平成２７年１月２２日判決言渡同日原本受領裁判所書記官
平成２５年（行ケ）第１０２８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判決
原告エフ．ホフマン－ラロシュアーゲー
訴訟代理人弁理士津国肇
同小澤圭子
同小國泰弘
被告特許庁長官
指定代理人村守宏文
同井上雅博
同齋藤恵
同井上猛
同根岸克弘
主文
１ 特許庁が不服２０１２－２６０６号事件について平成２５年６
月１０日にした審決を取り消す。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
主文と同じ。
第２ 事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１８年１月２４日，発明の名称を「イバンドロネート多形Ｂ」とする発明について国際特許出願（特願２００７－５５３５０１号。パリ条約による優先権主張日：平成１７年２月１日，優先権主張国：欧州特許庁（ＥＰ）。以下「本願」という。）をし，平成２２年１２月１日付けで拒絶理由通知を受けたため，平成２３年６月７日付け手続補正書（請求項数１０）を提出して特許請求の範囲の補正（以下「本件補正」という。）を行ったが，同年１０月３日付けで拒絶査定を受けたことから，平成２４年２月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲２の１～３，甲３～５，８，９の１）。特許庁は，前記審判請求を不服２０１２－２６０６号事件として審理
し，平成２５年６月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月２５日，原告に送達された。
原告は，平成２５年１０月２２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２ 特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲２の２，甲５）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書及び図面（甲２の１・３）を併せて「本願明細書」という。【請求項１】
角度２θで表される，
角度２θ±０．２°
９．７°
１２．２°
１４．４°
１６．８°
２５．８°
の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られたＸ線粉末回折パターンにより特徴付けられる，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形。
３ 本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，以下の引用例に記載された発明（以下「先願発明」という。）の後願排除の基準日は，優先日である平成１６年８月２３日であって，本願の優先日である平成１７年２月１日よりも前であるところ，本願発明と先願発明との相違点は実質的な相違点ではないから，本願発明は先願発明と同一であり，しかも，本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一の者ではなく，また，出願時においてその出願人と先願発明の出願人とが同一の者でもないので，本願発明は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない，というものである。
引用例：平成１７年８月２３日に国際特許出願（特願２００６－５３６９４８号。パリ条約による優先権主張：平成１６年８月２３日，優
先権主張国：米国。パリ条約による優先権主張：平成１７年６月
１６日，優先権主張国：米国。以下「先願」という。）され，平成
１８年３月２日に国際公開（国際公開第２００６／０２４０２４
号）された国際出願日における国際出願の明細書，特許請求の範
囲及び図面（以下，併せて「先願明細書」という。甲１の１）。
本件審決が認定した先願発明は，次のとおりである。
２θが６．２°，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°，２５．９°，２６．７°，２９．２°，３１．１°及び３７．２°±０．２°に特徴的なピークを有する，図１８の粉末Ｘ線回折パターン（１．５４１８Åの銅放射線を使用）を示す，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形（フォームＱＱ）。
【図１８】
本願発明と先願発明との対比
本件審決が認定した本願発明と先願発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア 一致点
角度２θで表される，
角度２θ±０．２°
１６．８°
２５．８°
の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにより特徴付けられる，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形。
イ 相違点
特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「９．７°」及び「１２．２°」及び「１４．４°」も特定されているのに対し，先願発明では，「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」が特定されていない点。
４ 取消事由
先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過（取消事由１）
相違点についての判断の誤り（取消事由２）
先願発明の後願排除の基準日の認定の誤り（取消事由３）
第３ 当事者の主張
１ 取消事由１（先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
〔原告の主張〕
本件審決は，上で，本願発
定した。
先願発明の認定の誤り
ア しかし，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物ではない。
すなわち，熱重量分析（ＴＧＡ）は，温度の関数として試料の重量を測定して，溶媒和物の化学量論を求める方法であるが，本願発明の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の分子量は３５９．２４であり，水の分子量は１８．０２であることから，当業者は，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＴＧＡによる乾燥に基づく損失は５％と計算できる。しかるに，先願明細書（甲１の１）の表２及び３には，複数のフォームＱＱのＴＧＡによる乾燥に基づく損失が５．６～１１．４％と記載され，同じフォームであるのに一定した値を示していない。このことは，先願発明に係るフォームＱＱが，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩当たり１．１２～２．２８分子の水の非化学量論的溶媒和物相を表しているだけで，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の個別化された化学量論的な一水和物であることを何ら示していない。そして，フォームＱＱのＴＧＡによる乾燥に基づく損失５．６％の値は，水が蒸発した場合の予測値５％と比較すると，１２％も相違し，単なる誤差の範囲内とはいえない。そもそも，ＴＧＡは，加熱によって失われる重量が測定されるにすぎず，ＴＧＡ単独では，多形中に含まれるどの溶媒が蒸発したのかまでは解明することができない。
イ 特許法２９条の２の「他の出願の当初明細書等に記載された発明」として認定されるためには，先願明細書に化学物質名又は化学構造式により化学物質が示されている場合においても，当業者が先願発明の出願時の技術常識を参酌して，先願発明に係る３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形（フォームＱＱ）が製造できることが明らかであるように記載されている必要がある。
しかし，以下のとおり，先願明細書において「イバンドロネー
トナトリウム」がどのようなものを意味するのか不明瞭であり，少なくとも，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であると理解することはできないから，先願明細書には，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形フォームＱＱを製造することができるように記載されているということができず，当該結晶形を先願発明として認定することはできない。
本願の発明者であるベルンハルト・クニップ博士は，宣言書（甲１２）において，先願明細書の実施例で出発物質として使用された製品「イバンドロネートナトリウム」は自分の知る限りでは存在しない，「イバンドロネートナトリウム」の本質及びそれがどのようにして製造されたかについて先願明細書には一つの具体的な指示もないので，先願明細書で言及された実験を再現することは不可能である旨記載している。
先願明細書において，「イバンドロネートナトリウム」が３－（Ｎ－
メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であると明記されているのは，実験式（段落【０００２】）と化学構造（段落【０００３】）のみであり，実施例の出発物質や種々の生成物が一括して「イバンドロネートナトリウム」と称されている。しかも，「イバンドロネートナトリウムの化学名称は，（１－ヒドロキシ－３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチルアミノ）プロピリデン）ビスホスホン酸一ナトリウム塩である。」（段落【０００２】）と記載され，「一水和物」とは記載されておらず，上記実験式及び化学構造と明らかに矛盾する。
「イバンドロネートナトリウム」が，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチ
ル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であるならば，「イバンドロネートナトリウム」は結晶形である必要がある。非晶性の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物は存在しないからである。しかるに，先願明細書には，「イバンドロネートナトリウム」が白色粉末であることが一応記載されているが，結晶形の性質等に関する情報は一切記載されていないばかりか，非晶性の「イバンドロネートナトリウム」が単離された旨が記載されている。先願明細書には，種々のフォームが製造されたことが一応記載されて
いるが，いずれのフォームも，製造された各フォームの熱重量分析（ＴＧＡ）による乾燥に基づく損失が，いずれも３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の理論値５％をはるかに超えており，それらのフォームが一水和物であることを何ら証明していない。
先願明細書には，「本発明はまた，イバンドロネートナトリウムの溶
媒和物形を提供する」とも記載され，１／３エタノラート，モノエタノラート及びヘミブタノラートについて記載されている。しかし，その一方で，先願明細書には一水和物に関する記載は一切ない。したがって，先願明細書では「イバンドロネートナトリウム」は，１／３エタノラート，モノエタノラート又はヘミブタノラートのいずれかを意味し，一水和物を意味しないものというべきである。
