平成２６年５月２９日判決名古屋高等裁判所
平成２４年（ネ）第５１２号保険料の過払い及び保険料相当額請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成２２年（ワ）第２号） 主文
１ 原判決を次のとおり変更する。
２ 被控訴人は，控訴人Ａに対し，１２２５万５９６５円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各１９万７６５０円並びにこれに対する平成１６年６月２１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３ 被控訴人は，控訴人Ａに対し，４４３万３７５７円並びに別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員及び上記４４３万３７５７円に対する同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。
４ 被控訴人は，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１４７万７９１９円並びに別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員及び上記１４７万７９１９円に対する同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。
５ 控訴人らのその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。
６ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その
１を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
７ この判決は，第２項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人ら
(1) 原判決を取り消す。
(2) （主位的請求・不法行為に基づく損害賠償請求権又は債務不履行に基づく損害賠償請求権）
ア 被控訴人は，控訴人Ａに対し，１９２４万４２９４円及びこれに対する平成１６年６月２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
イ 被控訴人は，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１８９万０２９４円及びこれに対する平成１６年６月２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(3) （予備的請求）
ア（(ｱ)と(ｲ)は選択的関係）
(ｱ) 被控訴人は，控訴人Ａに対し，４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員，同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え（当審における追加請求）。
(ｲ) 被控訴人は，控訴人Ａに対し，４５５万２５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
イ（(ｱ)と(ｲ)は選択的関係）
(ｱ) 被控訴人は，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員，同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え（当審における追加請求）。
(ｲ) 被控訴人は，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１５１万７５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(4) 訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5) 仮執行宣言
２ 被控訴人
(1) 本件控訴（当審における追加請求を含む｡）を棄却する。
(2) 控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２ 事案の概要
１ 本件は，亡Ｅが株式会社Ｆと同社から営業譲渡を受けた被控訴人の労働者であったにもかかわらず，株式会社Ｆ及び被控訴人が社会保険料の事業主負担分をＥの賃金から控除し，Ｅの報酬の一部を標準報酬月額に加えていなかったと主張して，Ｅの妻である控訴人Ａ，子である控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが，被控訴人に対し，営業譲渡により株式会社Ｆの債務を承継したとして， (1)主位的に，労働契約上の債務不履行又は不法行為の損害賠償請求権に基づき，控訴人Ａ
に対する１９２４万４２９４円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１８９万０２９４円並びにこれらに対する平成１６年６月２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め， (2)予備的に，不当利得返還請求権に基づき，控訴人Ａに対する４５５万２５００円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１５１万７５００円並びにこれらに対する平成２１年１２月
３ ０日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが控訴した。
なお，控訴人らは，当審において，労働契約に基づく賃金請求権に基づき，控訴人Ａに対する４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成
１ ６年６月２０日まで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求める部分を追加した。
２ 前提事実
(1) Ｅは，昭和１６年１０月Ｏ日生まれで，平成１８年５月Ｐ日に
死亡した。同人の相続人は，妻である控訴人Ａ，子である控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄである。
(2) 被控訴人は，Ｇ県内で木材卸売業，製材業等を営む会社であり，昭和４９年８月に設立された。
(3) Ｅは，被控訴人において，被控訴人の設立当初から平成１６年６月２０日まで，次の約定で稼働していた（甲３０，１０２，乙１，３３ないし３６）。
ア Ｅは，自己の所有するトラックを被控訴人の営業所等に持ち込み，被控訴人配車係の配送先，積載量，配送時間についての指示に従い，建設資材等の配送業務に従事する。
イ Ｅは，トラックの燃料費，修理代金，自動車保険の保険料を負担する。
ウ 報酬は，運賃表（配送先と４ｔ車での報酬額の記載があるもの。甲１０２，乙１）に基づき，出来高によって定める。
(4) 平成２年６月１１日付けの被控訴人の「運賃表」（甲１０２）には次の記載があった。
助手は原則として無しにする（許可なしに助手を連れて行った場合は運賃を支払わない）。特別の場合（現場かつぎ込み等）の運賃は係員の承認を受ける。その場合運賃＋αとする。工場以外（本社工場を中心として１０００ｍ以内は除く）より積んで逆方向に行く時は２ケ所の運賃を（プラス）して１車の場合０．８５掛け（０．８ｔ以下の時は１車の８掛け）。積合せの場合最遠運賃１件に付き８００円（プラス）とする。０．８車以下の場合は１車運賃の０．８掛けとする。運転手の責任において品物を破損した時は実費にて運賃より差引きとする。お客様からの苦情も同じとする。上記以外で特例がある場合は所属長の承認を受ける。
仕事のない場合，倉庫の手伝い１日１万円，時給１２００円。
(5) 被控訴人は，Ｅに対し，上記の(4)の運賃表に基づき算定された報酬を月に２回に分けて支給した。
毎月１回目の支払は，給与明細書を交付した上，同明細書の支給額から，同支給額を前提とした所得税等を源泉徴収し，同支給額を前提とする社会保険料（健康保険，厚生年金及び雇用保険の保険料。以下「社会保険料」という。）の本人負担分を控除して，当月２７日に現金で支払われた（以下「１回目の支払」という。）。毎月２回目の支払は，給与明細書の交付はなく，翌月１５日に，前記の報酬から１回目の明細書の支給額と社会保険料の事業主負担分（１回目の支給額を前提としたもの）を控除して，Ｅ名義のＨ信用組合等の口座へ振り込まれた（以下「２回目の支払」という。）。
(6) 被控訴人は，社会保険庁に１回目の支給額のみを報酬月額として届け出た上，社会保険料の事業主負担分を２回目の支払から控除して，Ｅに負担させた。
(7) Ｅの昭和４５年８月分から平成１６年６月分までの報酬額は，別紙２の「給与合計（推計）」欄又は「給与合計（明細分）」欄に記載のとおりであり，被控訴人が毎月２回目の支払分から控除した社会保険料の事業主負担分（１回目の支給額を前提としたもの）の金額は，別紙２の「事業主負担分保険料（過払い額）」欄のとおりである。
第３ 当事者の主張
１ 控訴人ら主張の請求原因
(1) 債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求（主位的請求）について
ア Ｅは，次の事情から労働基準法９条（平成１０年法律第１１号による改正の前後を問わない。以下，同じ｡）所定の労働者であった。
(ｱ) Ｅは，昭和３９年９月にＩ株式会社に木材配送のトラック運転手として雇用され，同社Ｇ支店に勤務していた。同社は，Ｅを被雇用者として社会保険に加入し，Ｅに賃金を支払っていた。
昭和４５年２月に，同社は株式会社Ｆに社名変更した。同年６月頃，Ｅはトラックを自己所有する運転手となったが，引き続き株式会社Ｆの従業員であり，同社もＥについて，「雇用保険被保険者資格喪失届」並びに「健康保険・厚生年金保険資格喪失届」を提出しなかった。これ以降，毎月の給与の支払は，１か月に２回と変更された。
Ｅの同年７月の給与額は，５万３４３２円であり，株式会社Ｆが２回目の支払分から控除した社会保険料の事業主負担分（１回目の支給額を前提としたもの）の金額は，３４３２円であった。
昭和４９年８月，被控訴人が設立され，株式会社Ｆは，このころ，同株式会社Ｇ支店の営業を被控訴人に営業譲渡した。これに伴い，Ｅの雇用関係は被控訴人へ引き継がれ，Ｅと被控訴人の間で労働契約が成立した。
したがって，Ｅは，昭和３９年９月２１日のＩ株式会社の入社時から平成１６年６月２０日の被控訴人退職時まで，厚生年金及び健康保険の加入資格を有する労働者であった。(ｲ) 株式会社Ｆにおける労務提供状況
ａ Ｅの株式会社Ｆにおける労務提供状況は，会社所有トラ
ックの運転手であったときと自己所有トラックの運転手となったときと基本的に変わるところがなく，業務遂行に対する指揮命令や拘束性の程度は，現在，被控訴人における会社所有トラックの運転手と同程度である。
すなわち，①株式会社Ｆ（Ｉ株式会社の時も含む。）では，自己所有トラックを運転する運転手は，株式会社Ｆから配送先，積載量，配送時間の指示を受け，業務に従事していた。配送時間が指示されることで，毎日の始業時間と終業時間が事実上決定されていることになる。株式会社Ｆでは，どの配送の仕事をどの運転手に割り振るかを一方的に決定しており，運転手に仕事を選択する裁量はなかった。Ｅは毎朝午前７時半頃に家を出て，午後６時頃に帰宅し，早く帰宅することはなかった。②Ｅは，配送以外に工場の掃除，材木並べ，倉庫の手伝い，新人に対する業務指導，材木の展示会の手伝い等の仕事も行っていたが，出先で注文を受けて，株式会社Ｆへ報告する等営業にも貢献していた。③Ｅは株式会社Ｆ専属の運転手であり，株式会社Ｆの名前で仕事をしていた。自己所有トラックの運転手となってからも，運送業の許可を取らず，白ナンバーで配送していた。事務所等も存在せず，会計帳簿等も存在しない。④Ｅは，労働者しか加入できない厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に一貫して加入していた。株式会社Ｆから給与明細書が交付され，給与明細書上は労働者負担分の社会保険料のみが控除されていた。また，給与から所得税及び住民税の源泉徴収を受けており，給与所得者であるＥは確定申告をしたことがなかった。⑤Ｅは，株式会社Ｆの健康
