平成２４年５月９日判決言渡
平成２２年（ワ）第１８８０６号損害賠償請求事件
判決
主文
１ 被告は，原告に対し，１１０２万５１８６円及びこれに対する平成２２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４ この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
被告は，原告に対し，１億２３７９万５９２３円及びこれに対する昭和５８年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，被告の開設するＡ病院（以下「被告病院」という。）において十二指腸潰瘍の治療のため胃を切除する手術（胃切除 BillrothＩ法。以下「本件手術」という。）を受けた原告が，被告病院の医師らが本件手術の際に腹腔内にタオルを残置したこと（以下，これを「本件事故」という。）により上記タオル摘出までの約２５年間下痢等の症状に悩まされ続けたなどと主張して，被告に対し，不法行為又は診療契約上の債務不履行に基づき診療費，逸失利益，慰謝料，弁護士費用等合計１億２３７９万５９２３円及びこれに対する本件手術の日である昭和５８年９月２９日（予備的に訴状送達の日である平成２２年６月２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案（一部請求）である。
１ 前提事実（争いのない事実並びに証拠〔［］内は当該証拠の関係頁である。〕及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
原告は，昭和３３年１２月６日生まれ（本件手術当時２４歳）の男性である。被告Ｂ市は，被告病院を開設し，これを運営している。
ア原告は，被告病院を受診して十二指腸潰瘍との診断を受け，昭和５８年９月２９日，被告病院において，本件手術を受けた（甲Ａ１）。
イ 原告は，平成２０年３月５日，血便の症状を訴えて，Ｃ医院を受診した。また，原告は，血尿の症状を訴えて，同年４月７日，Ｄクリニックを，同月１２日，同クリニックの紹介でＥ病院（泌尿器科，外科）をそれぞれ受診して，各病院等の医師の診察を受けた（甲Ａ６から８まで）。
Ｅ病院の医師は，腹部ＣＴ検査の結果に基づき，脾臓外側に長径約８㎝大の腫瘤が存在すると判断し，原告に対し，その旨を告げたが，その後，原告は，同病院への通院を中止した（甲Ａ８［４］，甲Ａ９［２］）。
ウ 原告は，平成２０年５月８日，Ｆ病院を受診し，左横隔膜下に脾臓に接する長径約８㎝大の腫瘤が存在するとの診断を受け，同月９日，同病院に入院し，同月２６日，上記腫瘤及び脾臓を摘出する手術を受けた。
Ｆ病院の医師は，上記手術において，脾臓の背側にタオル（約３６㎝×２５㎝。以下「本件タオル」という。）が存在すること，そして，これが脾臓と高度に癒着し，横隔膜（食道裂孔部）及び胃とも癒着していることを確認し，本件タオルを摘出するとともに，脾臓を摘出した（以下，これを「本件摘出手術」という。）。
原告は，同年６月２１日，Ｆ病院を退院した。（甲Ａ３，４，甲Ａ５[１３，１９]，甲Ａ１１）
エ 原告は，本件手術当時，Ｇ株式会社（Ｈ製鉄所）で，軽量Ｈ形鋼の製造ラインのオペレーターとして稼働していたが，昭和６２年１２月，退社した。
また，原告は，①平成２年１２月，Ｉ株式会社に入社し長距離トラックの運転手として稼働していたが，平成３年１２月，退社し，②平成４年１月，株式会社Ｊに入社しトラックの運転手として稼働していたが，同年７月，退社し，③平成６年２月，有限会社Ｋに入社しクレーンのオペレーターとして稼働していたが，同年１０月，退社し，
④ 平成１９年９月，株式会社Ｌに入社しトレーラーの運転手として稼働していたが，同年１０月，退社し，⑤同年１１月，人材派遣会社である株式会社Ｍに入社しＮ株式会社（Ｏ工場）に派遣されて稼働していたが，平成２０年１０月１０日（本件摘出手術後），解雇された。
オ 原告は，平成２２年５月２１日，本件訴訟を提起した。
２ 当事者の主張
責任原因について
（原告の主張）
被告病院の医師らは，本件手術の際，原告の腹腔内に手術器具等を残置することのないよう，術前，術後に上記器具等の種類及び数量を確認する義務を負うにもかかわらず，これを怠り，原告の腹腔内に本件タオルを残置した。