被告は，本願優先日時点では，イバンドロネートナトリウムが医薬品
に用いられる場合には，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であったから，先願明細書においても，イバンドロネートナトリウムの結晶は，「イバンドロネートナトリウム一水和物」を指すというのが当業者の理解であった旨主張する。
しかし，仮に，イバンドロネートナトリウムが医薬品に用いられる場
合に，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であったとしても，先願明細書には，イバンドロネートナトリウムの溶媒和物やその固体結晶性のものが提供されることが明記されている上（段落
【００２３】，【００２４】），当該溶媒和物の結晶形を含む医薬組成物に係る請求項５７～５９も記載されている。そうすると，先願明細書において，医薬品に用いられるイバンドロネートナトリウムが一水和物の結晶とは必ずしもいえないから，被告の上記主張は理由がない。
ウ 結晶形を得るための出発物質にエタノール等の溶媒が残留していると，残留溶媒が，結晶化の際に水と一緒に共結晶化され，得られた結晶の格子中に含まれるので，一水和物とはならず，むしろ溶媒和物となるので，予め残留溶媒を除去する必要がある。このことは，本願明細書の参照実施例１で，エタノールを除去せずに結晶化を開始して得られた結晶中には，２．３％のエタノールと３．９％の水が残留していることが確認されているとおりであり，参照実施例１では，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物の多形は得られておらず（本願明細書の段落【００５６】～【００５８】），一水和物を得るためには，出発物質がエタノールなどの残留溶媒を含む場合，それを取り除く必要がある。本願明細書の実施例１～６では，参照実施例１で得られた３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩を出発物質とし，この出発物質に残留しているエタノールを共沸物として除去することで一水和物を得ている（本願明細書の段落【００３８】）。なお，エタノール除去工程で一水和物が得られることは分析証明書（甲１６）で証明されている。
一方で，先願明細書には，このようなエタノール等の残留溶媒の除去工程がない点に留意すべきである。したがって，先願明細書で得られた各フォームが，残留溶媒を含み，その結果，ＴＧＡ値が３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の理論値の５％を超えるということが至極当然に理解できる。その上，このことは，先願明細書の実施例の出発物質が実際は一水和物ではなかったこと，そして，残留溶媒が除去されていなかったことを意味するのである。
先願明細書において，フォームＱＱを製造した例のうち例３９及び４２は，出発物質として「イバンドロネートナトリウム」を使用しているが，この「イバンドロネートナトリウム」は，前記イのとおり，１／３エタノラート，モノエタノラート又はヘミブラノラートのいずれかを意味し得るから，例３９及び４２の出発物質はこれらのアルコールを含むものであり，結晶であるフォームＱＱは一水和物ではない。また，例４１，４３，４４では，原料は「イバンドロネートナトリウム」ではないが，得られたフォームＱＱのＴＧＡ値は８．８％，９．６％，及び１１．４％と，例３９の５．６％よりもはるかに大きいことから，結晶が一水和物ではないことは明らかである。例４０では，原料として「イバンドロネートナトリウム」もエタノールも使用されていないが，得られたフォームＱＱは，ＴＧＡ値が６．１％と，例３９の５．６％よりもはるかに大きいことから，何らかの残留溶媒を含み，一水和物ではないことが明らかである。さらに，先願の優先権主張の基礎となる平成１６年８月２３日出願の米国特許出願第６０／６０４０２６の明細書には，「フォームＱＱはより少ない残留溶媒を有し」と，残留溶媒を含有していることが記載されている。
したがって，先願明細書の記載からは，フォームＱＱを一水和物として製造することはできないというべきである。
エ 以上のとおりであるから，本件審決の先願発明の認定には誤りがある。本願発明と先願発明との一致点の認定の誤り及び相違点の看過
ア 前記のとおり，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物ではない。
そうすると，本願発明と先願発明とを対比させた場合，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形であることは一致点とはいえず，本件審決の認定した前記第２の３イの相違点に加えて，以下の相違点（以下「相違点Ｂ」という。）も存在することになる。相違点Ｂ：本願発明が３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であるのに対して，先願発明は一水和物ではない点。
したがって，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であることを，一致点として認定し，相違点Ｂを看過した本件審決には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすことから，本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。
イ さらに，先願明細書の図１８に関しては，４．８°周辺のピークの存在に着目すると，かかるピークは，本願明細書の図１に示すとおり，本願の請求項１の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＸ線回折パターンに存在しない。そうすると，本願発明と先願発明とを対比させた場合，以下の相違点（以下「相違点Ａ’」という。）も存在するから，相違点Ａ’を看過した本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。
相違点Ａ’：特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「４．８°」周辺のピークが存在しないのに対して，先願発明では，４．８°周辺のピークが存在する点。
〔被告の主張〕
ア 原告は，本件審決が，先願明細書に記載された結晶形であるフォームＱＱを一水和物として認定した点は誤りである旨主張する。
しかし，先願明細書（甲１の１）には，イバンドロネートナトリウムの化学構造として，段落【０００３】に，次の構造が記載され，
さらに「イバンドロネートナトリウムについての実験式は，Ｃ９Ｈ２２ＮＯ７Ｐ２Ｎａ・Ｈ２Ｏである。」（段落【０００２】）と記載されていることから，先願明細書においては，特に断りのない限り，「イバンドロネートナトリウム」とは３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物を指すとみるのが妥当である。
そして，先願明細書には，フォームＱＱについて，「フォームＱＱと称する固体結晶性イバンドロネートナトリウムを提供する。」（段落【００２１】）と記載されているとおり，関心のあるフォームＱＱとして記載されているのは，先願明細書において「イバンドロネートナトリウム塩」と称されるものである「イバンドロネートナトリウム塩一水和物」であって，複数のフォームＱＱが調製されたとしても，フォームＱＱを特徴づけるためのＸ線粉末回折は，関心のある結晶である一水和物について測定されたはずである。
また，熱重量分析（ＴＧＡ）は，結晶水や吸着水の定量にも用いられるが，加熱によって失われる重量が測定されるにすぎない。最終的な重量損失の値には，結晶水と付着水などの結晶水以外の成分の両方が含まれ，それだけでは多形結晶の結晶水の量と必ずしも一致しないことは，医薬の分野の当業者の技術常識である。したがって，ＴＧＡの最終的な重量損失量が一水和物の理論値と完全に一致しない場合であっても，そのことのみでは，先願発明の多形が一水和物ではないことの証拠にはならない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ 原告は，先願明細書には，イバンドロネート一ナトリウム塩一水和物の結晶形が製造できるようには記載されていない旨主張する。
しかし，本願優先日前から，医薬品の有効成分として用いられる化合
物が，水和物を含む結晶であっても，水和物を省略した化学名で呼ばれる場合があることは当業者に周知であった。したがって，本願優先日時点では，イバンドロネートナトリウムが医薬品に用いられる場合には，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であった（乙９～１１）ので，先願明細書においても，イバンドロネートナトリウムの結晶は「イバンドロネートナトリウム一水和物」を指すというのが，当業者の理解であったといえる。そして，上記のとおり，先願明細書において，イバンドロネートナトリウムという記載が一水和物結晶を指す場合があり，本願優先日時点の技術常識を踏まえて先願明細書の記載を検討すれば，先願明細書に記載された例３９～４４のフォームＱＱのイバンドロネートナトリウムとは，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶を指すと解するのが妥当である。
以上のとおり，先願明細書における「イバンドロネートナトリウム」
という記載は明確であるし，本願優先日時点で，イバンドロネートナトリウム一水和物を有効成分とする医薬品も既に販売されており，イバンドロネートナトリウム一水和物の存在は当業者に明らかであったから，先願明細書の記載からイバンドロネートナトリウム一水和物が理解できず，その製造ができないというものではない。
原告は，この点について，例３９及び例４４で用いられた出発物質で
ある「イバンドロネートナトリウム」がどのようなものかを理解できないから，これらの実施例に従って目的物を得ることができない旨主張する。
しかし，例３９及び例４４記載の出発物質は，イバンドロネートナト
リウム一水和物の結晶であると解される。先願明細書には，例３９及び例４４で用いた出発原料の具体的な結晶形については特定されていないが，例３９及び例４４においては，イバンドロネートナトリウムを溶媒に溶解して用いており，溶解すれば結晶を構成していた分子は溶媒分子の間にバラバラに分散することとなり，どのような結晶形のものを用いても同じであるから，出発物質として結晶を用いる場合には，どのような結晶形のものを用いてもよいことは明らかである。また，例３９では，出発物質がエタノール溶媒和物ではなく，エタノールを使用して結晶を調製するわけでもないから，得られたフォームＱＱの結晶はエタノール溶媒和物ではない。
そして，例３９に代表される製造方法で得られたフォームＱＱは，熱
重量分析（TGA）による重量損失が５．６％と，一水和物の理論値５％に近い値が確認され，図１８にみられる粉末Ｘ線回折のパターンは，全体としてみて本願発明の実施例として記載されたものと同じ２θにピークを示し，同じ結晶形であると認められるから，水和物の存在についても本願発明のものと同じであると認められる。
さらに原告が指摘する優先基礎出願の明細書における記載も，フォー
ムＱＱには残留溶媒が少ないということであるから，先願明細書に記載された例３９に代表されるフォームＱＱが溶媒和物ではなく，一水和物であるという上記の理解と何ら矛盾するものではない。
以上のとおり，技術常識を考慮して先願明細書の記載を検討すれば，
