインストール（apache，ＳＳＬアプリ等）
－セキュリティアップデート（ＯＳセキュリティプログラムの最新版パッケージ適用）
・ハードウェアキッティング（オンサイト設置：平日・日中）
※ＤＣ内のサーバラックへマウントを実施
・導入試験
■完成図書
・サーバーＯＳ設定情報
・導入試験手順書，試験成績書
■その他
・設置作業における都内移動の交通費を含むこと」
エ 岩通ＳＳは，被告ＮＴＴコムからの上記見積依頼を受けて，平成１７年７月２５日，宛先を被告ＩＮＳソリューションのＤ，ＣＣ（同時送信先）を原告代表者のＡらとして，本件プログラムの費用及びシステム構築費用の概算について，以下のとおり電子メールで送信した。（乙イ１９）「ソフト費用：３００万円
システム構築費用：２００万円
ハードウェア組立及びソフトウェア事前インストール費用
追加パッケージ等インストール費用
セキュリティアップデータ費用
ハードウェアキッティング費用
導入試験費用
ドキュメント製作費用
サーバーＯＳ設定書
導入試験手順書
試験成績書
交通費」
なお，上記のソフト費用及びシステム構築費用の概算が記載された電子メールは，同日，被告ＩＮＳソリューションのＤから被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣらに対して転送された。（乙イ１９）
また，平成１７年８月８日，被告ＩＮＳソリューションから被告ＮＴＴコムに対し，本件サーバの正式な見積りが電子メールで提示された（乙イ２０）。当該電子メールでは，ソフト費用一式が３００万円（消費税別途）とされ，その内訳として，Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）５０万円，メッセージ・コンバータ２００万円，モニタリング・システム５０万円がそれぞれ記載されている。このほか，見積りの内容としては，ＨＰ社製サーバ一式２０８万９５００円（消費税込み），システム構築費用１１０万円（消費税別）であり，ソフト費用一式を含め，合計６３９万４５００円（消費税込み）となっている。
本件サーバの保守については，被告ＮＴＴコムから被告ＩＮＳソリューションに対し，３６５日２４時間の保守対応が可能なことを要望していたが（甲１９），被告ＩＮＳソリューションも岩通ＳＳもそのような保守を行う態勢がなかったこと，本件サーバの調達をＮＴＴ－ＤＣＳから行うことに加え，同社であれば３６５日２４時間の保守対応が可能であったことから，本件サーバの提供と保守のいずれもＮＴＴ－ＤＣＳで統一することにし，本件サーバに関する契約に当たっては，被告ＩＮＳソリューションとＮＴＴ－ＤＣＳの契約及びＮＴＴ－ＤＣＳと被告ＮＴＴコムの契約とすることとした。そのため，平成１７年８月９日，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに対し，本件サーバの構築及び保守の見積書が電子メールで送付されたが（乙イ４３の１～３），同見積りは，被告ＩＮＳソリューションから被告ＮＴＴコムに対して提示された見積りと同一の内容であった。
オ 本件プログラムをインストールするためのサーバ（ハードウェア）は，ＮＴＴ－ＤＣＳが購入したものが事前に岩通ＳＳに納入され，原告及びＫＤＥらが事前に本件プログラムをインストールした上で，平成１７年８月２２日，１台が先行して大手町データセンターに納入された。
カ Ａは，平成１７年８月２５日，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣに対し，電子メールで，同時点での「Gpnet 様向け Gateway Server 仕様説明書」（乙イ３）を送付した（乙イ９）。この仕様説明書（乙イ３）は，本件プログラムの仕様概要が記載されたもので，ＫＤＥが韓国語で作成したものをＡが邦訳したものであるが，その説明文中には，「最少の費用と簡単な設置で既存のシステムをインターネット対応のシステムにアップグレード」，「今後，Gpnet 様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」などの記載がある。
また，Ａは，同年１０月１１日，宛先を岩通ＳＳのＥ，ＣＣ（同時送信先）を岩通ＳＳのＦ，被告ＩＮＳソリューションのＤとして，ＩＬＫが作成した本件プログラムの技術仕様書を邦訳し，これを電子メールで送信した（乙イ３１の１，２。この電子メールは，被告ＮＴＴコムに対しても，同月１３日に転送された。）。このＩＬＫ作成（原告邦訳）に係る技術仕様書（乙イ３１の２）には，本件プログラムのメリットとして，「最少の費用と容易な設置で既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る。」，「今後，Gpnet で使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る。」などの記載がある（４／４１頁）。
キ 被告ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，原告（Ａを含む。）及びＫＤＥは，平成１７年１０月１７日，被告ＮＴＴコムからの依頼で，本件サーバと日立製端末の接続試験に立ち会った。
