平成２６年３月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２７日
判決
原告株式会社ロッテ
訴訟代理人弁理士稲岡耕作
同川崎実夫
同竹原懋
同中村友美
被告特許庁長官
指定代理人斉藤孝恵
同小林裕和
同大橋信彦
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が不服２０１２－１０８４７号事件について平成２５年９月２５日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年４月１５日，意匠に係る物品を「使い捨てカイロ」とする部分意匠に係る意匠登録出願（意願２０１１－８７５１号。以下「本願」といい，本願に係る部分意匠を「本願意匠」という。）をした。原告は，平成２４年３月９日，拒絶査定を受け，同年６月１１日，拒絶査定不服審判（不服２０１２－１０８４７号）を請求した。原告は，平成２５年４月１９日，本願意匠は意匠法３条２項の規定に該当するとの拒絶理由通知を受け，同年５月２９日付けで意見書を提出した。
特許庁は，平成２５年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１１日，その謄本を原告に送達した。
２ 審決の理由
(1) 審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前に日本国内又は外国において公然知られた形態に基づいて，当業者であれば容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。
(2) 審決が認定した本願意匠及び公知の形態は，次のとおりである。
ア 本願意匠
本願意匠は，袋体のカイロの裏面全面に設けられた衣類に貼付するための粘着面を覆う剥離紙の部分意匠であり，別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである。すなわち，剥離紙の全体形状は，隅丸長方形状であって，二度貼りを可能とするために，該剥離紙には，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，左右対称になるように２本設けたものである。
イ 公知の形態
審決は，使い捨てカイロにおいて，以下の各形態はいずれも，本願出願前に公知の形態であると認定した。
(ア) 形態１
剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（意匠登録第１２３７８３８号の意匠公報（甲２２。以下「甲２２公報」という。）。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態１」という。）。
(イ) 形態２
切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（甲２２公報。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態２」という。）。
(ウ) 形態３
使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（例えば，特開平７－８００１８号の公開特許公報（甲２３。以下「甲２３公報」という。別紙審決書写しの「別紙第３」参照）の【図１】及び【００１１】の記載並びに【図３】及び【００１２】の記載から導き出される態様。具体的には，本願意匠は，甲２３公報の【図１】及び【図３】の２ｂ及び２ｃの剥離紙を一体とした態様のものである。そして，実用新案出願公開平３－６３３２２号の公開実用新案公報（甲２４。以下「甲２４公報」という。別紙審決書写しの「別紙第４」参照）の第１図及び第２図の発熱袋の態様。）（以下「形態３」という。）。
(エ) 形態４
発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること（例えば，甲２４公報の〔実施例〕の記載。以下「形態４」という。）。
(オ) 形態５
剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（例えば，貼付薬の事例ではあるが，実用新案出願公開昭５８－１２４１２３号の公開実用新案公報（甲２５。以下「甲２５公報」という。別紙審決書写しの「別紙第５」参照）の第３図。以下「形態５」という。）。
第３ 原告主張の取消事由
審決は，公知の形態の認定を誤り，本願意匠の容易創作性の判断を誤ったものであるから，違法であり，取り消されるべきである。
１ 公知の形態の認定について
(1) 形態３について
審決は，「使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」（形態３）は，公知の形態であると認定した（審決書４頁）。
しかし，甲２３公報には，「二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設けること」や，「二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるようにすること」や，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」は，全く開示されておらず，教示されてもいない。また，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは，甲２４公報にも示されていない。
したがって，審決が，形態３を公知の形態と認定したのは誤りである。
(2) 形態４について
審決は，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること」（形態４）は，公知の形態であると認定した（審決書５頁）。
しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，切り込み線を直線以外の曲線等とした場合に，具体的に如何なる形態であるかについては示されていない。したがって，審決が，形態４を公知の形態と認定したのは誤りである。
２ 容易創作性の判断について
審決は，甲２３公報，甲２４公報及び甲２５公報に基づき，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置（剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置）に，切り込み線を左右対称に２本設ける程度のことは，当業者であれば容易に創作することができたものであると判断した。