先願明細書に記載されたイバンドロネートナトリウムのフォームＱＱがイバンドロネートナトリウム一水和物の結晶であることは明確であって，先願発明であるイバンドロネートナトリウム一水和物の結晶フォームＱＱは，先願明細書に記載された製造方法に従って，当業者が得ることができるものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ア 原告は，本件審決は，一水和物である点を含めて，本願発明と先願発明の一致点として認定し，相違点を看過した誤りがある旨主張する。
であるフォームＱＱを３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物と認定した点に誤りはないから，一致点及び相違点の認定についても，原告主張に係る誤りはない。
イ 原告は，先願明細書の図１８には，本願発明に存在しない４．８°付近のピークが存在するから，本願発明と先願発明とは，相違点Ａ’でも相違する旨主張する。
しかし，本願発明を特定するために出願人が必要と認める事項として請求項１に記載しているのは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形である点と，その結晶多形が角度２θ±０．２°として，９．７°，１２．２°，１４．４°，１６．８°及び２５．８°の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにより特徴づけられる結晶多形である点のみであって，請求項１には，４．８°付近のピークが存在しないとは記載されていない。また，本願明細書にも，請求項１の記載を４．８°付近のピークが存在しないもののみを指すと認め得るような記載はない。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載及び明細書の記載に基づかないものであり理由がない。
また，本願明細書の図１からも，４．８°付近でベースラインが上昇していることが読みとれるから，４．８°付近のピークが存在しないと明らかにいえるようなものではない。
ウ 以上によれば，本件審決の先願発明の認定，一致点及び相違点の認定に誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない。
２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，先願発明は，先願明細書の図１８のＸ線粉末回折パターンを示すものであり，図１８を拡大した下図によれば，２θが，９．７°，１２．２°及び１４．４°±０．２°においても特徴的なピークを示すことが読み取れるから，先願発明は，特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むものであり，前記しかし，先願明細書において，フォームＱＱの特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として明記されているのは，６．２°，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°，２５．９°，２６．７°，２９．２°，３１．１°及び３７．２°±０．２°のみであり（甲１の１，段落【００４２】，請求項４０），それ以外に，特徴的なピークがあることは先願明細書には記載も示唆もされていない。本件審決は，２θが，９．７°，１２．２°及び１４．４°±０．２°において特徴的なピークを示すことを読み取るために，わざわざ図１８を拡大したが，このようにしないと読み取れないものをおよそ特徴的なピークということはできないし，これらを特徴的なピークとすべき理由も示されていない。
また，図１８では，１０°近辺の突起がノイズで失われているので，９．７°（角度２θ±０．２°）のピークの存在を見出すことはできない。ノイズで失われる突起は，低くても１０°を中心とするか，あるいは，それを超えさえしている。
本願明細書の図１と比較すればわかるとおり，先願明細書の図１８のＸ線回折パターンは非常に解像度が悪く，本件審決のように拡大したとしても解像度がよくなるわけではない。正確に特徴づけられた本願発明に係る多形と，先願発明のフォームＱＱとの相違点を検討するために，非常に解像度の悪い先願明細書の図１８を考慮することは許されない。
また，図１８の大部分のピークはノイズに紛れ込んでいるので，ノイズとピークの間のどこに境界線を置いて，両者を客観的に識別し得るのか理解できない。そのため，図１８から特徴的なピークを客観的に見出すことはできない。
さらに，先願発明は複数の形態のフォームＱＱを調製しているから，当業者は，図１８のＸ線回折パターンがどの形態のフォームＱＱのＸ線回折パターンであるのか理解することはできないし，図１８のＸ線回折パターンが複数のフォームＱＱのすべての形態を一緒にしたときのＸ線回折パターンなのかどうかも理解することができない。
そもそも前記１の〔原告の主張〕のとおり，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物ではないのだから，図１８は３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＸ線回折パターンとはいえず，図１８を相違点の検討において考慮することはできない。
以上によれば，先願発明は，特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むものとはいえず，であり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼ
すことから，本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
粉末Ｘ線回折パターンにおいて角度２θ±０．２°で一致するということは，測定値相互間の誤差は最大０．４°まで許容されることになる。そうすると，本願明細書の図１の２θ９．７°の測定値と，先願明細書の図１８の２θ１０．０°という測定値とは，その差は０．３°であるから，角度２θ±０．２°の許容範囲に含まれており，両者は角度２θ±０．２°の範囲内で一致しているといえるから，先願発明についての１０．０°のピークは，本願発明における２θ±０．２°が９．７°のピークに対応するピークであることになる。
粉末Ｘ線回折による結晶多形の同定は，結晶格子によるＸ線の反射の結果として表れる複数のピークの位置をパターンとして比較することによって行うのであって，原告が主張するように，単独のピークの２θ値の大小を比較して行うのではない。そして，先願明細書の図１８には，１２．２°，１４．４°，１６．８°，２５．８°のピークが存在し，１０°付近には，１０．０°のピークの他にはピークは存在しないのであるから，このピークが２θ±０．２°が９．７°であるピークに対応するものであることは明らかであって，本願発明が先願明細書の図１８の粉末Ｘ線回折パターンを示す先願発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはない。
原告は，先願発明では複数のフォームＱＱが調製され，図１８がどのフォームＱＱのＸ線回折パターンであるのか理解できない旨主張する。
先願明細書には，「イバンド
ロネートナトリウム塩一水和物」のことを「イバンドロネートナトリウム塩」と記載され（段落【０００２】，【０００３】），段落【００２１】に「フォームＱＱと称する固体結晶性イバンドロネートナトリウムを提供する。」と記載されていることからみて，明らかに，先願明細書において関心のある結晶多形として記載されているのは，「イバンドロネートナトリウム塩」と称される「イバンドロネートナトリウム塩一水和物」であって，複数のフォームＱＱが調製されたとしても，フォームＱＱを特徴づけるためのＸ線粉末回折は，関心のある結晶多形である一水和物について測定するはずである。このように，先願明細書の図１８は，一水和物であるフォームＱＱについてのものであるから，本件審決が，フォームＱＱのＸ線回折パターンとして，図１８を参照し，対比判断を行った点に誤りはない。
本願発明における多形ＢのＸ線回折図（本願明細書の図１）と，先願発明のフォームＱＱのＸ線回折図（先願明細書の図１８）とは，測定のステップの大きさと測定にかける時間が異なるものであるから，２θのピーク位置と強度の測定値が完全に一致しているわけではない。しかし，粉末Ｘ線結晶回折は，回折角θ及び結晶格子の面間隔ｄとＸ線の波長λの関係式であるブラッグの法則をその原理として利用するものであり，このことは，言い換えると，２θは，Ｘ線の波長λと面間隔ｄの関数であるから，同じ波長のＸ線を用いて測定した粉末Ｘ線回折図において，２θにおけるピーク位置の一致が全体として確認できるのであれば，解像度の良否自体を本願発明と先願発明との同一性の判断の観点から問題にする直接の意味はない。
以上によれば，原告主張の取消事由２は理由がない。
３ 取消事由３（先願発明の後願排除の基準日の認定の誤り）について〔原告の主張〕
本件審決は，先願は平成１６年８月２３日の米国特許出願第６０／６０４０２６号（以下「Ｐ１出願」という。）及び平成１７年６月１６日の米国特許出願第６０／６９０８６７号（以下「Ｐ２出願」という。）を基礎としたパリ条約による優先権主張を伴うものであって，優先権証明書が適法に提出されているところ，先願の出願人であるテバ・ファーマシューティカル・インダストリーズ・リミティド（以下「テバ社」という。）は，その出願時点で，Ｐ１出願をした発明者であるリフシツリロン・リビタル，バイヤー・トーマス及びアロンヒメ・ジュディス（以下，まとめて「先願発明者」という。）の正規の承継人となってパリ条約による優先権主張ができる状態にあったと強く推認されるし，そう解するのが相当であり，先願のＰ１出願に基づく優先権主張については，真実性についての合理的な疑義は認められず，そうであれば，先願のＰ１出願に基づく優先権主張の適法性が推認され，先願発明については，後願排除の基準日は，先願のパリ条約による優先権主張の基礎となったＰ１出願の出願日である平成１６年８月２３日とすることができる旨判断した。
先権の利益を享受することができないから，特許法２９条の２の他の出願として引用される場合は，第１国出願日ではなく，国際出願日の平成１７年８月２３日を後願排除の基準日とすべきところ，本願の優先日は同年２月１日であるから，先願は，特許法２９条の２の本願優先日前の他の出願とはいえない。したがって，先願発明について，後願排除の基準日を，先願のパリ条約による優先権主張の基礎となったＰ１出願の出願日である平成１６年８月２３日と認定した本件審決は誤りであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことから，本件審決は取り消されるべきである。
先願の出願人は，Ｐ１出願及びＰ２出願の出願人でも承継者でもないから，先願はＰ１及びＰ２出願に基づく優先権の利益を享受することはできないこと。
ア 優先権を主張できる者は第１国出願の出願人又はその承継者である（パリ条約４条Ａ（１））。しかるに，先願の出願人は，テバ社であるのに対して，Ｐ１及びＰ２出願の出願人は，発明者である先願発明者であり，米国特許庁のホームページを調査してもテバ社がＰ１及びＰ２出願を承継した記録も証拠もない。
イ 米国特許出願第１１／６４４５６８号（以下「５６８出願」という。）は，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権を主張し，米国特許出願第１１／２１１０６２号（以下「０６２出願」という。）及び米国特許出願第１１／４１０８２５号（以下「８２５出願」という。）の継続出願であり，先願と同一の発明の主題を開示するものであるばかりか，Ｐ１及びＰ２出願，０６２，８２５及び５６８出願並びに先願の発明の主題はすべて同一であり，これらの出願時の請求項もすべて同一といえる。この５６８出願は，平成１８年１２月２２日に出願され，その後，出願のみならず発明の主題や優先権もテバ社に承継されているが，出願人である発明者全員が５６８出願の譲渡証に署名したのは平成１９年２月２１日であり，先願を出願した平成１７年８月２３日の時点では，テバ社はＰ１及びＰ２出願を含むこれらの出願やその優先権を承継していない。