診断を受けていた。⑥Ｅは，株式会社Ｆの施設内に自由に出入りができ，施設利用も他の従業員と同様に可能であり，社員旅行や新年会，忘年会等にも他の社員と同様に参加していた。
ｂ Ｅは，労働基準法９条所定の労働者であることを前提とする厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に加入しており，株式会社Ｆとの間で，Ｅが社会保険料を全額負担するとの合意はなかった。
株式会社Ｆは，Ｅの事業負担分の社会保険料を，他の社員のそれと一括して納付しており，法定福利費として計上していた。
(ｳ) 被控訴人における労務提供状況
ａ 被控訴人では，自己所有トラックを運転する運転手は，被控訴人から配送先，積載量，配送時間の指示を受け，輸送経路や休憩時間の取得は運転手に任されていた。これらの業務遂行に対する指揮命令や拘束性の程度は，被控訴人所有のトラックを運転する運転手も全く同じである。
また，被控訴人では，自己所有のトラックを運転する運転手に対し，上記のほか，「標準積載量」の指示，「助手は原則として無しにする｣，「特別の場合（現場かつぎ込み等）の運賃は係員の承認を受ける」等の業務遂行に対する個別具体的な指揮命令が行われていたほか，「上記以外で特例がある場合は所属長の承認を受ける」等と業務全般について包括的な指揮命令及び監督がなされていた。
すなわち，①被控訴人は，社員連絡票に名前を載せている。②被控訴人は，どの配送の仕事をどの運転手に割り振
るかを一方的に決定しており，運転手に仕事を選択する裁量はなかった。短距離のかつぎ込みの仕事等労力に対して割に合わない仕事も命じられていた｡そのため，運転手は，毎日の始業時間及び終業時刻を事実上決定されていた。配送終了後の被控訴人への連絡，自動車保険の加入，トラックの車種等被控訴人による運転手に対する指揮命令は細部に及んだ。③Ｅは，被控訴人専属の運転手であり，運送業の許可を取らず，白ナンバーで配送していた。④被控訴人は，Ｅに被控訴人の制服を着用させ，被控訴人名で仕事をさせていた。⑤被控訴人は，配送の仕事がない場合，運転手に対し，倉庫の仕事をするように命じていた。Ｅは，配送以外に，工場の掃除，材木並べ，倉庫の手伝い，新人に対する業務指導，材木の展示会の手伝い等の仕事も行った。⑥被控訴人は，他の社員と同様に，Ｅに定期健康診断を受診させ，健康診断結果の原本も管理・記録していた。⑦被控訴人は，Ｅを他の社員と同様に，出勤簿によって出勤を管理していた。Ｅは，毎朝７時半頃家を出て，夕方６時頃に帰宅し，早く帰宅することはなかった。⑧被控訴人は，Ｅに給与を支払い，支払に際して社会保険料の他に所得税，市県民税を源泉徴収し，給与明細書を交付している。給与明細書の体裁も他の社員と全く同じで，社員コードも付いている。Ｅは，被控訴人から２回目の支払も給料であり，税金の申告も被控訴人の方でやるので何もやらなくていいと言われていたため，確定申告をしていない。⑨Ｅは，被控訴人の社員旅行や新年会，忘年会にも出席し，トイレや社員食堂の会社事務所の施設利用も他の社員と同様に自由
であった。
ｂ Ｅは，労働基準法９条所定の労働者であることを前提とする厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に加入しており，被控訴人との間で，Ｅが社会保険料を全額負担するとの合意はなかった。
被控訴人は，労災保険金の受給手続をするにあたり，Ｅを配送運転係としている。被控訴人は，Ｅに出勤簿，賃金台帳を交付して高年齢雇用継続給付金を受給させている。また，被控訴人は，Ｅの事業負担分の社会保険料を，他の社員のそれと一括して納付しており，法定福利費として計上している。
イ 株式会社Ｆ及び被控訴人による不法行為又は債務不履行株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅとの間にＥが社会保険料を全額負担する旨の合意が成立していないにもかかわらず，事業主負担分保険料相当額を控除している。かかる行為は違法であり，株式会社Ｆ及び被控訴人には労働契約上の債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。
(ｱ) 厚生年金保険法２７条は，適用事業所の事業主は，被保険者の資格の取得及び喪失並びに報酬月額及び賞与額に関する事項を厚生労働大臣に届け出なければならない旨定め，同法８２条１項は「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料の半額を負担する｡」と，同２項は「事業主は，その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定める。
また，健康保険法１６１条１項は「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料額の２分の１を負担す
る。」と，同２項は「事業主は，その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定める。(ｲ) 上記(ｱ)の義務が公法上の義務であることはいうまでもないが，厚生年金保険法及び健康保険法がいずれも労働者に保険の利益を得させるという点をも目的としていると解されることに鑑みれば，かかる義務が，単なる公法上の義務にとどまるということはできない。
使用者は，労働契約の付随義務として，信義則上，厚生年金保険法及び健康保険法を遵守し，労働者の保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき義務を負っているから，使用者が，この義務に違反して労働者に損害を与えた場合は，その行為は，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成する。
(ｳ) 株式会社Ｆ及び被控訴人は，労働者であるＥの給与から控除した金員を，事業主負担分の社会保険料として国に対して納付しているが，かかる株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，厚生年金保険法８２条及び健康保険法１６１条に違反し，違法である。
また，株式会社Ｆ及び被控訴人は，２回目の支払の事実を社会保険庁等に届けることもなく，偽りの標準報酬月額を申告しているが，かかる株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，厚生年金保険法２７条に違反し，違法である。
(ｴ) したがって，株式会社Ｆ及び被控訴人には，Ｅに対する債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。なお，株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅを厚生年金保険及び健康保険へ加入させることに同意している以上，Ｅが厚生年
金保険法及び健康保険法の適用を受けることは当然であり，厚生年金保険法２７条，同８２条及び健康保険法１６１条に反する株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，違法無効であるから，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。
ウ 損害
上記債務不履行又は不法行為により，Ｅ及び控訴人らは次の損害を被った。
(ｱ) 社会保険料過払相当損害金
Ｅが，昭和４５年７月から退職時までに支払わされていた社会保険料過払金（事業主負担分保険料）は，別紙１のうち９１０万５０００円である。
控訴人らは，各自，法定相続分に従って次の損害賠償請求権を相続した。
ａ 控訴人Ａ４５５万２５００円
ｂ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１５１万７５００円(ｲ) 公的年金差額相当損害金
ａ 老齢厚生年金差額相当損害金（Ｅ分）
昭和４６年１１月分以降の２回目の支払に係る給与受給額と社会保険料過払金（事業主負担相当額）を実際の標準報酬月額に加算し，本来の標準報酬月額を算出すると，Ｅは，死亡時までに公的年金差額相当損害金として別紙３の「老齢厚生年金見込額と老齢厚生年金実際額との比較」欄の「実際額との差額」欄（昭和４６年１１月からの分）のとおり，１２１万６７６３円の損害を受けた。
控訴人らは，各自，法定相続分に従って次の金額の損害賠償請求権を相続した。
① 控訴人Ａ６０万８３８１円
② 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各２０万２７９４円
ｂ 遺族厚生年金差額相当損害金（控訴人Ａ分）
① 平成２４年３月分まで
上記ａと同様の計算方法により，平成２４年３月分ま
での控訴人Ａの遺族厚生年金受給額の差額を計算すると，別紙４の「遺族厚生年金見込額と実際の遺族厚生年金額との比較」欄の「差額」欄（昭和４６年１１月からの分）のとおり３７２万３７５０円である。
② 将来分
上記ａと同様の計算方法により，本来の遺族厚生年金
受給額（年間１６５万６８００円）と実際の受給額(年間１０２万３０００円）の差額は６３万３８００円であり，平成２４年３月末日経過時点において，控訴人Ａ（昭和１６年１１月生まれ）は７０歳であり，その平均余命は１９．６１年である。
したがって，控訴人Ａは，将来分の公的年金差額相当
損害金として，下記計算式のとおり，７６５万９６６３円の損害を受けた。
（計算式）
63 万 3800 円×12.0853＝765 万 9663 円(ｳ) 控訴人Ａの慰謝料
被控訴人の違法行為により，控訴人Ａが受給できた遺族厚生年金額は生活保護費よりも少ない金額となり，この間，子供らの仕送りを受けなければ最低限の生活が維持できない程逼迫した暮らしを送らざるを得なかった。
その損害は，上記損害賠償によって填補されるものでなく，別途慰謝料の支払が認められるべきである。控訴人Ａが受けた精神的苦痛は，１００万円を下回らない。
(ｴ) 弁護士費用
ａ 控訴人Ａ１７０万円
ｂ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１７万円
(ｵ) 損害合計
ａ 控訴人Ａ１９２４万４２９４円
ｂ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１８９万０２９４円
エ 被控訴人による株式会社Ｆの債務の承継
(ｱ) 被控訴人は，昭和４９年８月に設立され，そのころ，株式会社Ｆから，同社Ｇ支店の営業譲渡を受けて，Ｅとの間の雇用関係及び株式会社Ｆの債務（上記債務不履行又は不法行為による損害賠償債務を含む｡）も引き継いだ。
(ｲ) 仮に，被控訴人が設立された際，Ｅに対する株式会社Ｆの債務が被控訴人に承継されていないとしても，Ｅは，①昭和４９年９月以降の社会保険料過払相当損害金８８６万７５１４円（控訴人Ａの相続分４４３万３７５７円で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄの相続分は各１４７万７９１９円である｡），②昭和４９年９月分以降を本来の標準報酬月額で計算した場合の老齢厚生年金差額相当損害金１０６万５９０１円（別紙３のとおり。控訴人Ａの相続分は５３万２９５１円で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄの相続分は各１７万７６５０円である｡）の損害を被り，控訴人Ａは，③遺族厚生年金差額相当損害金（別紙４のとおり。平成２４年３月分まで３４６万６１００円，将来分７１５万６９１４円），④慰謝料１００
