平成２４年１１月１４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１０日
判決
原告有限会社青華堂
訴訟代理人弁理士佐藤英昭
丸山亮
被告森永製菓株式会社
訴訟代理人弁理士松田雅章
松田治躬
近藤史代
松田真砂美
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８９００５８号事件について平成２４年５月２２日にし
第２ 事案の概要
１ 本件は，被告による登録商標無効審判請求に基づき，原告が商標権者である本件商標を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，本件商標が商品の品質を普
２ 特許庁における手続の経緯
【本件商標】
・登録第５４００６７８号
・指定商品第３０類生タイプのクッキー
・出願日平成２１年３月６日
・登録審決の日平成２３年１月２８日
・登録日平成２３年３月２５日
被告は，平成２３年７月５日，本件商標の登録無効審判請求をしたところ（無効２０１１－８９００５８号），特許庁は，平成２４年５月２２日，「登録第５４０
３ 審決の理由の要点
(1) 法３条１項３号該当性について
各種ウェブサイトの記載によれば，「生」及び「レア」の文字（語）は，本件商標の登録審決の日前から，洋菓子について，「生レアチーズケーキ」，「レアチョチョコ」，「半生クッキー」，「レアクッキー」，「生（レア）クッキー」等のよまた，上記のとおり，「生」及び「レア」の文字（語）は，同義のものとして使用されており，さらに，「生（レア）」のように，「レア」の文字が「生」の文字そうすると，「生クッキー」の文字とその「生」の文字の上に「レア」の文字を小さく表してなる本件商標を，その指定商品について使用しても，需要者は，そのくないのであって，本件商標をその指定商品について使用するときは，商品の品質
(2) 使用による識別性獲得の有無について
原告（被請求人）は，本件商標は遅くとも平成２１年１０月ころまでには使用により識別性を獲得したと主張する。しかしながら，原告が提出する証拠によっても，績等を具体的に把握することができず，テレビ放送についても全国的に放送されたことは確認できない。また，原告の提出する証明書は，証明の根拠が明らかではないことなどから，その価値を高く評価することはできない。したがって，本件商標ある原告の業務に係る商品であることを認識するに至っていたものと認めることは
第３ 原告主張の審決取消事由
１ 取消事由１（法３条１項３号に関する判断の誤り）
(1) 審決は，「生（レア）」の文字が，チーズケーキ，チョコレートなどの洋菓子の品質を表示するものとして使用されていることから，クッキーの需要者においても商品の品質を表示したものと認識すると判断した。
しかしながら，レアチーズケーキは生菓子であり，製菓工程において焼くという作業を行わないのであって，このことは生チョコについても同様である。これに対し，本件商標中の「クッキー」は，一般に，小麦を主原料とした焼菓子を意味するこれに敢えて「生」という形容詞を付することは，語義としては矛盾しているのであり，本件商標は，焼き菓子であるクッキーに敢えて「生」をいう形容詞を冠したことに創作性・意外性がある。このような本件商標を創作し，初めて使用したのはしたがって，本件商標は，焼くという工程を有する商品「クッキー」に，敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて，遅くとも平成１８年９月までに原告が
(2) 審決は，「生（レア）」の記載の「レア」の文字が「生」の文字の読みと意味を表すかのように使用されていると認定した。
しかしながら，審決が上記認定に係る証拠の１つとして挙げる被告のホームページは，使用時期が平成２２年９月であり，後記２で主張する本件商標の周知性獲得よりも後日のものである。したがって，このホームページにおいて「レア」の文字が「生」の文字の読みと意味を表すかのように使用されているとすれば，本件商標の周知性にフリーライドするものである。また，審決は，他の証拠として，楽天市１０月３０日の投稿であって，本件商標が多数のテレビ番組で紹介された後のものしたがって，審決の上記認定は誤りである。
２ 取消事由２（法３条２項に関する認定判断の誤り）
原告又はその関連会社であって本件商標の通常使用権者であるコーキーズインターナショナル株式会社（以下「コーキーズ社」という。）は，遅くとも平成１８年から本件商標を付したクッキーの販売を開始しており，その後も継続的に本件商標を使用した商品の販売を行った。この結果，多数の需要者によりその感想等がインターネット上のブログに掲載され，あるいは，北海道のテレビ局で紹介されたこと売量は，累計５０万枚に達し，本件商標の登録審決時には，北海道内に止まらないしたがって，法３条２項に関する審決の判断は誤りである。
第４ 被告の反論
１ 取消事由１に対し