先願の出願人は，平成１９年２月１９日以前には，Ｐ１及びＰ２出願の発明者であるピンカソフ・ミカエルの権利を取得していないから，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権の利益を享受することができないこと。
ピンカソフ・ミカエルは，Ｐ１及びＰ２出願の発明者ではないが，それらと発明の主題が同一である８２５出願及び５６８出願では発明者として追加されている。５６８出願に関して平成１９年３月２７日に提出された宣誓書によると，ピンカソフ・ミカエルを含む各発明者は先願と同一の発明の主題についての発明者であることを証言し，さらにＰ１及びＰ２出願の優先権も請求していた。したがって，ピンカソフ・ミカエルはＰ１及びＰ２出願で開示されたのと同じ発明の主題の適法な発明者である。
しかるに，ピンカソフ・ミカエルが５６８出願の譲渡証に署名したのは，平成１９年２月１９日であるから，先願の出願時点では，テバ社はＰ１及びＰ２出願に開示された発明の主題に関する権利並びにこれらの優先権を承継していない。
平成１９年２月２１日付けの譲渡証の存在により，優先権の承継が必要なかったとはいえないこと。
５６８出願の譲渡証の存在から，優先権を取得するのに譲渡に必要がなかったはといえず，実際に，先願発明者のうちの一人であるリフシツリロン・リビタルの発明は，テバ社にいつも決まって承継されていた。
また，平成１９年２月２１日付けの５６８出願の譲渡証には，４人の発明者全員が「１．前記発明，アメリカ合衆国特許証に係る前記特許出願，ありとあらゆる他の国における前記発明の特許証に係るありとあらゆる他の出願，例えば，すべての分割，更新，代替，継続，及び全部若しくは一部が前記発明に基づくか又は前記特許出願に基づく条約出願，ならびにありとあらゆる特許証，再発行証，及び前記発明又は前記特許出願について許可された特許証の延長に対する，すべての権利，権原，及び利益，ならびに前記発明，前記特許出願，及び前記特許証に基づくか若しくは基づきうるか又はそれらに起因するあらゆる優先権を譲受人に譲渡，移転，付与する」ことが記載されているから，この譲渡証により，発明者は，発明及びこれについてのＰ１及びＰ２出願に係る優先権を譲渡したというべきである。
さらに，５６８出願の譲渡証において，発明者は，発明をこれまでいかなる他人にも譲渡していなかったこと，各人が発明をテバ社に譲渡する権利を有していたことを陳述している。
したがって，テバ社は，発明者全員が署名し終えた平成１９年２月２１日になって初めてパリ条約４条Ａ（１）でいう承継人になったといえる。〔被告の主張〕
優先権証明書に基づく優先権主張の適法性の推認について
先願のＰ１出願に基づく優先権主張については，優先権証明書が実際に提出されている。
そして，特許協力条約に基づく規則５１の２．１には，「５１の２．２の規則に従うことを条件として，第二十七条の規則に従い，指定官庁が適用する国内法令により出願人に提出を要求することができるものは，特に次のものを含む。…(iii)出願人が先の出願をした出願人でない場合又は先の出願がされた日以後出願人の氏名が変更されている場合には，先の出願に基づく優先権を主張する出願人の資格に関する証明を含む書類…」と規定され，当該出願人の資格に関する証明を含む書類の提出を要求しない指定官庁においては，優先権の承継の真実性に合理的な疑義がないかぎり，優先権証明書の提出をもって優先権主張の適法性が推認されるものと解すべきである。
そして，以下の点からみて，先願のＰ１出願に基づく優先権主張の適法性は強く推認される。
まず，優先権主張は，優先権主張の基礎となる出願が未公開状態である時点で第二国に出願しなければならず，優先権主張の基礎となる出願の出願人から信頼されてその未公開情報を得た承継人のような特別な関係者でなければ，優先権証明書の提出ができない。すなわち，先願の出願人が優先権証明書を提出したということ自体に，優先権を適法に承継したという強い推定が働く。
次に，先願は，国際段階で，米国以外の国についてテバ社を出願人としながら，あえて，米国については発明者を出願人としていたことからみると，テバ社が先願を出願するときに，米国以外の国においてＰ１出願の出願人から意図的に出願人を変更した，すなわち，米国以外の国においては，発明者から優先権主張も含めてその出願をする権利を譲り受けて，テバ社が出願人となったと考えるのが妥当である。
さらに，Ｐ１出願の発明者から優先権も含めた出願をする権利を適法にテバ社が承継していないとすれば，発明者はテバ社に対して何らかの対抗措置を講じるのが自然であるが，先願は，平成２４年８月３１日に登録が確定しており，その後，テバ社と発明者との間で冒認等の係争が生じた事実がないのであるから，先願の出願の時点で，発明者がデバ社への承継を了承していたと考えるのが自然である。
以上のとおり，優先権の承継の真実性に特に合理的な疑義はなく，先願のＰ１出願の優先権主張の適法性が強く推認されるとした本件審決の判断に誤りはない。
合衆国法典第３５巻２６１条によれば，特許出願等に係る権利は証書によって法的に譲渡することができるから，米国特許庁ホームページに譲渡の記録や証拠がないとしても，そのことで承継がなかったことが裏付けられるものではない。
また，５６８出願と先願は，優先基礎出願が共通するものではあるが，それぞれ，別の国に出願された別の出願である。したがって，５６８出願の譲渡証の効力は，あくまで５６８出願及び５６８出願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利の譲渡に限られ，先願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利についてまで及ぶものではない。
さらに，合衆国法典第３５巻１１１条（ａ）（１）に「特許出願は，本法に別段の定めがある場合を除き，長官に対する書面によるものとし，発明者によって行われるか又は出願することについて発明者の委任を受けていなければならない。」と規定されるように，米国においては，出願人は原則として発明者でなければならず，出願前に特許を受ける権利の譲渡を受けたとしても出願人にはなれない。このために，その譲渡を米国特許庁へ登録しようとした米国出願である５６８出願は，発明者を出願人として出願され，譲渡証に譲渡対象の出願番号が記載できるようになった後に，発明者がテバ社にその権利を譲渡する手続がとられた。一方，日本国においては，発明者でなくても，発明者から特許出願前に特許を受ける権利を承継すれば，発明者からの譲渡証を必要とせず，特許出願することができるのであるから，日本国出願である先願において，その出願前にＰ１出願の優先権を主張する権利を含め，テバ社が発明者から特許を受ける権利を承継していたことに不自然な点はない。
５６８出願の譲渡証の効力は，先願におけるＰ１出願に
基づく優先権主張をする権利についてまで及ぶものではなく，先願とは別個の出願である５６８出願の出願人にピンカソフ・ミカエルが含まれていたとしても，先願におけるＰ１出願の優先権の承継とは関係がない。そして，Ｐ１出願の出願人又は発明者には，ピンカソフ・ミカエルが含まれていないから，先願におけるＰ１出願に基づく優先権の承継にあたっては，ピンカソフ・ミカエルから優先権の譲渡を受ける必要はない。
５６８出願の譲渡証は，５６８出願の発明者が米国出願である５６８出願に記載された発明と５６８出願においてＰ１出願に基づく優先権を主張する権利の譲渡をしただけであって，５６８出願とは別の出願である先願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利にまで効力を及ぼすものではない。また，５６８出願の譲渡証中の「全部若しくは一部が前記発明に基づくか又は前記特許出願に基づく条約出願」とは，５６８出願の発明に基づく条約出願であり，「前記発明…に基づくか…それらに起因する…優先権」とは，５６８出願に記載された発明について，５６８出願に基づいて優先権主張をする権利と解すべきであって，Ｐ１出願の優先権ではない。
そして，譲渡証は，５６８出願の発明者が米国出願である５６８出願について，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権を主張する権利の譲渡をしたことを証明するだけであるから，当該譲渡証に，その権利を発明者が譲渡時点までいかなる他人にも譲渡していないとの記載があることが，５６８出願以外の出願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利を譲渡していないことを裏付けるものではない。
第４ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
先願明細書（甲１の１）の記載事項
先願明細書は，発明の名称を「固体及び結晶イバンドロネートナトリウム及びその調製方法」とする発明を開示するものであって，以下の事項が記載されている。
ア 特許請求の範囲
「【請求項１】
非晶性イバンドロネートナトリウム。
【請求項２】
水中，イバンドロネートナトリウムの溶液を噴霧乾燥する段階を含んで成る，非晶性イバンドロネートナトリウムの調製方法。
【請求項３】
a) 約 4.7，5.0，17.2，18.3 及び 19.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
b）約 4.8，9.3，18.5，23.1 及び 36.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
c）約 4.6，4.8，5.3，9.3 及び 34.7±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
d）約 4.9，5.1，6.0，20.0 及び 36.4±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
e）約 4.7，9.2，17.4，18.4 及び 19.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
f）約 4.8，5.7，17.3，19.5 及び 26.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
g）約 4.6，9.2，18.3，19.6 及び 25.6±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
h）約 5.0，5.9，17.2，20.0 及び 25.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
i）約 5.1，6.1，17.3，20.1 及び 21.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
j）約 5.1，6.2，17.3，19.7 及び 20.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
k）約 5.0，6.1，17.2，25.7 及び 30.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