被告は，不法行為に基づく損害賠償義務を負うとともに，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償義務を負う。
（被告の主張）
争う。損害について
（原告の主張）
ア 原告は，本件事故により，次のとおりの損害を被った。
診療費等３万８８９０円
ⅰＤクリニック１２００円
ⅱＥ病院（薬剤費を含む。）１万０９４０円
ⅲＦ病院２万３６００円
ⅳ呼吸訓練器購入費用３１５０円
逸失利益９２５０万２８５９円
ⅰ本件摘出手術前７５５４万３５９６円
原告は，本件事故により，日常的に下痢の症状が出現するようになって就労が困難となり，更に，昭和５９年頃からは血便及び血尿の症状が，平成元年頃からは嘔吐の症状が出現するようになった。
上記の症状は，後遺障害別等級表の第７級５号（胸腹部臓器の機能に障害を残し，軽易な労役以外の労役に服することができないもの）に準ずるもので，その労働能力喪失率は５６％，労働能力喪失期間は２５年（昭和５８年から平成２０年まで）であるし，原告の本件手術当時の年収は３７０万円であり，各年３％の割合で増加する予定であったから，上記期間における逸失利益は７５５４万３５９６円となる。
ⅱ本件摘出手術後１６９５万９２６３円
原告は，本件摘出手術により脾臓を摘出されたほか（後遺障害別等級表の第８級），本件事故を知って衝撃を受け，全身に倦怠感が出現した。
原告の労働能力喪失率は２０％，労働能力喪失期間は１７年であるから，その逸失利益は１６９５万９２６３円（７５２万１３３８円〔原告の年収が各年３％の割合で増加した場合の金額〕×１１．２７４１〔１７年に対応するライプニッツ係数〕×０．２０〔労働能力喪失率〕）となる。
慰謝料３０００万円
ⅰ本件摘出手術前１５００万円
原告は，被告病院の医師らの初歩的な過誤により，腹腔内に本件タオルを残置され，２５年もの間，下痢等の症状に悩まされ続けたのであって，その慰謝料は１５００万円を下らない。
ⅱ本件摘出手術及び同手術後１５００万円
原告は，本件事故により，腹腔内に長径約８㎝大の腫瘤があると診断され，死も覚悟せざるを得ない状況にまで追い詰められた上，本来必要のない開腹手術（本件摘出手術）を受けて脾臓を摘出され，術後，全身に倦怠感が出現し，日常生活，就労等にも制約が生じているのであって，その慰謝料は１５００万円を下らない。
弁護士費用１２２５万４１７４円
イ 被告は，①原告が下痢及び嘔吐の症状を訴えて医療機関を受診していないこと，その体重が減少していないこと，そして，残置された本件タオルの位置や癒着状況に照らすと，原告に下痢，嘔吐，血便及び血尿の症状が出現したとはいえない，②仮に出現していたとしても，これは本件事故によるものではない旨の主張をする。しかしながら，原告は，被告病院の医師らから術後に下痢の症状が出現する旨の説明を受けていたことから，上記症状は本件手術によるものと考えて医療機関を受診しなかったのであるし，体重の増減には種々の要因が関係するのであって，その推移から下痢等の症状の出現を否定することはできない。
また，①本件タオルは，脾臓の背側に位置し，脾臓のみならず，横隔膜（食道穿孔部），大網，腹膜，腎臓上極等とも癒着していたこと，②本件タオルにより，脾臓と接する消化管が腹腔中心側（脊椎側）に圧排されていたこと，③本件タオルにより，間接的に空腸も圧迫されていたこと，④本件摘出手術後，原告に下痢，嘔吐，血便及び血尿の症状は出現していないことからすると，これらは，本件タオルによる刺激や異物反応，本件タオルと臓器等との高度の癒着による器質化又は瘢痕形成によるものというべきである。
（被告の主張）
ア①原告の本件手術当時の体重は６０ｋｇであり，本件摘出手術前のそれは６５ｋｇであること，②Ｆ病院において，原告に下痢及び嘔吐の症状は確認されていないこと，③原告が，Ｃ医院，Ｄクリニック，Ｅ病院及びＦ病院（以下，併せて「Ｃ医院等」という。）において，下痢及び嘔吐の症状を訴えていないこと，④原告が，Ｃ医院等以外の医療機関を受診したことがないこと，⑤原告が大量の飲酒をし，喫煙をしていたことなどからすると，本件手術後，原告に下痢等の症状が出現していたとはいえない。
また，①本件タオルによる消化管の圧迫はなく，本件タオルと大網，大腸，空腸，結腸等との癒着もないこと，②本件タオルは腎臓（左腎臓）に接していないこと，③胃との癒着部分に瘢痕化は生じていないこと，④Ｆ病院での大腸内視鏡検査において，大腸粘膜の異常は確認されていないこと，⑤本件タオルは，本来，術中における臓器の緊張を緩和しその損傷を回避するためのもので，消化管を圧迫するものではないことからすると，血便及び血尿の症状が出現していたとはいえない。