万円の損害を被り，控訴人らは，⑤弁護士費用（控訴人Ａについて１６０万円，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄについて各１６万円）の損害を被っている。
(2) 社会保険料過払金に係る賃金請求又は不当利得返還請求（予備的請求）について
ア 未払賃金請求（イと選択的請求である。）
Ｅは労働基準法９条所定の労働者であり，株式会社Ｆ及び被控訴人が社会保険料の事業者負担分をＥの賃金から控除したのは無効であるから，Ｅが昭和４５年７月から退職時までに賃金から控除された社会保険料事業主負担分合計９１０万５０００円（上記ウ(ｱ)）は未払賃金である。
イ 不当利得返還請求（アと選択的請求である。）
株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅが社会保険料を全額負担する合意がないにもかかわらず，法律上の原因なく，Ｅに支払うべき金員（事業主負担分社会保険料相当額）を支払わず，社会保険料過払相当額９１０万５０００円（上記ウ(ｱ)）の利益を受け，そのためＥは同額の損失を被った。
ウ (ｱ) 被控訴人は，昭和４９年８月に設立され，そのころ，株式会社Ｆから同株式会社Ｇ支店の営業譲渡を受け，Ｅとの間の雇用関係及び株式会社Ｆの債務（上記社会保険料過払金に係る賃金債務及び不当利得返還債務を含む｡）も引き継いだ。(ｲ) 控訴人らは，各自，法定相続分に従って上記社会保険料過払金に係る賃金請求権及び不当利得返還請求権を承継した。(ｳ) 仮に，被控訴人が設立された際，Ｅに対する株式会社Ｆの債務が被控訴人に承継されていないとしても，Ｅは，昭和４９年９月以降の社会保険料過払金に係る賃金請求権あるいは
不当利得返還請求権を有している。控訴人Ａの相続分は４４３万３７５７円で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄの相続分は各１４７万７９１９円となる。
(3) よって，控訴人Ａは，被控訴人に対し，主位的に，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，１９２４万４
２ ９４円及びこれに対するＥ退職の日の翌日である平成１６年６月２１日（債務不履行に基づく損害賠償請求権のときは，支払督促正本送達の日の翌日である平成２１年１２月３０日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，社会保険料過払金に係る賃金請求権に基づき４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成
１ ６年６月２０日まで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求め，これと選択的に，不当利得返還請求権に基づき，４５
５ 万２５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被控訴人に対し，主位的に，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，それぞれ，
１ ８９万０２９４円及びこれに対する上記平成１６年６月２１日（債務不履行に基づく損害賠償請求権のときは，支払督促正本送達の日の翌日である平成２１年１２月３０日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，社会保険料過払金に係る賃金請求権に基づき，それぞれ，
１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求め，これと選択的に，不当利得返還請求権に基づき，それぞれ，１５１万７５００円及びこれに対する平成２１年１２月
３ ０日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
２ 請求原因に対する被控訴人の認否・反論
(1) 請求原因(1)について
ア 同ア(ｱ)は争い，(ｲ)は知らず，(ｳ)は争う。Ｅは，次の事情から，株式会社Ｆ当時より労働基準法９条所定の労働者でなかった。
(ｱ) Ｅは，株式会社Ｆに勤務していたときに，自らトラックを購入して傭車となり，雇用関係を終了させたから，被控訴人が，その雇用関係を引き継ぐことはあり得ない。
少なくとも，被控訴人においては，その設立当時から，Ｅと傭車契約をしていたものであり，同人を社員として雇用したことは一切ない。
(ｲ) Ｅが被控訴人の指揮監督下に労務を提供していた事実はない。
ａ 傭車には，被控訴人の就業規則の適用はなく，従業員とは全く別個の取扱いがなされている。すなわち傭車には従業員に認められている有給制度，就業時間の定め（残業制度，割増賃金），賞与の支給，昇給，各諸手当，昇格，退職
金，慶弔金等の支払の制度はなく，朝礼，方針説明会に出席することもない。傭車には，無事故表彰，皆勤賞，勤務態度に応じたニコニコ賞等の表彰規定はなく，誕生日，結婚記念日の休日化，記念品の贈呈等の措置もない。傭車は，従業員全員をもって構成する社員互助会にも入っていない。
ｂ 傭車は，自らトラックを購入し，その維持管理費用は自ら負担し，ガソリン代等の燃料費，車両の任意保険の保険料も自ら負担していたが，従業員は，被控訴人の車両を使用し，その維持管理費用，燃料費及び保険料も被控訴人が負担している。
ｃ 傭車は，運賃表に基づく完全出来高制で報酬が支払われているが，従業員については給与の支払があるのみであり，運賃表の適用はない。
ｄ 被控訴人は，傭車という配送業務の性質上，当然に必要とされる配送量，配送先及び納入時刻の指示をする以外は，Ｅの業務の遂行に関し特別の指示はしておらず，業務が終われば拘束はないが，従業員は，会社業務の一環として配送業務を行っており，その業務が終わっても，勤務時間内は拘束され，配送業務以外の業務も行わなければならない。
ｅ 傭車は，業務中の事故につき，商品を傷つければその賠償を行うほか，事故の相手方との示談について自らの責任で行うこととなるが，従業員は，賠償，事故の相手方との交渉の義務はなく，被控訴人が当事者としてその責任を負うこととなる。
(ｳ) 傭車は，被控訴人の従業員でなく，被控訴人がその社会保険料を負担する義務はないが，傭車の利益のため，その報酬
の一部を給与名目として支払うことにより，社会保険の利益を得られる措置を講じてきた。被控訴人負担分の社会保険料については，その利益を受ける傭車が負担することは，その措置の前提となっており，傭車も当然に認識していたものである。
イ 同イは争う。
Ｅは，労働基準法９条所定の労働者でなかったから，厚生年金保険法２７条，８２条，健康保険法１６１条１項の適用はなく，株式会社Ｆ及び被控訴人に債務不履行又は不法行為はない。
ウ 同ウは争う｡
仮に，被控訴人に債務不履行又は不法行為があったとしても，Ｅは，昭和４５年７月から退職時まで事業主負担分社会保険料に相当する賃金の支払を受けていないというものにすぎず，賃金債権がそのことで消滅するものではないから，株式会社Ｆ及び被控訴人の上記債務不履行又は不法行為により社会保険料過払金相当額の損害が生じたということはできない。
エ 同エは争う。
(2) 請求原因(2)について
ア 同アのうち，Ｅが，昭和４５年７月から退職時までに，その報酬から社会保険料の事業主負担分として控除された金額の合計が９１０万５０００円であることは認め，その余は否認する。
イ 同イは否認する。
仮に，被控訴人が誤った計算処理により賃金支払義務を怠ったとしても，賃金支払義務の不履行の他に債務不履行が生ずることはない。
ウ 同ウは争う。
エ 同エは，相続関係を認め，その余は争う。
３ 被控訴人主張の抗弁
(1) 債務不履行による損害賠償請求権の消滅時効
ア 債務不履行による損害賠償請求権のうち平成１１年１１月２４日までに履行期が到来したものは，１０年の経過により消滅した。
イ 被控訴人は，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(2) 不法行為による損害賠償請求権の消滅時効等
ア Ｅは，平成１５年７月には，被控訴人からの支払金額を知ることにより，その売上を下回る金額しか支払われていないことを認識していたから，不法行為に基づく損害賠償請求権は，最後に発生した平成１６年６月３０日から３年の経過により消滅した。
被控訴人は，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ 不法行為に基づく損害賠償請求権のうち平成元年１１月２４日までに発生したものは，２０年の経過により消滅した。
(3) 賃金請求権の消滅時効
ア Ｅの賃金請求権の最終支払日である平成１６年６月３０日から２年を経過した。
イ 被控訴人は，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示
をした。
(4) 不当利得返還請求権の消滅時効
ア 不当利得返還請求権のうち平成１１年１１月２４日までに発生したものは，１０年の経過により消滅した。
イ 被控訴人は，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(5) 消滅時効期間の起算日に関する補足主張
ア Ｅが被控訴人に作成，提出した「傭車，請求明細」（乙６の１）によれば，平成１５年１月分のＥの売上は４４万１３６４円であるが，支払済が２６万５１０４円であり，同月の売上から同金額が控除され，その残額がＥに振り込まれているとの記載がある。Ｅは，この支払済の記載が名目給与として支払われたもの及び社会保険料事業主負担分との清算を意味することを承知していた。それ故に，Ｅは，平成１５年１月分の給与明細書（乙４の１）によれば，給与名目の合計が２０万２０００円であるにもかかわらず，支払済がこれを上回る２４万５１０４円とされていても，何等の苦情を申し出なかったのである。仮に，Ｅが名目給与の合計額以上を控除されていることの意味を正確に承知していなかったとしても，名目給与以上の控除があったことは，その際に認識可能であり認識していた。したがって，Ｅは，その頃には，被控訴人への請求が可能であり，消滅時効の進行を妨げる事情はない。
イ Ｅは，平成１５年７月頃，被控訴人に対し，平成１４年７月からの１年間に現に支払われた傭車代金の証明を求めているから，当時，Ｅが被控訴人から支払われた傭車代金を調査しそ
の事実を認識しており，その実際の売上と被控訴人から現実に支払われた金額に差異があったことを承知していた。
したがって，Ｅは，そのころ，その不足額を請求すること，すなわち権利行使は可能であった。
ウ なお，Ｅは，平成１６年６月２０日に被控訴人を退職しているので，それ以降は，被控訴人との関係はなくなり，被控訴人への請求により，被控訴人からの仕事の停止などの不利益措置を採られるおそれはなくなっている。
４ 抗弁に対する控訴人らの認否・反論
時効援用の意思表示の点を除き，全て争う。
なお，控訴人らが主張する賃金請求権の消滅時効の起算点は，控訴人らが社会保険料を全額負担させられていたことを知った平成２１年２月と解するべきである。なぜならば，Ｅ及び控訴人らが権利を行使することができるようになったのは，同時期であるからである。
５ 控訴人ら主張の再抗弁
次の事情から，被控訴人による消滅時効の援用は権利の濫用にあたる。
(1) 株式会社Ｆ及び被控訴人は，個人事業主であるＥとの間に，「請負報酬（Ｅの事業所得）の中から所得税，住民税並びに事業主負担分を含めた社会保険料全額を控除し，国に対しては名目上労働者として社会保険料の納付義務，所得税等の納税義務を部分的に代行する請負契約」が口頭で成立していた旨主張するが，株式会社Ｆ及び被控訴人の主張する契約内容は，厚生年金保険法２７条，８２条１項，健康保険法１６１条１項に違反し，公序良俗に反するものである。
すなわち，給与所得として所得税等を申告しながら，事業所得であると主張することは，税務署が納得せず，労災保険給付を受給している者を労働者ではないと主張することは，支給決定をした労働基準監督署が許さず，高年齢雇用継続給付金を受給している者との間に労働契約が成立していないと主張することは，これを審査した公共職業安定所が了解せず，厚生年金及び健康保険に加入しながら個人事業主であると主張することは，社会保険事務所が容認しないところである。