しかし，以下のとおり，上記各公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではない。剥離紙を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１となるように３分割した形態は，公然知られた形態に基づいて容易に創作できたものではない。
(1) 甲２３公報について
審決は，「本願意匠のように，・・・そのような態様とするためには，文献１（判決注・甲２３公報を指す。）の【図１】及び【図３】に表された意匠において，単に剥離紙２ｂ及び２ｃを一体とすればよく」とし，【００１１】に「この切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい」等の記載があることを根拠として挙げ，「当業者であれば，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえない。」と判断した。
しかし，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって分割される剥離紙の面積に大小を形成するように面積を変えるといったことは一切説明されていない。【００１１】には，「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の
片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解される。実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されている。これに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものである。したがって，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものである。したがって，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体化すればよいということは，甲２３公報に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
(2) 甲２４公報について
審決は，甲２４公報の第２図について，〔実施例〕に「この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている」との記載があることを根拠として，甲２４公報の第２図に表された意匠の剥離領域の数及びその面積比が本願意匠と異なるからといって，当業者であれば，剥離紙６を一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえないと判断した。
しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，上記記載に続けて，「カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通記号７を付すのが簡便である。」との記載がある。この記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線に
よって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではない。
したがって，甲２４公報に表された公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
(3) 甲２５公報について
審決は，甲２５公報に表された意匠について，剥離紙の左領域，中央領域，右領域の面積比が本願意匠と異なるとしても，本願意匠の波線状で左右対称に設けられた剥離紙の切り込み線は，本願出願前に上記意匠において既に見られるとした，先の拒絶理由における審決の判断に誤りはないと判断した。しかし，甲２５公報の第３図は，横長矩形の剥離紙に，その短手方向に２本の波線状の切り込み線を左右対称に設け，横長矩形の剥離紙を，短手方向に，面積比が２：１：２に分割する態様を示すものであり，同文献の明細書１頁最終行～２頁１５行には，次のような記載がある。
「貼付薬の貼付作業では，一般に剥離紙を剥離しやすく，かつ当初一部を剥離しておき皮膚面に貼付しながら，剥離紙を徐々に剥いでいくことが，特に薄手の支持体においては，主要なことになる。なぜならば，当初より全部の剥離紙を剥いで皮膚面への貼付をせんとすれば，支持体が薄いと，よじれや，膏体の端部どうしがくっついて充分な皮膚面への貼着ができないと共に，貼付希望位置に確実に貼付できない欠点があった。この考案では，剥離紙の所定個所に，波形状或は鋸歯状の切込み線を形成したことによって，剥離紙の剥離が，皮膚面への貼着を行いながら徐々に行え，しかも剥離時の剥離紙のつまみ取りも簡易に行える剥離薬の剥離紙構造を提供せんとするものである。」
上記記載によれば，第３図に示される剥離紙では，左右方向中央部に面積
の小さな剥離帯体５を形成することが必須であり，かかる目的達成のために第３図に示された剥離紙の３分割態様が提案されているのであるから，甲２５公報に表された公然知られた形態とは，剥離紙をその短手方向に，面積比を２：１：２に分割する態様である。この公然知られた形態に基づいて，使い捨てカイロを二度貼りする際に，二度とも良好な粘着が行えるようにするための形態として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように波線状の切り込み線を２本入れた本願意匠を創作することは，当業者が容易に創作し得たものではない。
したがって，甲２５公報に表わされた公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
第４ 被告の反論
１ 公知の形態の認定について
原告は，審決が形態３及び形態４を公知の形態と認定したのは誤りであると主張する。
しかし，甲２３公報及び甲２４公報に表された意匠は，いずれも剥離紙を左右に均等に４分割したものではあるが，はがす剥離紙の態様によっては，粘着面が同一の面積となる態様が現出されることは容易に想定できるものである。甲２３公報及び甲２４公報において中央の２枚を同時にはがした場合には，面積比が約１：２：１となるので，粘着面が略同一の面積となるような態様については，当業者が容易に想到できるものである。