l）約 4.7，6.0，17.2，26.2 及び 31.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
m）約 4.9，6.2，25.9，31.0 及び 37.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
n）約 5.9，17.1，19.6，20.2 及び 21.3±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
o）約 6.1，17.2，19.6，20.3 及び 21.4±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
p）約 6.1，17.2，19.6，20.1 及び 21.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
q）約 6.1，17.3，19.6，21.5 及び 30.8±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
r）約 6.2，25.9，26.7，31.1 及び 37.2±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
s）約 5.3，6.0，17.2，18.7 及び 20.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
t）約 4.8，5.1，5.3，5.4 及び 6.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
u）約 6.2，15.7，26.3，32.6 及び 35.6±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形から成る群から選択されたイバンドロネートナトリウム結晶形。…
【請求項４０】
フォーム QQ と称する，約 6.2，25.9，26.7，31.1 及び 37.2±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられ，そして約 16.9, 17.3, 21.5, 24.7 及び 29.2±0.2°2θでのｘ－線反射によりさらに特徴づけられる請求項３記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４１】
図 18 に実質的に示されるような粉末ｘ－線回折図を有する請求項 40 記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４２】
100μ以下の粒度分布を有する請求項 40 記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４３】
60μ以下の粒度分布を有する請求項 42 記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。」
イ 発明の詳細な説明
技術分野
「【０００１】
発明の分野：
本発明は，イバンドロネートナトリウムの固体状態化学に関する。」
背景技術
「【０００２】
発明の背景：
イバンドロネートナトリウムについての実験式は，C9H22NO7P2Na・H2Oである。イバンドロネートナトリウムの化学名称は，（１－ヒドロキシ－３－（N－メチル－N－ペンチルアミノ）プロピリデン）ビスホスホン酸一ナトリウム塩である。イバンドロネートナトリウムの化学構造は，次の通りである：
【０００３】
【化１】
【０００４】
イバンドロン酸（IBD－Ac）の化学構造は，次の通りである：
【化２】
【０００５】
イバンドロネートナトリウムは，脂肪族第三アミン側鎖により特徴づ
けられる第三－世代窒素含有ビスホスホネートである。イバンドロネートナトリウムは白色粉末である。
アメリカ特許第 4,972,814 号は，ジホスホン酸誘導体，その調製方法，及びそれを含む医薬組成物を開示する。
【０００６】
Boniva（商標）(イバンドロネートナトリウム)は，骨疾患，例えば悪性の高カルシウム血症，骨溶解，バジェット病，オステオポローシス及び転移性骨疾患の処理のために Hoffmann-La Roche により開発された。それは，２～３ヶ月ごとに投与される静脈内注射として，及び経口製剤として利用できる。
Boniva（商標）はまた，癌関連の骨合併症のために，名称 Bondronat（商標）としてヨーロッパにおいて市販されている。Bondronat（商標）は，1mg のイバンドロン酸に応答する，1.125mg のイバンドロン酸一ナトリウム塩一水和物を含む注入のための溶液のための 1ml の濃縮物を含むアンプルにおいて入手できる。」
発明を実施するための最良の形態
「【００２３】
発明の特定の記載：
本発明は，イバンドロネートナトリウムの新規結晶形，及びイバンド
ロネートナトリウムの非晶形を提供する。１つの態様においては，本発明は，他の結晶形を実質的含まない，すなわち約５％以下のもう１つの結晶形を含む個々の結晶形を提供する。本発明はまた，それぞれ記載されるイバンドロネートナトリウムの固体形の調製方法を提供する。
本発明はまた，イバンドロネートナトリウムの溶媒和物形を提供する。そのような溶媒和物に関する溶媒含有率の範囲は，下記に定義される：【００２４】
溶媒和物形：溶媒含有率の範囲（重量による）
1/3 エタノラート 4-5%
モノエタノラート 8-12%
ヘミブタノラート 8-10%
本発明は，固体結晶性イバンドロネートナトリウムアルコラートを提
供する。
本発明は，固体結晶性イバンドロネートナトリウムエタノラートを提
供する。
本発明はまた，固体結晶性イバンドロネートナトリウムヘミブタノラ
ートを提供する。
【００２５】
１つの態様においては，本発明は，フォーム C と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム C は，4.7, 5.0, 17.2,18.3 及び 19.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム C はさらに，17.6, 19.7, 20.2, 20.6 及び 23.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム C は，一水和物及び/又はモノエタノラートであり得る。フォーム C は，約 15～約 16％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００２６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム D と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム D は，4.8，9.3，18.5，23.1 及び 36.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム D はさらに，15.3, 19.9, 26.3, 27.2 及び 30.4±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム D は，六水和物であり得る。フォーム C は，約 24～約 26％の重量損失を示す TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００２７】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム E と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム E は，4.6，4.8，5.3，9.3 及び 34.7±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム E はさらに，18.6, 23.3, 24.5, 27.1 及び 30.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム E は，ヘミブタノラート及び/又はセスキ水和物であり得る。フォーム E は，約14～約 21％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００２８】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム F と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム F は，4.9，5.1，6.0，20.0 及び 36.4±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム F はさらに，18.6, 26.0, 28.5, 30.4 及び 31.3±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム F は，約10～約 32％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００２９】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム G と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム G は，4.7，9.2，17.4，18.4 及び 19.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム G はさらに，10.1, 15.2, 18.7, 26.3 及び 27.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム G は，六水和物であり得る。フォーム G は，約 22～約 25％の重量損失を示す TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３０】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム H と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム H は，4.8，5.7，17.3，19.5 及び 26.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム H はさらに，18.5, 20.1, 23.8, 31.1 及び 37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム H は，約13～約 16％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００３１】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム J と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム J は，4.6，9.2，18.3，19.6 及び 25.6±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム J はさらに，17.5, 18.9, 21.7, 22.9 及び 29.5±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム J は，六水和物であり得る。