また，株式会社Ｆ及び被控訴人には，Ｅら運転手から徴収していた社会保険料を，事業主負担分社会保険料と称して国に納付し，社会保険料の負担を免れていたのであり，国に対する詐欺罪であると同時に，Ｅに対する横領罪を構成する。
株式会社Ｆ及び被控訴人は，以上のように法令に違反し，公序良俗に反する制度を長期間にわたって放置してきたものであって，極めて重大な違法性，不当性が存する。
(2) 他方，Ｅや控訴人らが，長期間，その権利の行使をしなかったことには何らの責められるべき点はなく，権利の上に眠る者とは評価できない。Ｅは，定期健康診断の実施や公租公課の源泉徴収等がなされていたため，自身を社員として認識し，事業主負担分社会保険料は当然被控訴人負担であると誤信していた。Ｅは，社員であることを前提として，株式会社Ｆ及び被控訴人に納税や社会保険事務手続の一切を委ねていたものであって，公租公課や社会保険料の控除等は全て法の定めに従った適正な会計処理がなされていると信頼していた。ところが，株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅのこの信頼に反し，長期間にわたって違法行為を継続した。
控訴人Ａは，Ｅから「２回目の支払も給料だ。健康保険も厚生年金も引かれている。」，「税金の申告も会社の方でやってくれているので，何もやらなくていいと会社に言われた｡」と説明を受けており，２回目の支払も株式会社Ｆ及び被控訴人において適正に処理されるものと考え，社会保険料を全額負担する認識はなかった。
６ 再抗弁に対する被控訴人の認否・反論
被控訴人による消滅時効の援用が権利の濫用となることはない。被控訴人は，従業員であれば受けられる社会保障を，従業員ではない傭車にも受けられるようにとの配慮から，被控訴人に何らのメリットもない，報酬の一部を給与名目として支払う，被控訴人負担分の社会保険料についてはその利益を受ける傭車が負担するという措置を採ったものにすぎない。被控訴人は，Ｅら傭車が個人で年金や労災の特別制度に加入する等の手続の煩雑さを回避するため，傭車の要望に応えていたものである。
第４ 当裁判所の判断
１ 認定事実
前提事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)アＥは，昭和３９年９月に，Ｇ県内で木材卸売業，製材業等を営むＩ株式会社との間で雇用契約を締結し，同社所有のトラックを利用して，木材の配送業務に従事していた（争いない）。
イ Ｉ株式会社は，昭和４５年２月に，商号を株式会社Ｆに変更した（甲５の２，乙７２）。
ウ Ｅは，昭和４３年１０月に控訴人Ａと結婚したが，結婚前，株式会社Ｆの寮で暮らしていた（甲４０，４６ないし４８，控
訴人Ａ）。
Ｅは，昭和４５年６月頃，株式会社Ｆから，収入が良くなるから，トラックを自分で購入して仕事を続けていかないかと言われ，控訴人Ａに相談した。控訴人Ａが，厚生年金に継続して加入できるかをＥに確認したところ，Ｅは，会社から，今までどおり社員として厚生年金をかけてやるから安心しろと言われた旨答えたため，控訴人Ａも，Ｅがトラックを自分で購入することに賛成した（甲４０，控訴人Ａ）。
Ｅは，トラックを購入し，その自己所有のトラックで株式会社Ｆの木材の配送業務に従事するようになったが，そのときから，トラックにかかる経費が自己負担になり，株式会社Ｆから２回に分けて金員が支給されるようになったが，毎月２７日に支払われる１回目の支払金額から同支払金額を報酬額とする社会保険料のうちＥ負担分が控除されている点では，従前と変わらなかった（甲１２０，控訴人Ａ，争いのない事実）。
エ 被控訴人は，昭和４９年８月に設立され，このころ，株式会社ＦＧ支店の設備，業務一切の営業の譲渡を受けて事業を開始した。Ｅは，被控訴人において，株式会社Ｆにおけるのと同様，自己所有のトラックを使って木材の配送業務に従事するようになった（甲５の２，３０，４０，乙７２）。
(2)ア被控訴人において平成７年４月１日から実施されていた就業規則には，要旨，次のような規定があった（乙６２）。(ｱ) 従業員が満６０歳に達したときは停年とする。但し，部課長等の責任者及び，会社が特に必要とする者は役員会の決議によりこれを延長することができる。（１０条）
(ｲ) １日の勤務時間は，始業８時２０分より終業１７時２０分
までとする。（１１条）
(ｳ) １年間継続勤務し，全労働日の８割以上出勤した従業員には年次有給休暇を与える。（１９条）
(ｴ) 従業員の給与に関しては，別に定める給与規定による。（２８条）
(ｵ) 従業員が，故意または過失によって会社に損害を与えたときは，その全部，または一部を賠償させる。（３５条）(ｶ) 従業員は，年１回定期健康診断を受けること。（４４条）
イ 上記就業規則は，平成１５年に改定され，同年２月１日から施行された改訂後の就業規則は次のとおりとなっていた（乙５３，７３，７４）。
(ｱ) 損害賠償（７条）
従業員が故意又は重大な過失によって当事業場に損害を与えた場合は，賠償させることがある。
(ｲ) 労働時間及び休憩時間（２６条）
始業，終業の時刻及び休憩時間は次のとおりとする。
始業午前８時２０分
終業午後５時２０分
休憩時間正午より５０分午後３時より１５分
(ｳ) 年次有給休暇（３０条）
６か月継続勤務し，全労働日の８割以上出勤した従業員には年次有給休暇を与える。
(ｴ) 定年（４０条）
従業員の定年は，満６０歳とし，満年齢到達月の月末を退職日とする。ただし，部課長等の責任者，及び会社が特に必要と認めた従業員については，取締役会の決議により再雇用
することがある。
現業職兼取締役の定年は，満６５歳とし，満年齢到達月の月末を退職日とする。
(ｵ) 賃金・退職金（４６条）
従業員の賃金及び退職金・出張に関する規定は，別に定める賃金規定及び退職金支給規定・出張旅費規定による。(ｶ) 健康診断（５４条１項）
従業員に対しては，雇い入れの際及び毎年１回，定期に健康診断を行う。
ウ 被控訴人において平成７年４月１日から施行された給与規定には，要旨，次のような規定があった（乙６２）。
(ｱ) 賃金（２条）
ａ 基本給（日給月給）
ｂ 諸手当（役付手当，精皆勤手当，勤勉手当，通勤手当，家族手当等）
(ｲ) 賃金（賞与を除く。）の計算期間は，前月２１日より当月２０日までとし，毎月２７日に支払う。ただし，支払日が休日に当たる場合は前日に支払う。（４条）
(ｳ) 基本給は，各人の能力，経験，技能，学歴，年令，勤怠を勘案して決定する。（１１条）
(ｴ) 昇給，昇格は，毎年３月及び９月に所属長の申請により役員会で決定する。ただし，勤務成績その他により臨時昇給を行うことがある。（１３条）
(ｵ) 退職金は，中小企業退職金共済制度を併用して支給する。この制度への掛金は，勤続３ケ年以上の男子従業員に限り１人１ケ月当たり４０００円以上の金額を掛け込むものとす
る。（２２条）
エ 被控訴人においては，平成１５年に就業規則とともに給与規定も改正され，同年２月１日から施行された給与規定には，要旨，次のような規定があった（乙４９）。
(ｱ) 賃金の構造（２条）
賃金構造は，次のとおりとする。
ａ 基本給（日給月給制）
ｂ 諸手当（役職手当，勤勉手当，通勤手当，時間外手当，休日出勤手当，調整給，報奨金）
(ｲ) 賃金締切日及び支払日（３条）
賃金（賞与を除く。）の計算期間は，前月２１日より当月２０日までとし，毎月２７日に支払う。ただし，支払日が休日に当たる場合は前日に支払う。
(ｳ) 基本給（９条）
基本給は，各人の能力，経験，技能，学歴，年令，勤怠，個人成果等を勘案して，毎年１０月に見直し決定する。(ｴ) 昇給・昇格・降格（１１条）
昇給，昇格，降格は，毎年１０月に所属長の申請により役員会で決定する。
オ Ｅは，被控訴人の設立当初から平成１６年６月２０日までの間，被控訴人において，次の約定で稼働していた（甲３０，１０２，乙１，３３ないし３６，Ｊ）。
(ｱ) Ｅは，自己の所有するトラックを被控訴人の営業所等に持ち込み，被控訴人配車係の配送先，積載量，配送時間についての指示に従い，建設資材等の配送業務に従事する。なお，被控訴人には，本店のほかＫ店などの営業所もあったが，Ｅ
が配送業務に従事していたのは被控訴人の本店であった。(ｲ) Ｅは，トラックの燃料費，修理代金，自動車保険の保険料を負担する。
(ｳ) 報酬は，運賃表に基づき，出来高によって定める。(3)ア被控訴人は，会社所有の２トントラックにより配送業務に従事する配送係（以下「配送係」という。）と，自己所有のトラックにより配送業務に従事する者（以下「車持込み運転手」という。）を分けて募集していた。配送係が用いるトラックには，車体に被控訴人の名が記されており，配送業務に要する燃料代，高速代などは被控訴人が負担していたが，車持込み運転手が用いるトラックについては，燃料代，高速代，自動車の任意保険料などの経費は，車持込み運転手が自ら負担しており，トラックの車体には被控訴人の名は記されていなかった（乙３４，５４，Ｊ，Ｌ，被控訴人代表者）。
Ｊは，昭和６１年頃に被控訴人の車持込み運転手となり，当初は被控訴人の本店でＥと一緒に働いていたが，１，２年ほどしてＫ店で働くようになった（乙３４，Ｊ）。
Ｌは，平成２年頃，被控訴人の配送係と傭車を募集する広告をみて，傭車として被控訴人の配送業務に従事しようと面接を受けたところ，当時の被控訴人代表者であったＭと知り合いであったことから，同人から社員扱いしてやると言われ，以後，被控訴人の車持込み運転手として，自己所有トラックにより，被控訴人の本店で，配送業務に従事していた（甲２３，Ｌ，Ｊ）。
イ 被控訴人においては，Ｅ，Ｊ，Ｌらが車持込み運転手であった（Ｊ，Ｌ）。
車持込み運転手の報酬は，運賃表に定められた完全出来高制
で，この運賃表には，被控訴人の従業員を助手として使うことは禁止すること，被控訴人の従業員を助手として使ったときには，運賃を支払わないこと，車持込み運転手の責任において品物を破損した時は実費にて運賃より差引きとすること，仕事のない場合，倉庫の手伝いをすると，１日１万円，時給１２００円を支払うことも記載されていた（甲１０２，乙１，Ｊ，Ｌ，被控訴人代表者）。
車持込み運転手の上記運賃表は，平成１０年頃，被控訴人の都合で単価が下げられたことがあったが，Ｅを含めた車持込み運転手らは，一団となって，被控訴人に対し，運賃を下げないよう交渉した（甲２３，Ｊ，Ｌ）。
車持込み運転手については，被控訴人の就業規則に定められていたような昇進や昇給はなく，家族手当，賞与，時間外手当等の支給もなく，報酬の最低保障もなかったが，それぞれの業務遂行の態度等に応じて査定を受け，ボーナスを受け取ることはあった（Ｊ，Ｌ）。
Ｌは，免許停止処分を受けて被控訴人の配送業務に従事できなかった間，被控訴人から金員の支払を受けられなくなることから，上記運賃表に記載されていた被控訴人の配送以外の仕事をし，報酬の支払を受けたことがあった（Ｌ）。
ウ 車持込み運転手は，配送実績に基づき，上記運賃表に基づいて算出された金額の輸送依頼伝票（乙２ないし２０及び４３ないし４６の各枝番号２以下）をもとに，「傭車，請求明細」（乙２ないし２０及び４３ないし４６の各枝番号１）を作成して被控訴人に提出し，被控訴人は，各車持込み運転手に対し，毎月２７日，１回目の支払として，月々固定した金額から，その金
額に対応した所得税等を源泉徴収し，社会保険料の本人負担分を控除し，給与明細（甲４２，乙４の１ないし１８）を交付して，１回目の支払をしていた。２回目の支払は，翌月１５日，前月の運賃総額から１回目の支払の金額及び社会保険料の事業主負担分（１回目の支払から控除された社会保険料と同額）を控除した金額が交付されていた。２回目の支払については，給与明細は交付されていなかった。また，車持込み運転手に対して交付される年ごとの「給与所得の源泉徴収票」には，給与明細が交付される１回目の支払に対応した金額が１年分の給与・賞与の支払金額として記載され，その金額に対応した社会保険料等の金額や源泉徴収額が記載されており，Ｅが受け取る源泉徴収票も同様の記載であった（甲２０，４９，Ｌ）。