また，面積比が約１：２：１になるように切り込み線を２本入れることについても，この種使い捨てカイロの分野において，表面部に粘着面を設けた使い捨てカイロは，広く知られたありふれた態様であり，①粘着面を長手方向の中央や両端部に設けることは，乙第１号証の第１図にあるように，従来から認められる態様であり，②剥離紙の短手方向に，上領域，中央領域，下領域と３分割し，中央領域の幅を広くするような切り込み線を一端から他端まで上下に２
本設けることは，乙第２号証【図１】にあるように，既に見られる態様であり，③剥離紙を左領域，中央領域，右領域と３分割し，剥離紙の左右幅を面積比が約１：２：１になるように分割する位置に切り込み線を左右対称に２本設けた態様は，乙第３号証の意匠にあるように，既に見られる態様であるから，剥離紙の分割態様を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１になるように３分割することは，甲２３公報及び甲２４公報に具体的形態として表されていなくとも，当業者であれば，明細書の記載を受けて容易に想到し得る範囲内のものである。
したがって，甲２３公報や甲２４公報に表された四つに等分された剥離紙の形状において，切り込み線を３本から２本に減じ，両端の剥離紙をそのままに，中央部分の２枚の剥離紙を一体とし，面積比が約１：２：１になるように分割する態様とすることも，当業者においては当然に想到し得る範囲内のものであり，審決が，形態３及び形態４を公知の形態と認定した点に誤りはない。
２ 容易創作性の判断について
(1) 甲２３公報及び甲２４公報について
原告は，甲２３公報及び甲２４公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，剥離紙をその粘着効果や貼り替え等を考慮して，複数に分割をすることは甲２３公報及び甲２４公報に表されており，例えば，本願意匠と同様に切り込み線を２本とする態様とした場合に，本願意匠のように面積比を約１：２：１に，あるいは，約２：１：２（甲２５公報）とする程度の創作は，当業者であれば十分考え得る範囲内のものである。
また，甲２３公報は，本願意匠のように，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態とは異なるものであるとしても，剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態は，甲２４公報に表されているのであって，このような
態様とすることも容易に想到し得るものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2) 甲２５公報について
原告は，甲２５公報も，審決の容易創作性の判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，甲２５公報の意匠に係る物品は，貼付薬であるが，本願意匠に係る物品である使い捨てカイロと同様に，人体に貼り付けることを目的として，粘着層を剥離紙で覆う物品である。したがって，本願意匠の創作性を判断する際に，本願意匠と同様に人体に貼り付ける甲２５公報の切り込み線の形状に基づいて容易に意匠の創作をすることができたと判断することに問題はない。また，甲２５公報に表された切り込み線の機能上の目的が本願意匠とは相違したとしても，その切り込み線の形状を使い捨てカイロの意匠に転用することは容易であると判断することにも何ら問題はない。
その上で，審決は，甲２５公報は中央部分の切り込み線の形状を波線状に左右対称に設けることが公然知られた手法であることの事例として示したものであり，面積比を約１：２：１にすることの事例として提示したものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
第５ 当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１ 公知の形態の認定について
(1) 意匠法３条２項は，「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，その意匠・・・については，前項の規定にかかわらず，意匠登
録を受けることができない。」と規定する。
ここでいう「公然知られた」とは，不特定の者に秘密でないものとして現実にその内容が知られたことをいい，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合は，「公然知られた」形態ということができる。
(2) 刊行物の記載
ア 甲２２公報の記載
甲２２公報には，使い捨てカイロにおいて，剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（形態１），及び，切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（形態２）が記載されている（甲２２）。
イ 甲２３公報の記載
甲２３公報の【図１】には，使いすてカイロ１の粘着剤層を覆う剥離紙２の長手方向に３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，「切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載がある。
また，甲２３公報の【図３】には，使いすてカイロ１の使用例として，４分割された剥離紙２ａ，２ｂ，２ｃ及び２ｄのうち，２ａと２ｃを剥がし，その部分の粘着剤層が現出しているもの（半分の面積の剥離紙が剥がされているもの）が示されており，【実施例】の【００１２】には，「本発明の使いすてカイロの特徴は，貼り直しをしても粘着力の衰えないところにある。したがって，切り込みは，粘着剤層の一部のみを現出させるためのものであり，適宜剥離する部分を選択すればよい。たとえば，剥離紙２ａ，２ｃを剥がして所望の部位にカイロを貼着させることができる。そ
ののち他の部位に貼着し直したいときは剥離紙２ｂ，２ｄを剥がすことにより確実な接着力で貼着させることができる。さらに貼着するものの材質によって接着力を調整したいときなども，粘着剤層を現出させる面積を簡単に調節することができる。」との記載がある（甲２３）。
ウ 甲２４公報の記載