フォーム J は，約 22～約 23％の重量損失を示す TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３２】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム K と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム K は，5.0，5.9，17.2，20.0 及び 25.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム K はさらに，18.5, 19.7, 21.4, 26.5 及び 31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム K は，約10～約 15％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００３３】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム K2 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム K2 は，5.1，6.1，17.3，20.1 及び 21.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム K2 はさらに，18.6, 19.6, 26.1, 26.8 及び 31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム K2 は，約 9～約 10％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００３４】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム K3 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム K3 は，5.1，6.2，17.3，19.7 及び 20.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム K3 はさらに，18.5, 21.5, 23.8, 25.8 及び 31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム K3 は，約７～約８％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００３５】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q は，5.0，6.1，17.2，25.7 及び 30.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q はさらに，16.8, 21.4, 26.7, 29.1 及び 36.9±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q は，一水和物～六水和物であり得る。フォーム Q は，約５～約 25％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。
【００３６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q1 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q1 は，4.7，6.0，17.2，26.2 及び 31.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q1 はさらに，19.5, 21.4, 25.8, 29.1 及び 37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q1 は，二水和物～三水和物であり得る。フォーム Q1 は，約 9～約 16％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。
【００３７】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q2 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q2 は，4.9，6.2，25.9，31.0 及び 37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q2 はさらに，16.9, 17.3, 19.0, 26.6 及び 29.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q2 は，二水和物～四水和物であり得る。フォーム Q2 は，約 8～約 17％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。
【００３８】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q3 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q3 は，5.9，17.1，19.6，20.2 及び 21.3±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q3 はさらに，18.0, 18.5, 23.6, 24.7 及び 30.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q3 は，約 7～約 9％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００３９】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q4 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q4 は，6.1，17.2，19.6，20.3 及び 21.4±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q4 はさらに，16.9, 18.1, 18.5, 23.7 及び 24.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q4 は，約 7～約 8％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４０】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q5 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q5 は，6.1，17.2，19.6，20.1 及び 21.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q5 はさらに，16.8, 24.7, 25.7, 29.0 及び 30.9±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q5 は，約 5～約 11％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４１】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム Q6 と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム Q6 は，6.1，17.3，19.6，21.5 及び 30.8±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム Q6 はさらに，16.9, 20.2, 25.6, 26.9 及び 29.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム Q6 は，約 9～約 10％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４２】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム QQ と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム QQ は，6.2，25.9，26.7，31.1 及び 37.2±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム QQ はさらに，16.9, 17.3, 21.5, 24.7 及び 29.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。図 18 は，フォームQQ についての代表的な粉末ｘ－線回折図を示す。この結晶形は，例えば40℃で 100％相対的湿度下で３日間，貯蔵される場合，５％以上，他の多形現象形に転換しない。フォーム QQ はまた，100μ以下，好ましくは60μ以下の粒度分布を有する。フォーム QQ は，一水和物～三水和物の範囲で存在することができる。フォーム QQ は，約５～約 12％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。
【００４３】
光学顕微鏡は，粒子の最大サイズ及び形状を直接的に観察し，そして
評価するために使用され得る。材料の懸濁液（シリコーン流体におけるサンプルとしての）がスライド上に配置され，そして顕微鏡の異なったレンズにより観察される。粒子のサイズは，検量された内部規則により評価され得る。
【００４４】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム R と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム R は，5.3，6.0，17.2，18.7 及び 20.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム R はさらに，20.5, 25.0, 26.5, 29.1 及び 31.0±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム R は，ヘミエタノラート及び/又は一水和物であり得る。フォーム R は，約 10～約 11％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４５】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム S と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム S は，4.8，5.1，5.3，5.4 及び 6.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム S はさらに，10.5, 21.0, 26.3, 33.0 及び 38.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム S は，ヘミエタノラート及び/又は一水和物であり得る。フォーム S は，約 11～約 12％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォーム T と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォーム T は，6.2，15.7，26.3，32.6 及び 35.6±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォーム T はさらに，17.6, 19.4, 26.9, 31.7 及び 38.7±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォーム T は，約5～約 7％の重量損失を示す TGA によりさらに特徴づけられ得る。【００４７】