仮に上記の症状が出現していたとしても，これは胃切除（本件手術）後の腸管運動機能の異常亢進，大量の飲酒，喫煙等によるもので，本件事故との間に相当因果関係はない。
イ 脾臓を摘出したからといって，労働能力に何らかの影響が生ずるわけではない。また，本件摘出手術後，原告の全身に倦怠感が出現したともいえない。
過失相殺について
（被告の主張）
仮に下痢等の症状が出現していたとしても，原告が医療機関を受診していれば，本件タオルは容易に発見されていたといえる。医療機関を受診しなかった原告の落ち度は極めて大きく，８割以上の過失相殺をすべきである。
（原告の主張）
争う。除斥期間，時効について
（被告の主張）
不法行為に基づく損害賠償請求権については，除斥期間が経過している。
また，債務不履行に基づく損害賠償請求権は，本件手術時から１０年を経過することにより時効消滅した。被告は，この消滅時効を援用する旨の意思表示をする。（原告の主張）
除斥期間の起算点は，損害が発生した時（原告が腹腔内に腫瘤が存在する旨の診断を受けた平成２０年４月又は本件摘出手術を受けた同年５月２６日以降）である。仮にそうでないとしても，被告病院の医師らは，本件タオルを残置したままこれを摘出しなかったのであって，本件摘出手術時までその加害行為は継続していたというべきであり，その起算点は，これが摘出された日（本件摘出手術の日）の翌日（同月２７日）である。また，債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，損害が発生した時（平成２０年４月又は同年５月２６日以降）である。
第３ 当裁判所の判断
１ 責任原因について
原告の脾臓の背側に本件タオルが存在し，これが脾臓と高度に癒着し，横隔膜（食道裂孔部）及び胃とも癒着していたことは，前記前提事実のとおりである。そして，証拠（甲Ａ１２，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件摘出手術前，本件手術以外に開腹手術を受けたことがないことが認められ，本件タオルは，本件手術の際，原告の腹腔内に残置されたものと推認される。
開腹手術を実施する医師は，当該手術に使用する器具等の種類及び数量を術前，術後に確認するなどして，これらを患者の腹腔内に残置しないようにする注意義務を負うところ，被告病院の医師らが，本件手術の際，原告の腹腔内に本件タオルを残置したことは上記のとおりであって，上記医師らには注意義務違反があったといわざるを得ない。
２ 損害について
診療費等
証拠（甲Ａ３［５４］，甲Ｃ２から４まで）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，Ｅ病院（外科）を受診して，腹部ＣＴ検査を受け，その検査料等として３４１０円の支払をしたこと，②原告は，平成２０年５月８日以降，Ｆ病院に入通院し，診療費等として合計２万３６００円の支払をし，また，術前，術後に使用する呼吸訓練器（インスピレックス）を代金３１５０円で購入したことが認められる（以上合計３万０１６０円）。なお，証拠（甲Ｃ１，２，５）によれば，原告は，Ｄクリニック及びＥ病院（泌尿器科）を受診し，血尿に係る診療費等（薬剤費を含む。）として合計８７３０円の支払をしたことも認められるが，後述のとおり，血尿の症状が本件事故によるものとは認め難く，上記診療費等を本件事故と相当因果関係のある損害と認めることはできない。逸失利益
ア 本件摘出手術前
原告は，本件事故により，日常的に下痢の症状が出現するようになって就労が困難になった，また，昭和５９年頃からは血便及び血尿の症状が，平成元年頃からは嘔吐の症状が出現するようになった旨の主張をし，①被告病院を退院した後，日常的に下痢の症状が出現するようになり，平成１９年９月頃以降は１日に１０回程度下痢の症状が出現したこともあった，②昭和５９年頃からは１年に１，２回の割合で血便及び血尿の症状が出現するようになり，平成元年頃からは嘔吐の症状も出現するようになったなどと，これに沿う陳述及び供述をする。