甲２４公報の第１図には，発熱袋（カイロ）の断面図が示されており，第２図には底面図として，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成され，剥離紙４が４分割されたものが示されており，〔実施例〕には，「４は剥離シートで，非転着性粘着剤層３を被覆し，使用時剥離されるものである。この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている。カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通番号７を付すのが簡便である。」との記載がある（甲２４）。
エ 甲２５公報の記載
甲２５公報には，貼付薬の剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（形態５）が記載されている（甲２５）。
(3) 形態３について
前記(2)イのとおり，甲２３公報の【図１】には，３本の切り込み線が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，切り込みの数を増減することや，切り込みの形成箇所を変更することが示唆されており，【００１２】には，二度貼りを可能とするために，剥離紙を剥がす部位を選択することが示唆されている。また，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されている。
しかし，甲２３公報及び甲２４公報には，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは記載されていない（記載されているに等しいということもできない）。甲２３公報及び甲２４公報によって認め得る公知の形態は，「剥離紙全体を約１：１：１：１の面積比に区画する位置に，３本の切り込み線を平行に設けること」にとどまり，甲２３公報には，これに加えて，「二度貼りの前後において貼着面の面積を略同じとすること」が記載されているにとどまる（以下，甲２３公報記載の上記形態をまとめて「形態３ａ」という。）。したがって，審決が，甲２３公報等から「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは，誤りである。
(4) 形態４について
甲２４公報には，形態４，すなわち，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること」が記載されている。
すなわち，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成されたものが示されており，〔実施例〕には，カットライン５の形状を曲線等にすることが記載されている（ただし，曲線の形状について，同心円との例は記載されているが，それ以外の曲線等の例示はない。）。
したがって，審決が，形態４を上記の限りで認定し，これを公知の形態と認定したことに誤りはない。
２ 容易創作性の判断について
(1) 審決が，前記１(3)のとおり，甲２３公報等から，使い捨てカイロにおいて，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りであるものの，審決は，「本願意匠は，袋体のカイロの裏面全体に設けられた，衣類に貼付
するための粘着面を覆う剥離紙を，本願出願前に公然知られた隅丸長方形状とし，そして，二度貼りを可能とするために，該剥離紙に，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように該剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に，波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，左右対称に２本，単に設けた程度にすぎないものであって，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。」（審決書５頁）と判断しており，審決のこの判断に誤りはない。すなわち，甲２２公報から使い捨てカイロの剥離紙としてありふれた形態であると推認される形態１と形態２について，その切り込み線の形態を使い捨てカイロにおいて公知の形態である形態３ａ及び形態４並びに貼付薬の剥離紙における公知の形態である形態５に基づいて形態３及び形態５とする程度のことは，次に述べるとおり，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。
ア 形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロを，二度貼りをするための使い捨てカイロとするために，甲２３公報の【図３】のように，剥離紙を３本の切り込み線により４等分し，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるように，４枚の剥離紙から２枚の剥離紙を選択して剥離することは公知である（形態３ａ）。そして，甲２３公報の【図３】では，一度目と二度目の剥離面積を等面積とするための例として，一度目に２ａと２ｃの剥離紙を剥離している例が示されているけれども，一度目に両側にある２ａと２ｄの剥離紙を剥離し，中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を残す方法や，一度目に中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を剥離し，両側にある２ａと２ｄの剥離紙を残す方法も，上記記載例と実質的に同一の方法であるから，剥離紙の剥離方法としてこれらの方法も記載されているに等しいものということができる。そして，上記の剥離方法（中央の２ｂと２ｃの剥離紙を同時に剥離するか，残す方法）や，甲２３公報において切り込み線の数を
減じたり，切り込みの形成箇所を適宜選定することなどが記載されていることを前提として甲２３公報の【図３】をみると，中央の２ｂと２ｃの剥離紙の間にある切り込み線をなくし，２ｂと２ｃを一体とした形態，すなわち，２本の切り込み線により剥離紙の面積比を約１：２：１となるようにした形態（形態３）を創作することはそれ程困難なことではないということができる。また，剥離紙を２本の切り込み線により３区画に分ける形態は，貼付薬においては公知の形態である（甲２５，乙３。なお，貼付薬と使い捨てカイロとは，人体に直接貼り付けるものであるか，衣服の上から人体に間接的に貼り付けるものであるかの違いはあるものの，いずれも，人体にその形状に沿うように直接又は間接的に貼り付けるものであって，日常的に使用されるものである点において共通する。）。