車持込み運転手については支給金額の最低保障はなく，その月の運転実績が少ないため，１回目の支払の金額が，運賃表に従って計算された当該月の報酬額を超過しているときには，２回目の支払の際，過払金の返還が求められることもあり，Ｅも，２回目の支払の際，被控訴人への返金を求められたことがあった（乙２０の１，Ｊ，Ｌ，被控訴人代表者）。
被控訴人においては，総勘定元帳では，従業員に対して支払う給与は「給料手当」として計上していたが，ＥやＬなどの車持込み運転手に支払う報酬は，「発送運賃」として計上していた。もっとも，２回目の支払から控除し，車持込み運転手の社会保険料のうち事業主負担分として納付する分については，ほかの従業員と同様に，法定福利費で計上していた（乙２１ないし３１，３７ないし４１，５７，５８）。
エ 車持込み運転手にとっては，近い場所への配送で，かつ，配
送した建材等を雨に濡れないように配送先の建物内部まで運び込む「かつぎ込み」という仕事があるときは，労力とトラック等の経費がかかる割には報酬が少なく，誰もが敬遠する仕事であり，遠距離でかつぎ込みのない仕事は誰もがやりたがる仕事であったが，被控訴人は，一部の車持込み運転手に割のよい仕事が偏らないよう，車持込み運転手に平等になるよう，車持込み運転手に対し，配送先及び配送時間を指定しており，車持込み運転手は，その指定を断ることはできなかった（甲２３，Ｊ，Ｌ）。
また，車持込み運転手は，仕事が早く終わったときも，被控訴人からは待機を求められ，自宅が被控訴人の事務所から近いところにあったＬは，自宅待機をしていたが，Ｅは被控訴人の事務所で待機していた。さらに，被控訴人は，車持込み運転手に対して，ほかの会社の仕事をしないよう指導していた（甲２３，Ｊ，Ｌ）。
オ 被控訴人では，車持込み運転手にも，配送係と同様に被控訴人の制服が支給され，配送先に対しては，被控訴人の名を名乗って挨拶をし，配送が終わったら被控訴人に連絡を入れることを求められていた（Ｊ，Ｌ）。
車持込み運転手については，配送先及び配送時間が指定されることにより，出勤時間及び退社時間が自ら決まるところもあったが，配送係のように午前８時２０分から午後５時２０分までといった始業時間及び終業時間の定めがあるわけではなく，有給休暇もなかった。車持込み運転手が配送業務に従事できないときは，あらかじめ，被控訴人に対し，その日は配送業務ができないと伝えることで，配送業務が割り当てられないことに
なっていた（Ｊ，Ｌ）。
もっとも，被控訴人会社の従業員の出勤簿には，ＥやＬなど車持込み運転手の欄もあり，ＥやＬなど車持込み運転手については，他の従業員のように残業時間の管理はされていなかったが，他の従業員と同様，月々の出勤日が合計何日になるかの集計もされていた（甲４１の１ないし８）。
カ 車持込み運転手は，被控訴人の実施する健康保険を受診し，
ト イレその他の会社設備を利用し，被控訴人の旅行や新年会，忘年会にも出席しており，Ｅも同様であった（甲２３，３２ないし３４，４３，１１６，１２０，Ｌ，控訴人Ａ）。
しかし，車持込み運転手は，配送係を含めた他の従業員が出席していた朝礼には出席することはなく，従業員全員が参加する年２回の「方針発表会」へ参加することもなかった。また，無事故表彰，皆勤賞，勤務態度に応じたニコニコ賞等の表彰規定による表彰はなく，誕生日，結婚記念日の休日化，記念品の贈呈等の措置もなく，従業員全員をもって構成する社員互助会にも入っていなかった（Ｊ，Ｌ，被控訴人代表者）。
また，車持込み運転手には，被控訴人の事務所内に専用の机，いす及びロッカーはなく，車持込み運転手は，配送係と異なり，休憩室などで待機していた（Ｊ，Ｌ，被控訴人代表者）。
キ 被控訴人においては，従業員の定年は６０歳となっていたが，車持込み運転手についてはこの定年は適用されなかった。Ｅは，６２歳であった平成１６年６月に，Ｌは６４歳であった平成１８年に，それぞれ被控訴人の仕事を辞めたが，いずれもそれ以前に被控訴人から定年等を言われたことはなかった（Ｌ，控訴人Ａ）。
また，被控訴人の従業員には就業規則及び給与規定に基づき退職金が支給されていたが，車持込み運転手には退職金は支給されなかったし，ＥもＬも，退職金を被控訴人に請求することはなかった（乙６５ないし７１，Ｌ，控訴人Ａ）。
(4)アＥは，昭和４５年６月に車持込み運転手となってから，平成１６年６月２０日に仕事を辞めるまでの間，自動車運送業の登録をすることはなかったし，株式会社Ｆ及び被控訴人から支払われる報酬について，自営業者として確定申告をすることもなかった（弁論の全趣旨）。
イ Ｅは，毎日朝７時３０分頃に自宅を出て被控訴人の事務所に行き，帰宅は毎晩午後６時頃となっていた。Ｅは，配送業務がない時間には，工場の掃除をしたり，材木を並べたり，倉庫の手伝いをしたり，被控訴人が定期的に行っていた木材の展示会にも出席して，手伝いをしていた。また，新人の車持込み運転手が採用された場合，Ｅが業務指導を担当していた（甲４０，Ｌ，控訴人Ａ）。
ウ Ｅは，Ｉ株式会社に勤務するようになった昭和３９年９月以降継続して各種の社会保険（厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労働者災害保険）の被保険者となっており，昭和４９年８月に被控訴人が設立され，Ｅがその車持込み運転手になった後は，被控訴人の従業員として上記の社会保険の被保険者となり，一度も脱退したことはなかった。
そして，Ｅは，昭和５６年頃，被控訴人の配送業務を行っていた際に右膝骨骨折の傷害を受け，平成８年頃にも傷害を受けたことがあったが，いずれのときも，労災保険の障害補償給付金等の支給を受けた。また，Ｅは，平成１４年１０月から平成
１６年５月までの間，雇用保険の高年齢雇用継続給付も受けた。Ｅは６２歳であった平成１６年６月２０日に，病気のため，被控訴人の仕事を辞めたが，その際，被控訴人から，健康保険，厚生年金の資格喪失証明書の交付を受け，脱退の手続をした。（以上につき，甲８ないし１２，３０，４０，４２，４４，控訴人Ａ）。
エ Ｅは，借り入れに当たり銀行に提出するために，株式会社Ｆに依頼して，昭和４９年８月２７日付けで，昭和４９年１月分から同年８月分までの給与証明書を作成してもらった。この給与証明書に記載されている金額は，１回目の支払（給与明細が交付されているもの）に相応する金額となっており，Ｅの全収入を反映させたものではなかったが，Ｅは，株式会社Ｆに対して異議を述べるなどしなかった（甲２８，４９，５２，控訴人Ａ）。
他方で，被控訴人は，Ｅの求めに応じて，平成１５年７月に，「よう車代支払証明」として，平成１４年７月から平成１５年６月までの間に，Ｅに対して，１回目の支払と２回目の支払の合計金額を記載した書面を交付したこともあった（甲４９，乙３２）。
(5) 控訴人Ａは，Ｅの死後に受給した遺族厚生年金の額が２か月で
１ ７万円程度と少ない金額であったことを不審に思っていたが，その後，年金問題が社会的に取り上げられるようになったため，平成２０年１１月に年金記録に係る確認申立てを行った。その結果，控訴人Ａは，Ｅについて，１回目の支払に相当する報酬額のみが社会保険事務所に標準報酬月額として申告されていたことを知った（甲４０）。
また，平成２１年１２月には，社会保険事務所から，社会保険料について個人負担金を事業主が二重に徴収し，それを事業主負担分として社会保険庁に納付したとしても，国（社会保険庁）からそれを返還することはできないので，事業主に対して返還請求を行うよう記載した書面を受け取った（甲１）。
(6)ア控訴人らは，平成２１年１２月２５日に，Ｇ簡易裁判所に，被控訴人を債務者として，株式会社Ｆ及び被控訴人が社会保険料の事業主負担分をＥの報酬から控除していたことについて，不当利得返還請求権に基づき，総額９１０万５０００円及びこれに対する支払督促の送達の日の翌日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める支払督促を申し立て，Ｇ簡易裁判所書記官は，同日，支払督促を発令した。
これに対し，被控訴人が異議申し立てを行ったため，控訴人らは，平成２２年３月１日，Ｇ地方裁判所に，主位的に，債務不履行又は不法行為の損害賠償請求権に基づき，予備的に，不当利得返還請求権に基づき，総額９１０万５０００円を請求する旨の訴状に代わる準備書面を提出した。
イ 控訴人らは，原審において，平成２３年９月６日，公的年金差額相当損害金，控訴人Ａの慰謝料及び控訴人らの弁護士費用につき，債務不履行又は不法行為の損害賠償請求権の請求を拡張した。
ウ 控訴人らは，当審において，平成２４年１１月２日，未払い賃金請求権総額９１０万５０００円につき，請求の拡張を行った。
エ 被控訴人は，控訴人らに対し，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，平成１１年１１月２４日までに履行期
が到来した債務不履行に基づく損害賠償請求権，不法行為に基づく損害賠償請求権，賃金請求権及び平成１１年１１月２４日までに履行期が到来した不当利得返還請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２ Ｅは労働基準法所定の労働者であるか否かについて
(1) 上記１の認定事実によると，Ｅは，Ｉ株式会社（昭和４５年２月の商号変更後は株式会社Ｆ）との間で雇用契約を締結していたが，昭和４５年６月頃，自己所有トラックを用いて同社の配送業務に従事するようになり，以後，同社及び被控訴人において，Ｅを含めた車持込み運転手は，他の従業員と異なって，被控訴人の就業規則及び給与規定が適用されなかったため，①出勤時間の定めがなかったこと，②同社及び被控訴人から支払われる金員の計算方法及び支払方法が，完全出来高制であり，支給金額の最低保障もなかったこと，③昇給，昇進もなかったこと，④有給休暇もなく，定年も退職金もなかったことが認められるから，Ｅは，昭和４５年６月頃以降，株式会社Ｆ及び被控訴人との間で，Ｅが株式会社Ｆ及び被控訴人のために，継続的かつ専属的に，木材等の配送業務を請け負う旨の契約（いわゆる傭車契約。以下「本件傭車契約」ともいう。）を締結し，同契約に従って，同業務に従事していたものと認めるのが相当である。
(2) そこで，まず，このような傭車契約を締結していたＥが，被控訴人を使用者とする労働基準法所定の労働者であるといえるか否かについて検討する。
労働基準法９条において，労働者とは，「事業又は事務所に使用される者で，賃金を支払われる者をいう。」と定められているところ，この法律が，使用従属の関係にある労働者の保護を目的
とするものであることを考慮すると，「労働者性」の判断に当たっては，雇用契約，請負契約といった契約形式のいかんにかかわらず，実質的な使用従属性の有無を，労務提供の形態や報酬の労務対償性及びこれらに関連する諸要素をも勘案して総合的に判断すべきであり，その判断に当たっては，同法１０条の「使用者」の定義規定（この法律で使用者とは，事業主又は事業の経営担当者その他その事業の労働者に関する事項について，事業主のために行為をするすべての者をいう。）及び同法１１条の「賃金」の定義規定（この法律で賃金とは，賃金，給料，手当，賞与その他名称の如何を問わず，労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものをいう。）に鑑み，①使用者の指揮監督下において労務の提供を行う者といえること（使用従属性）と，②労務に対する対償を支払われる者であるこという二つの要件を満たすことが必要であり，上記①の「指揮監督下の労働」の要件については，ａ具体的仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無，ｂ業務遂行上の指揮監督の有無，ｃ勤務時場所及び勤務時間が指定され，管理されているかどうか（拘束性）の有無，さらに，ｄ本人に代わってほかの者が労務を提供することが認められているかどうか（代替性）を考慮して，判断されるべきものであり，さらに，必要に応じて，上記①，②のほか，事業者性の有無や，専従性の有無なども考慮すべきであると解される。以下，上記１の認定事実に基づき，これらの点について順次，検討する。