しかしながら，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，①原告の本件手術当時（被告病院入院時）の体重は６０ｋｇ（乙Ａ２[２]），本件摘出手術前のそれは６５ｋｇ（甲Ａ３［４４］）であり，本件手術後，下痢等の症状の出現に伴いその体重が減少した様子は何らうかがわれないこと，②原告は，Ｃ医院等において，下痢及び嘔吐の症状を訴えていないこと（かえって，原告は，平成２０年３月５日，血便の症状を訴えてＣ医院を受診した際，同医院の医師に対し，排便は１日に１回である旨の回答をしている〔甲Ａ６〕。また，原告は，腹腔内に腫瘤が存在する旨の診断を受けた後も下痢の症状を訴えていない上，嘔吐の症状はない旨の回答もしている〔甲Ａ３［２０，３４，４９，５３，５４，９３］，甲Ａ５[８]〕。），③原告は，本件手術から本件摘出手術までの間，Ｃ医院等以外の医療機関を受診していないこと，④本件タオルは，脾臓と高度に癒着していたほか，横隔膜（食道裂孔部）及び胃とも癒着していたものの，脾臓以外の臓器，組織等との癒着は，その剥離に特に困難を伴うものではなかったこと，また，本件タオルと大網，大腸，空腸，結腸等との癒着はなく，腎臓にも接していなかったこと（甲Ａ４，乙Ｂ２［９，１０］），⑤Ｆ病院での大腸内視鏡検査（平成２０年５月１９日実施）において，大腸粘膜の異常は確認されていないこと（甲Ａ５［２４，２５］），⑥原告は，胃を切除する手術（本件手術）を受けたにもかかわらず，長年，暴食，暴飲を繰り返していたこと（甲Ａ３[５０]，甲Ａ７[１]，乙Ａ２[１２]，原告本人）が認められる。
かかる事情に照らすと，①平成２０年４月２２日の腹部ＣＴ検査の結果において，胃が内側に圧排されていることが確認されたこと（甲Ａ８[４]），②Ｆ病院の看護記録の生活習慣欄に「便３回／日下痢」との記載があり，平成２０年５月１２日欄に「家では下痢だけどここでは硬め」との記載もあること（甲Ａ３[５０，５４]），③Ｐ教授（以下「Ｐ教授」という。）作成の平成２３年４月２２日付け「私的鑑定書」において，残置された本件タオルによる消化管への刺激，周辺組織への炎症の波及，あるいは腎臓への刺激，炎症の波及により，下痢等の症状や，血尿の症状が出現したと考えられるとされていること（甲Ｂ３[２]）などを考慮しても，原告の供述するように２０年以上も前から就労に支障を来すほどの下痢，嘔吐，血便及び血尿の症状が出現していたと認めるのは困難であるし，仮に出現していたとしても，これらの症状を本件事故によるものとまでいうのは困難である（Ｐ教授作成の同年９月２１日付け「私的意見書」においても，下痢等の症状に原告の食生活やアルコール摂取が複合的な要因の一つとして一定程度関与していた可能性があることは否定されていない〔甲Ｂ６［５］〕。）。以上によれば，本件摘出手術前につき，原告が本件事故によりその労働能力の一部を喪失したとまで認めることはできない。
イ 本件摘出手術後
原告が本件摘出手術により脾臓を摘出されたことは，前記前提事実のとおりである。そして，脾臓の摘出により，小児ほどではないにせよ，易感染性，易疲労性が亢進する可能性があることを考慮すると（甲Ｂ３[４]），その労働能力喪失率は腹部臓器の機能に障害を残すもの（後遺障害別等級表の第１３級１１号）として９％，労働能力喪失期間は１７年とするのが相当である。なお，原告は，Ｇ勤務当時の年収が各年３％の割合で増加した場合の金額である７５２万１３３８円を基礎収入額とすべき旨の主張をするが，原告の当時の年収額やこれが上記の割合で増加することを認めるに足りる証拠はないことから，賃金センサス平成２０年男性学歴計（４５歳から４９歳まで）平均賃金である６８９万３９００円を基礎収入額とするのが相当である。
以上によれば，原告の逸失利益は６９９万５０２６円（６８９万３９００円〔基礎収入額〕×１１．２７４１〔ライプニッツ係数〕×０．０９〔労働能力喪失率〕）となる。原告は，本件摘出手術後，本件事故による衝撃により，全身に倦怠感が出現し，就労が困難になった旨の主張もするが，①本件摘出手術後の経過は良好であること（甲Ａ３），②原告は，解雇後，株式会社Ｑに入社しコイルの製造ラインのオペレーターとして稼働していること，また，原告自身，本件事故による衝撃から立ち直り，全身の倦怠感も多少改善した旨の陳述をしていること（甲Ａ１２），③原告は，本件摘出手術前から頚部痛等の神経症状があった旨述べていること（甲Ａ３［５５，５６］）などからすると，脾臓の摘出による易疲労性を超えて，原告の全身に倦怠感が出現したとは認められない。
慰謝料