ク 被告ＮＴＴコムは，平成１７年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳとの間で本件プログラムをインストールしたサーバ用コンピュータ（本件サーバ）２台を目的物とする売買契約を締結した（乙イ７）。代金の合計は６３９万４５００円（消費税込み）であり，物品の内訳は，サーバ本体等のほか，アプリケーションとして，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」，「メッセージ・コンバータ」，「モニタリング・システム」とされている。
ケ 平成１７年１０月２５日，本件サーバ１台が大手町データセンターに納入され，合計２台の本件サーバ（１台はバックアップ用）が設置された。同サーバについても，本件プログラムをインストールする作業が行われたが，この作業を行ったのは，原告及びＫＤＥらである。
コ 岩通ＳＳは，平成１７年１０月２６日，被告ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラムに関するサーバソフト設定費用一式として合計３４６万５０００円（消費税込み）の見積書を示した（甲３の１）。同見積書には，サーバソフト設定費用一式の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」，「ソフトフェアインストール設定費用」，「ドキュメント作成費用」が記載されている。
被告ＩＮＳソリューションは，同月２８日，ＮＴＴ－ＤＣＳに対して，本件プログラムに関するサーバソフト設定費用一式として合計３６７万５０００円（消費税込み）の見積書を示した（甲２の１）。同見積書には，サーバソフト設定費用一式の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」，「ソフトフェアインストール設定費用」，「ドキュメント作成費用」が記載されている。
サ 上記見積りに基づき，ＮＴＴ－ＤＣＳは，被告ＩＮＳソリューションに対し，本件サーバの構築・設定業務等を代金３６７万５０００円（消費税込み）で委託した（甲２の２）。
また，被告ＩＮＳソリューションは，平成１７年１０月２７日，岩通ＳＳに対し，品名を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（甲３の２），岩通ＳＳも，同様に，同年１０月３１日，東京ソフトに対し，品名・仕様を「サーバソフト設定費用１式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３１５万円）を発行した（甲４）。
原告は，東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円を超える金銭を受領した（原告代表者）。
シ 被告ＮＴＴコムは，平成１７年１１月３０日，被告ＧＰネットとの間で，本件サーバのほか，ルータ等のネットワーク機器及び設定も含めた「ＳＳＬ－ＶＰＮサーバセグメント設計・建設委託」に関する委託契約を締結した（乙ハ１）。
ス 本件サーバは，平成１８年３月１日，検査を完了し，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対して引き渡された（乙イ２）。
セ 原告は，平成１９年３月，ＴＳＣに対し，「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバーアプリケーションソフトウェア納入仕様書」（甲５）を交付した。当該仕様書には，本件プログラムが，「新規に設置される２台セットのサーバ機器（判決注：被告ＮＴＴコムのデータセンターに設置された上記２台の本件サーバをいうものと認められる。）のみを対象とし，使用許諾され」るとの記載がある。
また，ＴＳＣは，被告ＩＮＳソリューションに対して，本件プログラムに関する平成１９年３月１９日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ４，３２）を交付し，被告ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳに対し，平成１９年４月２７日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ５）を交付し，被告ＩＮＳソリューションからＮＴＴ－ＤＣＳに対して交付された「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ５）に被告ＮＴＴコムが承認をして，被告ＩＮＳソリューションに対して交付した。さらに，被告ＮＴＴコムは，被告ＧＰネットに対し，平成１９年８月付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ６）を交付した。これらの納入仕様書には，本件プログラムが，大手町データセンターに設置された上記２台の本件ＳＳＬサーバのみを対象とし使用許諾される旨の記載があり，さらに，ＴＳＣが被告ＩＮＳソリューションに対して交付した納入仕様書（乙イ３２）には，「最少の費用と容易な設置で，既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る」，「今後，ＧＰｎｅｔで使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る」などの記載がある（５頁）。