(3) 使用従属性の有無について
ア 具体的な仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無等について
上記１ (3)の認定事実によれば，車持込み運転手の配送業務
には，配送先までの距離やかつぎ込みの有無などにより，経費ばかりのかかる割の合わない仕事と割のよい仕事があったため，被控訴人が，車持込み運転手らに平等になるように配送先，積載量及び配送時間の指示をし，車持込み運転手は，その指示を断ることができなかったことが認められる。
このような事実は，車持込み運転手の使用従属性を認める方向に働くものとなる
イ 業務遂行上の指揮監督の有無について
(ｱ) 前提事実及び上記１ (3)の認定事実によれば，車持込み運転手が被控訴人の配送業務に従事するに当たり，①被控訴人の制服を支給し，②配送先に被控訴人の名を名乗らせ，③配送が終わったときには被控訴人に連絡を入れるよう指示し，
④ 車持込み運転手に対し，「助手は原則として無しとする」，「特別の場合（現場かつぎ込み等）の運賃は係員の承認を受ける」，「上記以外で特例がある場合は所属長の承認を受ける」こととして車持込み運転手を指揮監督していたことが認められる。また，Ｅは，新人の車持込み運転手に対して業務指導していたのであるから，被控訴人における配送業務についても，一定の業務遂行上の指示事項があったことが推認できる。なお，上記③について，Ｊは，配送が終わった後，被控訴人に連絡を入れることは求められていなかった旨の証言をするが（尋問調書１６頁），車持込み運転手に業務を依頼した被控訴人としては，車持込み運転手がその業務を予定どおり終えたのか否かの確認を求めるのは自然であることからすれば，Ｌが証言するとおり（尋問調書８頁），車持込み運転手は，配送が終わったときには被控訴人に連絡を入れるよう求められ
ていたと認めるのが相当である。
(ｲ) もっとも，上記④については，証拠（Ｊ，被控訴人代表者）によれば，車持込み運転手が被控訴人の従業員を助手として荷物の積下ろしを手伝わせることがあり，そのようなときは，被控訴人の経費もかかることから，被控訴人において，被控訴人の従業員を助手として連れて行くことを禁止したものであることが認められ，この制約は，車持込み運転手に支払う報酬額の算定方法に関するものであることが認められるが，車持込み運転手が自己の費用において，助手に荷物の積下ろしをさせることまで禁じたものであるかについては明確ではない。
また，被控訴人は，被控訴人の車持込み運転手に対し，具体的な配送ルートの指示などもしていなかった旨主張し，確かに，証拠（Ｊ，Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，車持込み運転手に対し，製品に傷つけないこと，客に迷惑をかけないこと，配送を依頼した荷物は，客から指定された時間までに運ぶよう指示されていたが，荷物を何回かに分けて運んでもよいし，どの道を通って配達するとか，どこで休憩するとか有料道路を使うかどうかもすべて車持込み運転手の判断であったことが認められる。
(ｳ) 以上によると，被控訴人は車持込み運転手に対し，業務遂行上の指揮監督をしていたことが認められるものの，上記(ｱ)，(ｲ)のような指揮監督は，継続的に配送業務を請け負わせる請負人に対する指揮監督の範囲に含まれるともいえるから，このような指揮監督の存在をもって，車持込み運転手の配送業務従事について，使用従属性がただちに肯定されるものとは
いえない。
ウ 勤務場所及び勤務時間の拘束性について
(ｱ) 勤務場所について
上記１(3)の認定事実によれば，被控訴人においては，車持込み運転手は，それぞれ配送業務の指示等を受ける被控訴人の営業所あるいは事務所が固定されていたことが認められる。(ｲ) 稼働時間の決定について
上記１(3)の認定事実によれば，車持込み運転手は，被控訴人から配送先，積載量，配送時間の指示を受けることに伴い毎日の始業時間と終業時間が事実上決定されていたこと，そして，その出勤についても，出勤簿によって管理されていたことが認められる。
(ｳ) 稼働日における業務の状況について
上記１(3)の認定事実によれば，車持込み運転手は，被控訴人から指示を受けた配送業務が終了したときには被控訴人にその旨の連絡を取るよう被控訴人から指示を受け，当初の配送業務が終わった後も自宅又は事務所での待機を求められていたことが認められる。
なお，控訴人らは，被控訴人がＥを配送業務以外の仕事にも従事させていたなどと主張し，確かに，上記１(4)の認定事実によれば，Ｅは，倉庫の掃除や，新人の車持込み運転手に対する業務指導に従事していたことは認められる。
しかし，Ｅが配送業務以外の仕事に従事していたことについては，これが被控訴人の業務命令によるものであるのか否かは明確ではないから，Ｅが配送業務以外の仕事に従事していたことを，被控訴人による拘束性の根拠とすることはでき
ない。
(ｴ) 以上(ｱ)から (ｳ)によると，被控訴人の車持込み運転手に対する拘束性を認めることができる。
エ 代替性について
車持込み運転手が，その業務を再委託するなどが可能であったか否かについては，上記１(3)の認定事実のとおり，車持込み運転手は，被控訴人の制服を貸与され，それを着用の上，配送業務に従事していたこと，被控訴人の社員連絡簿にＥら車持込み運転手の名前が記載されていたこと，Ｅが被控訴人の社員旅行，新年会や忘年会に参加していたことからすると，車持込み運転手と被控訴人の間では，当該車持込み運転手に対して被控訴人が配送業務を依頼するのであって，その業務を再委託することは当然に禁止されていたと認めるのが相当である。
オ 以上によると，被控訴人において，Ｅら車持込み運転手については，就業規則の適用がないなどの点では，他の従業員とは異なっていることが認められるが，具体的な仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由がなく，時間的場所的拘束性もあり，代替性もなかったことは認められるため，その使用従属性は，相当に強いものであったということができる。
(4) 報酬の労働対価性について
上記１(3)の認定事実のとおり，被控訴人とＥら車持込み運転手の間の報酬は完全出来高制であり，最低賃金の保障はなかったことが認められる。
もっとも，Ｅにも適用されていた運賃表には，配送業務がないときの定めがあり，免許停止処分中のＬに対する被控訴人の対応からもうかがわれるように，被控訴人は，車持込み運転手に対し，
配送業務がない，あるいは同業務ができないために収入がなくなるようなときには，車持込み運転手に対し，配送業務以外の仕事を与え，車持込み運転手が一定の報酬を得られるような配慮をしていたことが認められる。
(5) 事業者性について
上記１(1)ないし(3)の認定事実のとおり，Ｅは，車持込み運転手として，トラックを所有し，同トラックを使用して行う配送業務の報酬は完全出来高制で，最低賃金の保障はなく，経費は自己負担であるというのであるから，Ｅの本件傭車契約に基づく配送業務は，Ｅ自身の計算の下に行われているものとして，一定の事業者性を肯定できるが，Ｅは，自動車運送業の登録をすることはなかったし，被控訴人から支払われる報酬について確定申告することもなかったのである（なお，Ｅについても，２回目の支払に対応する収入について確定申告をしていないという点は認められ，Ｊは，同人が被控訴人で車持込み運転手として働くようになった後，Ｅや他の車持込み運転手から，２回目の支払について確定申告していないと聞いたため，Ｊもしなかった旨証言するが（尋問調書２頁），証拠（甲１０４の１の５頁）によれば，平成２１年１０月１日の控訴人Ｃとの電話での会話の際，Ｊが控訴人Ｃに対し，被控訴人に入社した際，Ｍから，２回目の支払については，被控訴人の経理の先生にちゃんとやってもらうと言われた旨を述べていたことが認められることからすると，Ｅは，２回目の支払について自ら確定申告をする必要性を認識していなかった可能性があるのであり，Ｅが，２回目の支払について，確定申告が必要であることを認識した上で，Ｊに対して確定申告していないと述べたとまでは認められない。）。
そして，Ｅの上記配送業務が専属的，継続的なものであったことも考慮すると，Ｅの上記配送業務をもって，独立した事業者のそれとは言い難い面があり，少なくともその事業者性を大きく評価することはできない。
(6) その他
ア 兼業禁止について
上記１(3)の認定事実によれば，被控訴人は，車持込み運転手に対し，ほかの会社の仕事をすることを禁止していたことが認められる。
これについて，被控訴人は，Ｅの預金通帳に，「Ｎ」からの入金が定期的にあることから，Ｅは同社のアルバイトをしていた旨主張し，確かに証拠（甲８５ないし９５）によれば，Ｅの預金通帳には，毎月ではないものの，平成１０年３月以降，「Ｎ」から定期的に入金があることが認められる。
しかし，証拠（甲１０７，１０８）によれば，被控訴人の関連会社として平成９年１０月に「Ｎ株式会社」が設立されていることが認められるから，Ｅが「Ｎ」において稼働していたとしても，それが被控訴人のいう「ほかの会社での仕事の禁止」に該当するものであると認めることはできない。
また，Ｊは，車持込み運転手たちの中には被控訴人の上記指示に違反して，ほかの会社の配送業務を行っていた者もおり，Ｅもほかの会社の配送業務を行っていた旨証言するが（尋問調書４頁），仮に，このような事実が認められるとしても，それは，車持込み運転手やＥが被控訴人の指示に違反して兼業していたというにすぎず，車持込み運転手の被控訴人に対する従属性を否定するものとはいえない。
イ 専従性について
上記１(1)及び(4)の認定事実によれば，Ｅについては，被控訴人が設立された昭和４６年８月から退職する平成１６年６月２０日までの間，被控訴人との間の本件傭車契約に従って被控訴人に専属する車持込み運転手として，ほぼ毎日被控訴人に出勤して，被控訴人の配送業務に従事していたことが認められるから，強い専従性を肯定できる。
ウ 被控訴人によるＥについての源泉徴収と社会保険加入について
上記１(1)，(3)及び(4)の認定事実によれば，被控訴人は，その設立の当初から，Ｅについて，被控訴人の従業員であるとして厚生年金保険，健康保険，雇用保険及び労働者災害保険の被保険者とする措置を継続し，給与名目で支払われる１回目の支払から，その支払金額を前提として所得税等を源泉徴収して納税し，また，社会保険料のうち本人負担分を控除し，２回目の支払から控除した社会保険料の事業主負担分とともに，これを納付していたことが認められる。
これについて，被控訴人は，Ｅを含めた車持込み運転手を社会保険に加入させていたのは被控訴人が恩恵として社会保険に加入させたものであり，社会保険料の事業主負担分を車持込み運転手が負担することは，Ｅら車持込み運転手の了解を得ている旨主張する。
確かに，証拠（甲２０，２８，１００，１０４の１の５頁，控訴人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅの源泉徴収票には１回目の支払の総額分しか記載されておらず，また，社会保険料の額も明記されていたものであること，Ｊは，控訴人Ｃに対し，
被控訴人のＭから，社会保険料を全額負担するのはＪである旨の説明を受けていた趣旨のことを述べていたことは認められる。
しかし，株式会社Ｆ及び被控訴人が，Ｅに対し，本来であれば，Ｅは従業員ではないため社会保険には加入できないが，恩恵として社会保険に加入させること，それに当たり，社会保険料の事業主負担分もＥが負担することを説明し，その承諾を得たことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，上記１(1)の認定事実のとおり，Ｅが車持込み運転手となるに当たり，控訴人Ａは，Ｅから，会社（株式会社Ｆのこと）から，今までどおり社員として厚生年金をかけてやると言われている旨の説明を受けたというのである。