そうすると，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２３公報に接すれば，使い捨てカイロの二度貼りを可能とするために，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるような切り込み線を設けた剥離紙として，【図１】に示された形態において，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）は，容易に創作することができたものといえる。
イ また，甲２３公報の切り込み線は直線であるが，これを直線とする必然性はなく，発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること（形態４。ただし，曲線の形状について，波線状との例示はない。），及び甲２５公報の貼付薬のように，剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（形態５）は，いずれも公知の形態であること，しかもこの波線形状は極めてありふれた形状であることからすると，甲２３公報の切り込み線を，直線ではなく，甲２５公報のような
波線形状とすることも，容易に創作することができたものといえる。
ウ 以上によれば，本願意匠は，公知の形態である形態１，形態２，形態３ａ，形態４及び形態５に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであると認められ，これと概ね同趣旨の審決の判断に誤りはない。
(2) 原告の主張について
ア 原告は，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって形成される剥離紙の面積に大小を形成するといったことは一切説明されていないとか，同【００１１】に「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解され，実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されているのに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものであるとして，甲２３公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
しかし，甲２３公報の【００１１】における「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載を，原告が主張するように限定して解釈すべき根拠はない。また，形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロは，もともと全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成され
たものであり，これを二度貼りができる使い捨てカイロとするために，同分野における当業者が甲２３公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
イ 原告は，甲２４公報における部分剥離に関する記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではないとして，甲２４公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
確かに，甲２４公報は，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを直ちに示唆するものではない。しかし，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２３公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりであり，上記意味において，審決の容易創作性の判断に誤りはない。
ウ 原告は，甲２５公報の貼付薬においては，貼付作業のために，左右方向中央部に面積の小さな剥離帯体５を形成することが必須であり，そのため
に同公報の第３図に示された剥離紙の３分割態様が提案されているのであるから，甲２５公報に表された公然知られた形態とは，剥離紙を剥離紙の短手方向に切り込み線を２本入れ，面積比を２：１：２に分割する態様であるところ，この公然知られた形態に基づいて，使い捨てカイロを二度貼りする際に，二度とも良好な粘着が行えるようにするための形態として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように波線状の切り込み線を２本入れた本願意匠を創作することは，当業者が容易に創作し得たものではないと主張する。
しかし，審決が甲２５公報を容易創作性の判断の根拠としたのは，形態５，すなわち，剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けることが公知であることを示すためであって，切り込み線を，面積比が１：２：１となるような位置に形成することが公知であることを示すためではない。
また，甲２５公報は，貼付薬に係る公開実用新案公報であるところ，貼付薬と使い捨てカイロとは，人体に直接貼り付けるものであるか，衣服の上から人体に間接的に貼り付けるものであるかの違いはあるものの，いずれも，人体に，その形状に沿うように直接又は間接的に貼り付けるものであって，日常的に使用されるものである点において共通することは前記説示のとおりである。
したがって，甲２５公報は，本願意匠の容易創作性判断の根拠となり得るものであり，原告の上記主張を採用することはできない。
第６ 結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官設樂
一
裁判官 西理香
裁判官 田中正哉
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/84080/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。