ソ 被告ＩＮＳソリューションは，平成１９年１２月１７日，原告及びＴＳＣとの間で，本件サーバに関する保守マニュアルを制作するとともに，同月２８日付けで，原告に対し，当該保守マニュアルに基づく本件プログラムの保守を委託した（乙ロ１）。原告は，これを受けて，同日，被告ＩＮＳソリューションに対して請求書（金額は消費税込みで２６万２５００円。乙ロ２）を発行し，被告ＩＮＳソリューションは，同額の金員を原告の指定する銀行口座に振り込んだ（乙ロ３）。
被告ＩＮＳソリューションから原告に対する本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には，原告が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載がある。
２ 争点(1)（譲渡権侵害の成否）について
(1) 原告は，被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに対し，本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲渡したことが，本件プログラムに係る原告又はＫＤＥの譲渡権（著作権法２６条の２第１項）を侵害する旨主張する。しかしながら，譲渡権は，著作物（映画の著作物を除く。）をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利をいい，「公衆」には「特定かつ多数の者」も含まれるが（同法２条５項），特定少数の者に対する譲渡について譲渡権は及ばない。
本件において，被告ＮＴＴコムは，本件プログラムがインストールされた本件サーバを被告ＧＰネットに譲渡したにすぎないのであるから，同譲渡は公衆に提供する行為には該当せず，本件プログラムに係る譲渡権を侵害するものということはできない。
(2) また，上記１の認定事実によれば，ＫＤＥが作成し，原告が邦訳して被告ＮＴＴコムに送付した本件サーバに係る仕様説明書（乙イ３）には「Ｇｐｎｅｔ様向け Gateway Server」という記載や，「最少の費用と簡単な設置で既存システムをインターネット対応のシステムにアップグレード」，「今後，Ｇｐｎｅｔ様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」との記載があり，これらの記載は，原告において，本件サーバが被告ＧＰネットに納品され，被告ＧＰネットが本件プログラムを使用することをあらかじめ認識していたことを示すものである（この点，原告は，上記仕様説明書〈乙イ３〉について，何者かが偽造したものである〈原告が邦訳したものではない〉などと主張するが，上記仕様説明書は，原告代表者Ａが被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣに対し，平成１７年８月２５日に送信した電子メールに添付されていたものと認められ〈乙イ９〉，原告の上記主張は採用することができない。）。これに加え，上記１(2)ソのとおり，被告ＩＮＳソリューションが原告に交付した「ＳＳＬサーバ・アプリ年間保守（業務委託）」に係る注文書（乙ロ１）には，原告が行う業務内容として，「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載があったことも併せ考慮すると，原告は，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対して本件プログラムがインストールされた本件サーバが譲渡され，被告ＧＰネットにおいて使用していることを認識し，これを了承していたことが認められる。
(3) さらに，原告は，本件プログラムに関連して，東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円を超える金銭を受領しているが，この「サーバソフト設定費用」は，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣが当初，見積りを依頼した「サーバソフト」（本件プログラム）に対応する費用であり，環境構築という作業に対応する費用（システム構築費用）とは別項目とされていること（甲１９，乙イ１９，２０），「サーバソフト設定費用」の内訳（「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」，「メッセージ・コンバータ」，「モニタリング・システム」）がＮＴＴ－ＤＣＳの被告ＮＴＴコムに対する見積り（乙イ４３の２）や物品売買契約書（乙イ７）別紙の物品内訳書の項目と一致しているだけではなく，被告ＩＮＳソリューションのＮＴＴ－ＤＣＳに対する見積書（甲２の１）や岩通ＳＳの被告ＩＮＳソリューションに対する見積書（甲３の１）の「サーバーソフト設定費用一式」の項目とも一致していることからすると，本件プログラムを使用することの対価がこれに含まれていたものと認めるのが相当である。