また，証拠(甲１００)及び弁論の全趣旨によれば，Ｅは，平成１４年１１月から死亡する平成１８年５月までの間，老齢厚生年金を受給していたが，被控訴人に対し，その額が少ないなどと問い合わせるなどしていないことが認められる。しかし，受給する年金額が本来であれば受け取れるであろう年金額よりも少ないことを認識するのは容易ではないことを考慮すると，このような事実をとらえて，Ｅが，社会保険料の事業主負担分も自ら負担することを認識していたと認めることもできない。そうすると，被控訴人の上記主張は採用できない。
エ 他の従業員との違い等について
(ｱ) 上記１(2)，(3)の認定事実によれば，車持込み運転手には，被控訴人の一般従業員である配送係とは異なり，就業規則の適用がないため，有給休暇や定年はなく，無事故表彰，皆勤賞，勤務態度に応じたニコニコ賞等の表彰規定による表彰は
なく，誕生日，結婚記念日の休日化，記念品の贈呈等の措置もなかったし，朝礼や方針説明会に出席することもなかったこと，従業員全員をもって構成する社員互助会にも入っていなかったことが認められるが，他方で，１回目の支払については，被控訴人において，同金額に対応した額の所得税等の源泉徴収が行われ，社会保険料も徴収され，２回目の支払から徴収されていた社会保険料とともに，それぞれ社会保険料の本人負担分及び事業主負担分として納付されていたことが認められる。
(ｲ) なお，被控訴人は，車持込み運転手は，従業員と異なり，業務中の事故につき，商品を傷つければその賠償を行うほか，事故の相手方との示談について自らの責任で行うこととなる旨主張し，確かに，証拠（Ｊ，Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，車持込み運転手が，荷物を破損したり，柱やシャッターなどを傷つけたときには，被控訴人から，その損害を賠償するよう求められていたことは認められる。
しかし，Ｌは，客のシャッターを傷つけたようなときには，被控訴人に依頼して処理してもらった旨証言しており，車持込み運転手が，他の従業員とは異なり，客との交渉まで自ら行っていたとまでは認めることはできない。
また，上記１(2)の認定事実のとおり，被控訴人において平成７年４月１日から実施されていた就業規則には，「従業員が，故意または過失によって会社に損害を与えたときは，その全部，または一部を賠償させる。（３５条）」との規定があり，平成１５年２月１日から施行された改訂後の就業規則には，「従業員が故意又は重大な過失によって当事業場に損害を与
えた場合は，賠償させることがある（７条）。」との規定があるのだから，被控訴人が，他の従業員に対しては，車持込み運転手と異なり，被害弁償を求めなかったと認めることもできない。
したがって，被控訴人が指摘する点において，車持込み運転手と他の従業員との違いを認めることはできない。
(7) 以上の(3)ないし(6)によると，Ｅら車持込み運転手は，被控訴人の配送業務について具体的な仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由がなく，勤務場所及び勤務時間の拘束を受け，その業務を再委託するなどの代替性も認められていないなどの点で，被控訴人の指揮監督下における労働に従事していたといえることに加え，兼業が禁止され，ほぼ毎日被控訴人の配送業務に従事するなど専従性が認められること，株式会社Ｆ及び被控訴人がＥを従業員として社会保険に加入させていたこと等からすると，Ｅについては，配送業務に用いるトラックを所有し，自己の危険と計算の下に配送業務に従事し，株式会社Ｆ及び被控訴人の就業規則が適用されていなかったことを考慮しても，被控訴人の指揮監督下において労務の提供を行い，被控訴人から，その労務の提供に対する対償として本件傭車契約に基づく報酬の支払を受けていた者であるというべきであり，労働基準法にいう「労働者」に該当するものと認められる。
(8) 被控訴人が株式会社ＦのＥに対する控訴人ら主張の債務を承継したのか否かについて
控訴人らは，Ｅは，株式会社Ｆにおいても，同社を使用者とする労働基準法９条所定の労働者であったが，同社は，昭和４５年６月頃にＥが同社の車持込み運転手となって以降，被控訴人にお
けると同様，社会保険料の事業者負担分をＥの賃金から控除し，Ｅの報酬の一部を標準報酬月額に加えないという労働契約上の債務不履行及び不法行為をしたため，Ｅに対し，社会保険料過払相当損害金，公的年金差額相当損害金等の損害賠償債務又は賃金から控除された社会保険料の事業者負担分相当額の未払賃金支払債務を負担したいたところ，被控訴人が同社から同社Ｇ支店の営業譲渡を受けて，同社とＥとの間の雇用関係及び同社のＥに対する上記債務も引き継いだ旨主張する。
そこで検討するに，上記１(2)エのとおり，被控訴人は，昭和４９年８月に設立され，そのころ，株式会社ＦＧ支店の設備，業務の一切の営業の譲渡を受けて事業を開始したものであるところ，証拠（甲５の２，３０，４４）によれば，Ｅの厚生年金保険においては，被控訴人を事業主，資格取得日を昭和３９年９月２１日，資格喪失日を平成１６年６月２１日とされていることが認められるから，被控訴人は，株式会社ＦＧ支店の設備，業務一切の営業譲渡を受けるに当たり，Ｅとの間の傭車契約も承継したものと認めることができる。
しかし，営業譲渡において，譲渡される対象にどのような財産，資産等が含まれるかは，営業譲渡に関する当事者間の合意の内容に係ることであるから，営業譲渡に伴って，当該営業に従事していた労働者の労働契約が承継されることになったとしても，当然に，当該労働者との関係で既に発生し，譲渡人が負担していた労働契約上の賃金支払債務や労働契約に関連して生じた損害賠償債務を当該営業の譲受人が承継するものではなく，このことは，商法１７条１項（昭和４５年１月当時有効な商法の規定としては平成１７年７月２６日法律第８７号による改正前の商法２６条
１項）の規定に照らして明らかである。
そして，被控訴人が株式会社ＦからそのＧ支店の営業譲渡を受けた際，既発生の労働関係に基づく未払賃金債務又はこれに関する損害賠償債務についてどのような合意がなされたものかにつき，これを認めるに足りる証拠はないから，仮に，株式会社Ｆが控訴人ら主張の債務を負担していたとしても，被控訴人が，株式会社Ｆから，そのＧ支店の営業全部を譲り受け，それに伴ってＥとの間の傭車契約も承継したことにより，被控訴人が株式会社Ｆから控訴人ら主張の債務を承継したものと認めることはできないというほかない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
３ 被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否について
(1) 厚生年金保険法９条は，「適用事業所に使用される７０歳未満の者は，厚生年金保険の被保険者とする。」と定めているところ，ここで「使用される者」とは，同法１条が定める厚生年金保険制度の目的に照らし，事業主との間に締結されている契約の形式に関わらず，労務の提供とそれに対する報酬の支払という関係がある場合をいうものと解されるから，労働基準法９条所定の労働者がこれに含まれることは明らかである。また，健康保険法３条１項は，同法の被保険者について，同項各号に該当する者を除き，適用事業所に雇用される者及び任意継続被保険者である旨定め，同法３５条は，「任意継続被保険者を除く被保険者は，適用事業所に雇用されるに至ったときから被保険者の資格を取得する。」と定めるところ，同法１条が定める健康保険制度の目的に照らし，同法３条１項にいう「使用される者」とは，厚生年金保険法９条の「使用される者」と同様に解すべきであるから，労働基準法９
条所定の労働者がこれに含まれることは明らかである。(2)ア厚生年金保険法２７条は，適用事業所の事業主は，被保険者の資格の取得及び喪失並びに報酬月額及び賞与額に関する事項を厚生労働大臣に届け出なければならない旨定め，同法８２条１項は「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料の半額を負担する｡」と，同２項は「事業主は，その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定めていることからすると，これらの義務は，もちろん，公法上の義務ではあるが，もともと，厚生年金が，労働者の老齢，障害又は死亡について保険給付を行い，労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするものであること（同法１条）に鑑みれば，使用者は，労働契約の付随義務として，信義則上，同法を遵守し，労働者が同法に基づく保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき義務を負っていると認めるのが相当である。
また，健康保険法１６１条１項は，「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料額の２分の１を負担する。」と定め，同条２項は，「事業主は，その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定めているから，同法１条の定める同法の目的に鑑み，使用者は，健康保険についても，労働契約の付随義務として，信義則上，同法を遵守し，労働者が同法に基づく保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき義務を負っていると認めるのが相当である。ところが，上記１及び２で認定説示したところによれば，Ｅと被控訴人との間の本件傭車契約は，その実質において労働契約であり，Ｅは，被控訴人を使用者とする労働基準法９条所定
の労働者であったのであるから，被控訴人はＥについて，厚生年金保険及び健康保険の被保険者として，各その保険料の２分の１を事業主として自ら負担すべき義務があったのに，これをＥに対する２回目の支払から控除し，実質的にＥに負担させる扱いとしたことは，上記の厚生年金保険法及び健康保険法の各規定に違反するとともに，被控訴人がＥに対して支払うべき報酬のうち上記控除額に相当する報酬分をＥに支払っていないことになるものである。
また，厚生年金保険法に基づき被保険者に支払われる老齢厚生年金の額は，被保険者の受ける報酬の額によって定まる平均標準報酬額と被保険者期間の日数に応じて定まり（同法４３条），また，同法に基づき，被保険者の遺族に支払われる遺族厚生年金は，上記のようにして定まる老齢厚生年金の額を基準として定まる（同法６０条）ため，被控訴人が，Ｅから被控訴人から支払を受けた報酬について，１回目の支払に係る金額のみを同法２７条に基づく報酬月額として届け出，２回目の支払に係る金額を届け出なかったため，２回目の支払に係る金額も届け出た場合と比べて，後記のとおり，Ｅ，その死亡後は遺族である控訴人Ａが受給できた老齢厚生年金及び遺族厚生年金の額が少なくなったというのであるから，被控訴人には，Ｅについて，その報酬に見合った厚生年金保険給付を受ける権利を侵害しないよう配慮すべき義務に違反する行為があったものと認められ，労働契約上の債務不履行があったものである。
イ 被控訴人は，車持込み運転手のために，社会保険の利益を受けられるような措置を講じてきたが，被控訴人負担分の社会保険料については，その利益を受ける車持込み運転手が負担する
ことは，車持込み運転手も当然に認識していたものである旨主張する。
しかし，上記２(6)ウのとおり，被控訴人がＥに対し，Ｅが従業員ではないが，恩恵的に社会保険に加入させること，それに当たって事業主負担部分もＥが負担することを説明し，その承諾を得た事実が認められないから，被控訴人の主張は，採用できない。
(3) 控訴人らは，労働者であるＥの給与から控除した金員を，事業主負担分の社会保険料として国に対して納付した被控訴人の行為が厚生年金保険法８２条及び健康保険法１６１条に違反すること，社会保険庁等に対して偽りの標準報酬月額を申告したことが厚生年金保険法２７条に違反することなどを指摘して，被控訴人には不法行為が成立する旨も主張する。