前記のとおり，①被告病院の医師らの過失により，原告の腹腔内に本件タオルが約２５年間にわたり残置されたこと（本件事故），②原告は，本件事故により，平成２０年５月９日から同年６月２１日まで，Ｆ病院に入院したこと，また，原告は，本件事故により，本来必要ではない本件摘出手術を受け，その際，脾臓が摘出されるに至ったことが認められる。かかる事情に加え，原告は，本件摘出手術を受ける際，Ｆ病院の医師から，腹腔内に巨大な腫瘤がある旨の説明を受け，それ自体により相当の衝撃を受けたと推認されることなど一切の事情をも考慮すると，原告の本件事故に係る慰謝料は３００万円とするのが相当である。
弁護士費用
本件事案の難易，審理経過，請求額及び認容額等を考慮すると，弁護士費用としては，１００万円を本件と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
３ 過失相殺について
被告は，本件において過失相殺をすべきである旨の主張をするが，全証拠によるも過失相殺を相当とする事情はうかがわれず，被告の上記主張は採用することができない。
４ 除斥期間，時効について
民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，「不法行為の時」と規定されており，加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合，加害行為の時がその起算点となると解するのが相当である（最高裁平成１８年６月１６日第二小法廷判決・民集６０巻５号１９９７頁参照）。そして，本件については，本件事故の日から本件訴訟の提起まで２５年以上が経過しているのであって，不法行為に基づく損害賠償請求権については除斥期間が経過したというべきである。
なお，原告は，除斥期間の起算点は，腹腔内に腫瘤が存在する旨の診断を受けた日である平成２０年４月又は同年５月２６日以降，若しくは加害行為が終了した日（本件摘出手術の日）の翌日である同月２７日である旨の主張をするが，被告病院の医師らが原告の腹腔内に本件タオルを残置することにより加害行為は終了し直ちに損害が発生することに照らすと，原告が腹腔内に腫瘤が存在する旨の診断を受けた日や，本件摘出手術の日が除斥期間の起算点となるとは考えられない。原告の上記主張は，採用することができない。
被告は，原告の債務不履行に基づく損害賠償請求権につき，時効により消滅した旨の主張をする。
しかしながら，債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効は権利を行使することができる時から進行するところ（民法１６６条１項），ここにいう「権利を行使することができる時」とは，単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけでなく，権利の性質上，その権利行使が現実に期待し得ることをも必要と解するのが相当である（最高裁昭和４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁参照）。そして，原告は，本件摘出手術の実施によって初めて本件タオルの残置を知り，その権利行使を現実に期待し得るようになったのであって，平成２０年５月２６日以降において債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効が進行するものと解されるから，原告が本件訴訟を提起した平成２２年５月２１日までに消滅時効の期間が経過していないことは明らかである。被告の上記主張は，採用することができない。
５ 結論
以上によれば，原告の請求は，１１０２万５１８６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年６月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるというべきである。なお，仮執行免脱宣言の申立てについては，相当でないから，これを却下する。
よって，主文のとおり判決する。
３４部
裁判長裁判官 森冨義明
裁判官 大澤知子
裁判官 西澤健太郎
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/82545/detail4/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。