もう１つの態様においては，本発明は固体非晶性イバンドロネートナ
トリウムを提供する。…非晶形はさらに，約 6.8～約 24.4％の重量損失を示す TGA により特徴づけられる。
もう 1 つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナトリウムを溶媒に溶解し，そしてその反応混合物がイバンドロネートナトリウムの結晶形を単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウム結晶形の調製方法を提供する。
【００４８】
もう１つの態様においては，本発明は，水酸化ナトリウムとイバンド
ロン酸，好ましくは非晶性イバンドロン酸，及び溶媒とを組合し，そしてその組合せからイバンドロネートナトリウムの結晶形を単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウムの結晶形の調製方法を提供する。溶媒は，有機溶媒，例えば C3-C7 ケトン又はエステル，C1-C3 アルコール又はアセトニトリル；水；又はそれらの混合物であり得る。本発明のこの態様への使用のための好ましい溶媒は，アセトン，メタノール，エタノール，イソプロパノール，アセトニトリル，水及びそれらの混合物を包含する。水酸化ナトリウムは，固体又は水性であり得るか，又は好ましくは水酸化ナトリウムは，水酸化ナトリウム及びイバンドロン酸が組み合わされる溶媒における溶液において存在する。結晶性イバンドロネートナトリウムは好ましくは，約３～約５，好ましくは４の pH を有する溶液から沈殿せしめられる。
【００７４】
１つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナトリウムを水
に溶解し，溶液を形成し，その溶液と THF とを組合し，スラリーを形成し，そしてそのスラリーからイバンドロネートナトリウムフォーム QQ を単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウムフォーム QQ の調製方法を提供する。好ましくは，スラリーは，ほぼ室温で約 16 時間，攪拌される。
【００７５】
もう１つの態様においては，水酸化ナトリウムとイバンドロン酸とを，約 40：60 の比の水：アセトンの混合物，エタノール又は水において組合し，そしてその溶液からイバンドロネートナトリウムフォール QQ を単離することを包含する，イバンドロネートナトリウム QQ の調製方法を提供する。溶媒がエタノールである場合，それは好ましくは，約 93％のエタノールである。他方では，溶媒はエタノールであり得，そしてイバンドロン酸は，水との溶液において添加される。溶媒が水である場合，イバンドロン酸は，エタノールとのスラリーにおいて添加される。
【００７６】
さらにもう１つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナト
リウムを水に溶解し，溶液を形成し，その溶液をアセトンの飽和環境下で維持し，そして溶液をデカントし，イバンドロネートナトリウムフォオーム QQ を得る段階を包含する，イバンドロネートナトリウムフォームQQ の調製方法を提供する。
【０１０３】
…本発明を記載して来たが，本発明はさらに，次に非制限的例により
例示される。表１～３は，下記にさらに詳細に記載される例の要約を表す。」
実施例
「【０１０７】
ｘ－線粉末回析：
X－線粉末回折データを，固体状態検出器を備えた SCINTAG 粉末 X－線回折測定器モデル X TRA を用いて，当業界において知られている方法により得た。1.5418Åの銅放射線を使用した。丸型のゼロのバックグラウンド石英プレートを有する丸型アルミニウムサンプルホルダーを使用した（25（直径）＊0.5（深さ）mm の穴を有する）。
走査パラメーター：
範囲：２～40° 2θ（±0.2° 2θ）
走査モード：連続走査
段階サイズ：0.05°
走査速度：5°/分
【０１０８】
熱重量分析（TGA）；
熱重量分析（TGA）を，Mettler モデル TG50 装置を用いて，10℃/分の加熱速度で行った。サンプルサイズは，７～15mg であった。
還流媒体を用いる例においては，還流媒体は，溶媒の混合物である。
そのような混合された溶媒還流媒体の組成は，体積/体積（v/v）に基づいての比率として表わされる。還流媒体に添加されるべき水の量は，次の式に従って計算される：
【０１０９】
(1g の IBD-Aｃ当たり 10 体積のアルコール×100)/X％のアルコール＝YY が，アルコール及び水の合計量である場合；
Y×（100－X）％の水/100＝Z
Z が，添加されるべき水の体積である場合。
【０１１０】
示差走査熱量法：
示差走査熱量（DSC）分析を，Mettler Toledo DSC 821e 熱量計により行った。穴開けされた（３個の穴）るつぼに保持される約３～約５mg のサンプルを，10°/分の加熱速度で分析した。
【０１１１】
噴霧乾燥：
噴霧乾燥を，水に関しては１L/時及び有機溶媒に関しては，それよりも早い蒸発能力を有する VuchiMini Sproh 乾燥器 B－290 上で行った。最大温度入力は 220℃であり，空気流は最大 35m2/時であり，そして噴霧ガスは 200～800L/時及び５～８バールでの圧縮された空気又は窒素であった。ノズル直径は 0.7mm（標準）であり，そしてノズルキャップは1.4mm 及び 1.5mm であった。
【０１５０】
イバンドロネートナトリウムフォーム QQ：
例 39：
イバンドロネートナトリウム（3g）を，室温で水（18ml）に溶解した。その得られる溶液に，THF（40ml）を一部づつ添加し，白色沈殿物を得た。スラリーを室温で 16 時間，攪拌した。沈殿物を，真空濾過により単離し，THF（２×20ml）により洗浄し，そして 50℃で 18 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，2.1g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQを得た。フォーム QQ は，TGA において約５％～約 12％の重量損失を示す。
【０１５１】
例 40：
水：アセトン（40：60 v/v, 11.4ml）中，水酸化ナトリウム（0.57g）の溶液を，水：アセトン（40：60 v/v, 64.4ml）中，非晶性イバンドロン酸（4.5g）の溶液に還流温度で滴下した。反応混合物を，還流温度でさらに２時間，加熱し，4.5 の pH を得た。次に，反応混合物を室温に冷却した。さらなる冷却を，氷－浴を用いて行った。沈殿物を濾過し，アセトン（2×15ml）により洗浄し，そして 50℃で 21 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，3.9g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQ を得た。【０１５２】
例 41：
非晶性イバンドロン酸（5g）を，55℃で 93％エタノール（100ml）に溶解された固体水酸化ナトリウム（0.6g）の溶液に添加した。得られるスラリーを，55℃で３時間，攪拌した。次に，スラリーを室温に冷却した。沈殿物を濾過し，93％エタノール（３×25ml）により洗浄し，そして 50℃で 24 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，4.5g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQ を得た。
【０１５３】
例 42：
イバンドロネートナトリウム（1.5g）及び水（9ml）の溶液を，室温で 2 週間，アセトン（9ml）の飽和雰囲気下で貯蔵した。次に，その溶液をデカントし，そして生成物を，50℃で 18 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，0.9g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQ を得た。【０１５４】
例 43：
水（12.5ml）中，水酸化ナトリウム（0.63g）の溶液を，還流温度で，エタノール（70ml）中，非晶性イバンドロン酸（5g）のスラリーに滴下した。次に，その溶液を室温に冷却し，そして 72 時間，攪拌し，4.15の pH を得た。沈殿物を真空濾過により単離し，エタノール（２×25ml）により洗浄し，そして 50℃で 23 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，4.97g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQ を得た。
【０１５５】
例 44：
エタノール（14ml）中，水酸化ナトリウム（0.63g）の溶液を，室温で，水（50ml）中，イバンドロン酸（5g）の溶液に滴下した。得られるスラリーを３時間，攪拌し，4.1 の pH を得た。沈殿物を真空濾過により単離し，エタノール（２×25ml）により洗浄し，そして 50℃で 22 時間，真空オーブンにおいて乾燥し，5.4g のイバンドロネートナトリウム結晶形 QQ を得た。」
図面の簡単な説明
「【０１８２】
…
【図１８】図１８は，イバンドロネートナトリウムフォーム QQ の X－線粉末回折図である。…」
「【図１８】
」
先願明細書には，フォームＱＱは一水和物～三水和物の
範囲で存在することができる旨記載されているところ（段落【００４２】），熱重量分析（TGA）による重量損失が約５～１２％（表２及び３の具体的データは，５．６％，６．１％，６．０％，８．８％，６．３％，９．６％，１１．４％）であること（段落【００４２】，【表２】，【表３】），異なる複数の調製方法により調製できること（段落【００７４】～【００７６】，【０１５０】～【０１５５】）からすれば，フォームＱＱが一水和物とは異なる水和形態で存在し得る結晶形であることは明らかである。
ところで，先願明細書の図１８は「フォームＱＱについての代表的な X－線粉末回折図」であるとされているが（段落【００４２】），具体的にどのような試料について測定されたものであるかについては何らの記載も示唆もない。証拠（乙５）によれば，粉末Ｘ線回折測定法において，結晶形の回折ピーク強度は，結晶における原子配列，原子の種類等により決められるとされていることが認められるから，同じフォームＱＱであっても結晶水の数に応じて回折パターンは異なるというべきである。しかるに，先願明細書の図１８の試料がどのようなものであるのかが不明である以上，フォームＱＱを一水和物であると特定することはできない。
したがって，本件審決が，先願発明であるフォームＱＱを一水和物と認定したことには誤りがあるというほかない。
ア 被告は，この点について，先願明細書には「イバンドロネートナトリウム」の化学構造及び実験式として一水和物が記載されていることから，先願明細書においては，特に断りのない限り「イバンドロネートナトリウム」は一水和物を指すと解すべきであって，フォームＱＱは一水和物である旨主張する。