被控訴人がＥに対し，被控訴人負担分の社会保険料もＥが負担することになる旨を説明し，その承諾を得た事実は認められないから，被控訴人が自ら負担する社会保険料の負担を免れるため，Ｅに支払われるべき報酬からその分を密かに控除していたことになるのであって，このような被控訴人の行為が，上記の各法令に違反するものとなっていることも併せ考慮すると，被控訴人の行為は，労働契約上の債務不履行となるにとどまらず，厚生年金保険法及び健康保険法を遵守し，労働者の保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき注意義務に違反するものとして，不法行為も構成すると認めるのが相当である。
４ 控訴人らの損害について
(1) 控訴人らは，本来であれば，被控訴人が事業主として負担すべき社会保険料を，Ｅに対する２回目の支払から控除していたこと
について，その控除額の総額９１０万５０００円が上記２(2)の被控訴人の債務不履行あるいは不法行為による損害である旨主張する。
しかし，これは，単に，Ｅに対し，支払うべき報酬を支払っていないというにすぎず，上記２(2)で認めた債務不履行あるいは不法行為（厚生年金保険法又は健康保険法を遵守し，労働者の保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき注意義務の違反）に基づく損害であるとは認められない。
したがって，控訴人らの主張は採用できない。
(2) 公的年金差額相当金
ア 老齢厚生年金差額相当損害金
(ｱ) 証拠（甲１００の１枚目，２枚目）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が昭和４９年９月以降，Ｅの報酬に見合った金額の社会保険料を納付しなかったことにより，Ｅの老齢厚生年金については，その受給額について，１０６万５９０１円が減額となり，Ｅは同額の損害を受けたことが認められる。(ｲ) 控訴人らは，Ｅの権利を相続により承継したから，控訴人らの被控訴人に対する損害賠償請求権は，それぞれ次の金額になる。
① 控訴人Ａ５３万２９５１円
② 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１７万７６５０円
イ 遺族厚生年金差額相当損害金
証拠（甲１００の３枚目）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が昭和４９年９月以降，Ｅの報酬に見合った金額の社会保険料を納付しなかったことにより，Ｅの妻である控訴人Ａが受給できることになる遺族厚生年金が，次のとおり，総額１０６
２万３０１４円減額となり，控訴人Ａは，同額の損害を受けたことが認められる。
(ｱ) 平成２４年３月までの分について
３４６万６１００円の減額となっていることが認められる。(ｲ) 平成２４年４月以降の分について
控訴人Ａが受給する遺族厚生年金は，年額５９万２２００円（１６１万５２００円－１０２万３０００円）の減額となっていることが認められる。
控訴人Ａが昭和１６年１１月生まれであり，平成２４年４月から平均余命である１９．６１年（対応するライプニッツ係数は１９年で１２．０８５３）で計算すると，不足額は，７１５万６９１４円となる。
（計算式）
59 万 2200 円×12.0853＝715 万 6914 円
(3) 控訴人Ａの慰謝料について
控訴人らは，被控訴人のＥに対する厚生年金保険法を遵守し，労働者の保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき注意義務違反に係る不法行為によって，控訴人Ａが精神的苦痛を被った旨主張するが，控訴人らの主張によっても，控訴人Ａは，年額１０２万３０００円の遺族厚生年金を受給した上，子らからの仕送りで相応の生活をすることができたというのであるから，控訴人ら主張の控訴人Ａの精神的苦痛が本件で損害賠償が認容されることによってもまかなえなくなる程のものとは認めることはできない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(4) 弁護士費用について
本件の事案や，審理経過等からすると，控訴人らの弁護士費用としては，次の金額を認めるのが相当である。
ア 控訴人Ａ１１０万円
イ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各２万円
(5) 以上によると，控訴人らの被控訴人に対する主位的請求（債務不履行又は不法行為の損害賠償請求）については，総額及び遅延損害金の起算日において控訴人らに有利な不法行為に基づく損害賠償請求権を認めるのが相当であり，その金額につき，次のとおり認められる。
ア 控訴人Ａ１２２５万５９６５円
イ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１９万７６５０円
５ 賃金請求権及び不当利得返還請求権（予備的請求）について
(1) 上記１の認定事実によれば，被控訴人は，昭和４９年９月以降，本来であれば，Ｅに支払うべき報酬について，２回目の支払においてその一部を支払っていなかったことが認められ，その額は，総額８８６万７５１４円（別紙１の９１０万６４５８円から，昭和４５年７月分から昭和４９年８月までの分の総額２３万８９４４円を差し引いた金額）であることが認められる。
なお，予備的請求の中の選択的請求である不当利得返還請求権については，このように賃金請求権が成立するのであるから，不当利得返還請求権の成立を認めることはできない（昭和４６年８月以前の株式会社Ｆに対する未払賃金請求権あるいは不当利得返還請求権を被控訴人が承継しないことは，上記２ (8)のとおりである。）。
(2) 上記賃金請求権については，控訴人らがＥの権利を相続により承継したから，控訴人らの被控訴人に対する賃金請求権は，それ
ぞれ次の金額になる。
ア 控訴人Ａ４４３万３７５７円
イ 控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ各１４７万７９１９円
６ 消滅時効の抗弁の成否について
(1) 不法行為による損害賠償請求について
ア 被控訴人は，Ｅは平成１５年７月には，被控訴人からの支払金額を知ることにより，その売上げを下回る金額しか支払われていないことを認識していたから，不法行為に基づく損害賠償請求権は，最後に発生した平成１６年６月３０日から３年の経過により消滅した旨主張する。
しかし，仮にＥが平成１５年７月に，被控訴人から支払われている金額が本件傭車契約に基づいて支払われるべき報酬額を下回ることを知ったとしても，そのことで，Ｅが，本来は被控訴人が負担すべき社会保険料が上記報酬額から控除されていることを知ったこととなるものではないし，Ｅがそのようなことを知っていたものと認めることができないことは，上記２ (6)ウで説示したとおりである。
そして，上記１(5)の認定事実のとおり，控訴人Ａは，平成２０年１１月頃に，年金記録に係る確認申立てを行った際，実際に受給した厚生年金の額がＥの実際の報酬を標準報酬月額とした場合よりも低額であることを認識したことが認められ，控訴人らは，平成２３年９月には，原審における請求の拡張により，不法行為の損害賠償請求権を請求したのであるから，被控訴人の上記主張を採用することはできない。
イ また，不法行為に基づく損害賠償請求権のうち平成元年１１月２４日までに発生したものは存在しないから，２０年の経過
により消滅するものもない。
(2) 賃金請求権の消滅時効について
ア 賃金請求権については，消滅時効期間は２年であるところ，被控訴人のＥに対する報酬は，遅くとも平成１６年６月３０日までに支払われるものであるから，平成１８年６月３０日の経過をもって，消滅時効が完成しているものである。
そして，被控訴人が平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日に消滅時効を援用したことは記録上，明らかである。
イ 控訴人らは，賃金請求権についての消滅時効の起算日は，控訴人らが社会保険料を全額負担させられていたことを知った平成２１年２月と解すべきであると主張するが，上記消滅時効は，Ｅの賃金請求権についてこれを行使する上で法律上の障害がなくなったときから進行すべきものであり，平成１６年６月３０日以降において，これを行使できないとする法律上の障害があったことは認められないから，控訴人らの上記主張は採用できない。
ウ 控訴人らは，被控訴人による消滅時効の援用が権利濫用である旨主張するので，検討する。
上記２ (6)ウで説示したとおり，Ｅが，２回目の支払として支払われる金額から控除を受けていた部分について，それが被控訴人の社会保険の事業主負担分をＥが負担するために控除されていたことを認識していたと認めるに足りる証拠がないことからすると，Ｅは，本来支払われるべき報酬が，本来控除されるべきものでない社会保険料の事業主負担分が控除されていることによって未払となっていることを認識しえなかったといえる。
そして，被控訴人は，Ｅの承諾を得ずに密かに社会保険料の事業主負担分を労働者に負担させていたというほかないから，その行為は厚生年金保険法８２条及び健康保険法１６１条に違反し，社会保険庁等に対して偽りの標準報酬月額を申告したことが厚生年金保険法２７条にそれぞれ違反するものであることも考慮すると，被控訴人の消滅時効の主張は，権利濫用に当たると認めるのが相当である（なお，Ｅについても，２回目の支払に対応する収入について確定申告をしていないという点は認められるが，上記２(5)のとおり，Ｅは，２回目の支払について自ら確定申告をする必要性を認識していなかった可能性があるのだから，この点をとらえて，権利濫用の評価障害事実とするのは相当でない。）。
７ まとめ
以上によると，控訴人らの被控訴人に対する請求は，主位的請求については，不法行為に基づく損害賠償請求権として，控訴人Ａについて１２２５万５９６５円，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄについて，それぞれ，１９万７６５０円及びこれらに対する平成１６年
６ 月２１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がなく，予備的請求については，賃金請求権として，控訴人Ａについて４４３万３７５７円並びに別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで商事法定利率の年６％の割合による金員及び上記４４３万３７５７円に対する同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，
その余は理由がなく，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄについて，それぞれ，１４７万７９１９円並びに別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで商事法定利率の年６％の割合による金員及び上記１４７万７９１９円に対する同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないことになる。
第５ 結論
以上によると，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当でないから，原判決を上記第４の７の趣旨に変更することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官 長門栄吉
裁判官 眞鍋美穂子
裁判官 片山博仁
（別紙１「未払賃金請求目録」，別紙２「故Ｅの給与総債権額一覧表」，別紙３「Ｅ氏老齢厚生年金関係資料」及び別紙４「Ａ氏遺族厚生年金関係資料」は省略）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/84293/detail4/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。