(1) 原告は，インターネットの「ウィキペディア」の記載から，クッキーは基本的に焼くという作業を前提とすると主張した上で，本件商標はそのようなクッキーに敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて原告が創作した商標であるとしかしながら，上記「ウィキペディア」には，一部のクッキーは全く焼かないと記載されている。原告の上記主張は，指定商品である「生タイプのクッキー」とは異なる，「焼く工程を有するクッキー」に使用することを前提とするものであって，明らかに品質を表示するものに該当する。さらに，「レア」という英語がステーキア」と称するのは，需要者にとって不自然なことではなく，火を通す商品であって
(2) 原告は，被告ホームページにおける「レア」の使用について，フリーライドであると主張するが，法３条１項３号における判断の基準時は，本件では登録審
２ 取消事由２に対し
原告は，平成２１年８月５日に提出した本件商標の出願手続における「早期審査に関する事情説明書」において，同業者８社が，「生クッキー」，「レアクッキー」の表示を使用している事実を示している。既に不特定多数の者が使用している場合
第５ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（法３条１項３号に関する判断の当否）について
本件商標は，上記第２の２のとおり，ゴシック体の大きな「生クッキー」の文字と，このうち「生」の文字の上に配されたゴシック体の小さな「レア」の片仮名文本件商標の指定商品は「生タイプのクッキー」である。証拠（甲２４）及び弁論の全趣旨によれば，クッキーは，基本的に小麦を主原料とした焼き菓子を指すが，定商品自体「生タイプの」クッキーであって，商品「クッキー」の中に，生タイプそうすると，本件商標をその指定商品に用いた場合，本件商標中の「生クッキー」の部分が，需要者等に対し，生あるいはこれに類するクッキー，すなわち生タイプ焼き加減を表す「レア」のように，生あるいはこれに近い状態のものを指すことは公知であることに照らすと，「生」と同義であるとの印象を需要者等に与えるものであるから，本件商標は，全体としてみても，需要者等に対し，「生タイプのクッ原告は，本件商標について，焼くという工程を有する商品「クッキー」に，敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて，原告が創作した商標であるから，商品の品質を表示したものとはいえないと主張する。しかしながら，上記説示のとお「クッキー」の文字を組み合わせたとしても，自他識別力があるということはでき本件商標が原告の造語であるかどうかにかかわらず，原告の上記主張は採用するこ以上のとおり，取消事由１は理由がない。
２ 取消事由２（法３条２項に関する認定判断の当否）について
証拠（甲１６，２７，２８，４３～４６，４８～５０，５２～５７，５９，６１，６６，７１）及び弁論の全趣旨によれば，原告又はコーキーズ社が，平成１８年６月ころ以降，「生（レア）クッキー」という本件商標を付した商品を販売してきたこと，平成２２年１１月末ころまでの間に累計５０万枚以上を販売したこと，本件（レア）クッキー」などとして紹介され，北海道を初めとして，それ以外の地域においてもある程度の人気を得ていた事実が認められる。また，甲３０～３７の書面しかしながら，他方で，証拠（甲１０，１２，１５の１及び２，１６，２７，２８，５４）及び弁論の全趣旨によれば，洋菓子店のデメルが遅くとも平成２０年７いう名称の商品の販売を開始していたこと，株式会社北海道村（ブランド名はバンビである。）が遅くとも平成２１年１０月ころまでに「しっとり生（レア）クッキ成２１年１２月には，あるウェブサイトに「生クッキーというと私は不二屋（ママ）ウェブサイト等においても，「生チョコ，生キャラメルに続いて登場した第３のお菓子「生クッキー」」，「生クッキー，生ドーナツ，生どらやき，生ゼリー…いろこのように，大手菓子メーカーであることが一般に知られている被告も含め，複数の会社から「生クッキー」又は「レアクッキー」が販売されていることや，複数のウェブサイト等において，「生クッキー」が菓子の種類を示す語として使用されている事実に照らすと，たとえ上記認定のように，本件商標を付した原告又はコー実や上記証明書の記載があるとしても，本件商標について，需要者が原告又はコーしたがって，取消事由２も理由がない。
第６ 結論
以上のとおり，本件商標は法３条１項３号に該当するものであり，かつ，同条２ずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀平
裁判官
池下朗
裁判官
古谷健二郎
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/82721/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。