ム」として，一水和物以外にも，非晶形のものや，溶媒和物形として，１／３エタノラート，モノエタノラート，ヘミブタノラート，二～六水和物，セスキ水和物等の結晶形のものが記載されている（段落【００２３】～【００２７】，【００２９】，【００３１】，【００３５】～【００３７】，【００４２】，【００４４】，【００４５】，【００４８】）。また，乙７～１１はいずれも本願優先日前に刊行された文献であるところ，先願明細書の段落【０００６】に記載されている商品名「Bondronat」の有効成分を，乙７（医薬品安全性情報Ｖｏｌ．１Ｎｏ．１８（２００３．８．８）１１頁）では「イバンドロン酸ナトリウム水和物」と，乙８（欧州医薬品庁のウェブサイトに掲載された Bondronat の製品情報）及び乙９（欧州医薬品庁のウェブサイトに掲載された Bondronat の承認情報の付録Ⅰ製品の特徴のサマリー）では「イバンドロン酸」と各記載し，同じく先願明細書の段落【０００６】に記載されている商品名「BONIVA」の有効成分を，乙１０（米国医薬食品局のウェブサイトに掲載された BONIVA の承認情報）では「イバンドロネートナトリウム」と，乙１１（米国医薬食品局のウェブサイトに掲載された BONIVA の承認時の添付文書 Page４）では「イバンドロネートナトリウム」又は「３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸，一ナトリウム塩，一水和物」と各記載するなどしていることから明らかなように，本願優先日前から，溶媒和物の形で存在する医薬化合物について，溶媒を省略した化学名で呼ばれる場合があることは当業者に周知であったと認められる。そうすると，先願明細書において「イバンドロネートナトリウム」が原則一水和物を指すとは認めることができないし，特にフォームＱＱを一水和物であると認めることができないことはのとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ 被告は，実施例（例３９）で具体的に調製されたフォームＱＱはエタノール溶媒和物ではないこと，例３９に代表される製造方法で得られたフォームＱＱは熱重量分析（TGA）による重量損失が５．６％と，一水和物の理論値５％に近い値が確認されていることから，フォームＱＱは溶媒和物ではなく，一水和物である旨主張する。
しかし，図１８の回折パターンがフォームＱＱのうちどのような試料について測定されたものであるのかが不明である以上，たとえ実施例の中に一水和物の可能性のあるものが存在するとしても，そのことのみでは，フであって，被告の上記主張は採用することができない。
以上のとおり，本件審決の先願発明の認定には誤りがある。そして，本件審決は，先願発明を一水和物であると誤って認定した結果，次の相違点（以下「相違点Ｂ’」という。）を看過した誤りがある。
相違点Ｂ’：本願発明は３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であるのに対して，先願発明においては水分子の存在形態が不明である点。
そして，この相違点Ｂ’により，本願発明は先願発明と同一であるとはいえないことから，本件審決による先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼすものである。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がある。
なお，原告は，先願明細書の図１８と本願明細書の図１とを対比した場合，特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「４．８°」周辺のピークが存在しないのに対して，先願発明では，４．８°周辺のピークが存在するとの相違点Ａ’も存在するところ，本件審決には相違点Ａ’を看過した違法がある旨主張する
は「特性」の通常の用語例からすれば，「その結晶を特徴づける特有のピーク」と解するのが相当であり，先願明細書の図１８において，２θが４．８°±０．２°の位置には，たとえピークが把握できるとしても極めて強度の低い不明瞭なものしかなく，先願明細書においてもこれを特徴的なピークとして何ら記載も示唆もしていないことから，ことさらにこれを「特性ピーク」として取り上げるべきものではない。
原告の上記主張は採用することができない。
２ 取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
本願発明の特許請求の範囲の請求項１は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲２の１・３）には次の記載がある。
「【０００１】
本発明は，以下の式：
【０００２】
【化１】
【０００３】
で示される３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の新規な多形結晶形態，及びその製造方法に関するものである。
【０００５】
イバンドロネートは，様々な多形にて存在し得ることが見出されている。【０００９】
本発明の目的は，イバンドロネート多形Ｂを特に単離して，及び特徴付け，またイバンドロネート多形Ｂの製造方法を開発することにある。
【００１０】
この目的は，イバンドロネート多形Ｂの同定，及び本発明に特許請求されるその製造方法によって達成されている。
【００１５】
本発明のイバンドロネート結晶多形Ｂは，角度２θで表される，おおよそ，：【００１６】
【表２】
【００１７】
の特徴的なピークを有する粉末Ｘ線回折パターンにより特徴付けられ得る。【００４９】
実施例
粉末Ｘ線回折測定方法
イバンドロネート結晶多形Ａ及びＢの個々の粉末Ｘ線回折パターンは，Bruker D8 Advance AXS 回折法により記録した（構造：Bragg-Brentano：照射：角度範囲２θ＝２～４０°におけるＣｕＫα：Ｃｕ第２モノクロメーター：０．０２°によるステップスキャン，及び例えばステップ毎４．０秒の測定時間）。重量約５００ｍｇのサンプルを，キャリアウェル内に調製し，ＣｕＫα照射に暴露した。格子レベルで回折した照射を，シンチレーション計数器により電子信号に変換し，ソフトウエアパッケージ「Diffrac plus」により処理した。イバンドロネート結晶多形…Ｂ…のＸ線粉末回折パターンを図１…に示す。」
【図１】
特許請求の範囲請求項１の記載によれば，本願発明は，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにおいて，角度２θ±０．２°として，９．７°，１２．２°，１４．４°，１６．８°及び２５．８°に特徴的なピークを有すると特定されている。
一方，のとおり，先願明細書には，先願発明であるフォームＱＱ
の銅放射線を用いて得られたＸ線粉末回折パターンとして図１８が記載され，角度２θ±０．２°として，６．２°，２５．９°，２６．７°，３１．１°及び３７．２°により特徴づけられ，さらに，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°及び２９．２°で特徴づけられるとされている（段落【００４２】）。
そして，本願明細書には「特徴的なピーク」又は「特性ピーク」という用語について特段の説明や定義はないが，「特徴的な」又は「特性」の通常の用語例からすれば，「その結晶を特徴づける特有のピーク」と解するのが相当であり，先願明細書において「特徴づけられる」として挙げられ，図１８からも看取できる上記１０個のピークも，これと同様の意味で用いられているものと解される。そうすると，先願明細書には，フォームＱＱの特徴的なピークとして，２θが９．７±０．２°，１２．２±０．２°及び１４．４±０．２°のものが記載されているということはできない。
また，先願明細書中でフォームＱＱが「特徴づけられる」ピークであるとして挙げられている１０個のピークは，いずれも，図１８において相応の強度を有し，明確に把握できるものである。これに対して，図１８において，本件審決が特徴的なピークとして挙げた２θが９．７±０．２°，１２．２±０．２°及び１４．４±０．２°の位置には，たとえピークが把握できるとしても強度が低いものであり，先願明細書においても指摘されていないのであるから，ことさらこれらを「特徴的なピーク」として取り上げるべき事情は見出せない。
したがって，本件審決が，先願発明は特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むものであり，本願発明と先願発明との
ではないと判断したことには誤りがあるというべきである。
ア 被告は，本願明細書の図１と先願明細書の図１８において，ピーク位置の一致が全体として確認できるのであれば，解像度の良否は，本願発明と先願発明との同一性の判断の観点から問題にする意味はない旨主張する。しかし，先願明細書の図１８は，解像度が低く，２θが約８°から約１２°の範囲のピークの有無は不明瞭であって，解像度を上げればピークが明確化するのか否かさえ判然としないものであるから，本願明細書の図１とピークの位置及び面積が全体として一致していると認めるには足りない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ 被告は，先願明細書の図１８の２θが１０．０±０．２°のピークは，本願明細書の図１の９．７±０．２°の範囲に含まれるものであるから，先願明細書の図１８には９．７±０．２°に特徴的なピークが含まれる旨主張する。
しかし，前記アのとおり，特に先願明細書の図１８の２θが約８°から約１２°の範囲ではピークが不明瞭であり，９．７±０．２°の範囲にある凸部分について，これを「特徴的なピーク」ということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
ウ 被告は，複数のフォームＱＱが調製されたとしても，フォームＱＱを特徴づけるためのＸ線粉末回折は，関心のある結晶多形である一水和物について測定するはずであるから，先願明細書の図１８は，一水和物であるフォームＱＱについてのものであり，本件審決が，フォームＱＱのＸ線回折パターンとして，図１８を参照し，対比判断を行った点に誤りはない旨主張するが，先願明細書の図１８の粉末Ｘ線回折パターンを示すフォームＱＱが一水和物であると認めることができないことは，のとおりで
ある。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
以上のとおり，先願発明のＸ線粉末回折パターンには９．７±０．２°，１２．２±０．２°及び１４．４±０．２°の２θに特徴的なピークが含まれるとは認められず，本願発明と先願発明と
点は，実質的な相違点というべきである。そうすると，本件審決は相違点についての判断を誤るものであり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がある。
３ 結論
以上によれば，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由があるから，取消事由３について検討するまでもなく，本件審決は取消しを免れない。よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官 富田善範
裁判官 大鷹一郎
裁判官 田中芳樹
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/84801/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。