したがって，ＮＴＴ－ＤＣＳと被告ＩＮＳソリューションとの契約（甲２の２），被告ＩＮＳソリューションと岩通ＳＳとの契約（甲３の２）のみならず，岩通ＳＳと東京ソフトの契約（甲４）及び東京ソフトと原告との契約における「サーバーソフト設定費用一式」には，本件プログラムの使用の対価が含まれていたということができるから，本件においては，原告→東京ソフト→岩通ＳＳ→被告ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被告ＮＴＴコム→被告ＧＰネットと順次本件プログラムの使用許諾がなされ，それぞれ使用許諾の対価が支払われていたものと認められる。
(4) 上記(2)，(3)のとおり，原告は，本件サーバが被告ＧＰネットに対して譲渡され，被告ＧＰネットが本件サーバを使用することについて，対価を得た上でこれを許諾していたことが認められるから，いずれにしても，本件プログラムに係る譲渡権侵害を認めることはできない。
３ 争点(2)，(3)，(5)について
原告は，争点(2)（債務不履行の成否），(3)（みなし著作権侵害〈著作権法１１３条２項〉の成否），(5)（不当利得の成否）において，いずれも本件プログラムが「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」で，本件サーバにインストールされたことを前提とする主張をしている。
しかしながら，上記１の認定事実によれば，被告ＮＴＴコムが原告らに対し，本件プログラムの使用許諾の対価に関する見積りを依頼したところ，被告ＩＮＳソリューションから本件プログラムの使用の対価として３００万円の提示がされたものの，使用条件の制限等に関する事項については，何ら提示されていない。
また，上記１のとおり，「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」が，原告から被告ＧＰネットまで，関係者間で順次交付されており（甲５，乙イ４～６），当該納入仕様書には，それぞれ被告ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置された２台の本件サーバにおいて本件プログラムを使用することが許諾されているところ，かかる納入仕様書においても，その使用目的を制限するような記載は一切存在しない。
その他，本件全証拠を検討しても，本件において，本件プログラムが「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」で本件サーバにインストールされたことを認めることはできず，争点(2)，(3)，(5)に関する原告の主張は，いずれもその前提を欠くものとして，理由がないというべきである。
４ 争点(4)（詐欺による不法行為の成否）について
原告は，被告らが実際には被告ＧＰネット独自の決済認証サービスに本件プログラムを使用する意思を有していたにもかかわらず，その意思を秘匿し，あたかも本件プログラムが本件協業スキームにおいてＫＤＥ製端末を大量導入する前提でその性能等を検証する目的で使用されるものであり，本件協業スキームが商用化された場合にはＫＤＥ製端末が被告ＩＮＳソリューションや東京ソフトを介して被告ＮＴＴコムから原告に大量発注されるものとだました旨主張する。
しかしながら，本件プログラムは，ＫＤＥ製端末を使用した決済システムの製品評価・機能評価のために本件サーバにインストールされたものではなく，被告ＧＰネットが本件プログラムを使用することについて，目的や期限の制限を受けるものではないことは，前示３のとおりである。そして，原告自身も，本件プログラムがＫＤＥ製端末以外の決済端末にも接続されることについてはこれを了解し（上記１(2)イ，カ），実際，本件サーバと日立製端末の接続試験に立ち会うなどしているのであるから（上記１(2)キ），上記の点については十分に理解していたものと認められる。
また，上記１(1)のとおり，東京ソフトは，平成１７年５月２５日，原告との間において，市場動向等の変化によって見直しをするという留保もせず，２年以内にＫＤＥ製端末２万台の受発注を予定することを合意した上，原告に対し，同年７月６日，そのうち１万台分の代金３億２５５０万円を前払いしたほか，同年８月１５日にＥＭＶ認証費用として１３６５万円，同年９月１５日にブランド認証費用として５２５万円，平成１８年３月２９日に開発過程におけるコストアップ費用として１５７５万円を支払うなどしている。このように，原告は，東京ソフトから，ＫＤＥ製端末の販売の対価のほか，同端末に関連して多額の金員を取得しているのであり，それにもかかわらず，被告ＮＴＴコムがＫＤＥ製端末を大量発注することを本件プログラム使用の条件としていた旨の原告の主張は不自然というほかなく，これを採用することはできない。以上のとおり，本件において，被告ＧＰネットが本件プログラムを独自の決済認証サービスに使用することができることは当然のことであり，そのことを原告に明示に説明したことがなかったからといって，これが原告に対する関係で詐欺に当たるということはできない。
したがって，争点(4)に関する原告の主張も理由がない。
５ 結論
以上検討したところによれば，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
岡本岳
裁判官
鈴木和典
裁判官
坂本康博
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/82146/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。