平成２８年８月３０日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成２７年（ワ）第２３１２９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月９日
判決
原告富士フイルム株式会社
同訴訟代理人弁護士根本浩
松山智恵
同補佐人弁理士白石真琴
被告株式会社ディーエイチシー
同訴訟代理人弁護士山順一
山田昭
今村憲
酒迎明洋
同訴訟復代理人弁護士増田昂治
同補佐人弁理士杉村純子
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告は，別紙被告製品目録記載１及び２の製品（以下，それぞれを「被告製品１」，「被告製品２」といい，これらを「被告製品」と総称する。）を生産し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２ 被告は，被告製品を廃棄せよ。
３ 被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，発明の名称を「分散組成物及びスキンケア用化粧料並びに分散組成物の製造方法」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による被告製品の製造販売が特許権侵害に当たると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の生産等の差止め及び廃棄，②民法７０９条，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億円（内金請求）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１ 前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1) 当事者
原告は，機能性化粧品の製造，販売等を業とする株式会社である。被告は，化粧品の輸出入，製造，販売等を業とする株式会社である。
(2) 原告の特許権
ア 原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」と，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番号第５０４６７５６号
出願日平成１９年６月２７日（特願２００７－１６９６３５号）登録日平成２４年７月２７日
発明の名称分散組成物及びスキンケア用化粧料並びに分散組成物の製造方法
イ 本件特許権の特許請求の範囲請求項１，３及び４の記載はそれぞれ次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項３の発明を「本件発明３」，請求項４の発明を「本件発明４」といい，これらを「本件発明」と総称する。）。
(ア) 本件発明１
「（ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
（ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体；並びに
（ｃ）ｐＨ調整剤
を含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。」
(イ) 本件発明３
「更にトコフェロールを含む，請求項１又は請求項２に記載のスキンケア用化粧料。」
(ウ) 本件発明４
「更にグリセリンを含む，請求項１～請求項３のいずれか１項記載のスキンケア用化粧料。」
ウ 本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件１－Ａ」などという。）。
(ア) 本件発明１
１－Ａ（ａ）アスタキサンチン，ポリグリセリン脂肪酸エステル，及びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
１－Ｂ（ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム，及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸
誘導体；並びに
１－Ｃ（ｃ）ｐＨ調整剤
１－Ｄを含有する，ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。
(イ) 本件発明３
３－Ａ更にトコフェロールを含む，
３－Ｂ請求項１又は請求項２に記載のスキンケア用化粧料。
(ウ) 本件発明４
４－Ａ更にグリセリンを含む，
４－Ｂ請求項１～請求項３のいずれか１項記載のスキンケア用化粧料。
(3) 原告による化粧品の販売等
ア 原告は，平成１９年１月１５日，商品名を「エフスクエアアイインフィルトレートセラムリンクルエッセンス」とするアスタキサンチンを含有する化粧品（以下「原告旧製品」という。）の発売を開始した。
イ 「（省略）」と題するインターネット上のウェブサイトに，同年６月１４日，原告旧製品に含有される全成分のリストが掲載された（乙６。以下，上記リストが掲載されたウェブページを「乙６ウェブページ」という。）。
(4) 被告の行為等
被告は，平成２６年３月６日から，被告製品の製造及び販売をしている。被告製品は，いずれもアスタキサンチンを含有する化粧品である。被告製品１は約０．００８質量％，被告製品２は約０．０２５質量％のクエン酸をそれぞれ含有している（乙１の１及び２，５）。
２ 争点
(1) 構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性
被告は，被告製品が構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｄ，３－Ａ及び４－Ａを充足することは争っていない。また，被告製品が構成要件１－Ｃを充足しないとすれば，構成要件３－Ｂ及び４－Ｂも充足しないことになる。
(2) 無効理由の有無
被告は，本件特許には次のア～ウの各無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張している。
ア 乙６ウェブページに掲載された発明（以下「乙６発明」という。）に基づく進歩性欠如
イ 「アスタキサンチン」と題するオリザ油化株式会社発行のカタログ（乙１２。以下「乙１２カタログ」という。）に記載された発明（以下「乙１２発明」という。）に基づく進歩性欠如
ウ バイオジェニック株式会社の「ＡｓｔａｂｉｏＡＷ０．５」の商品ラベル（乙１９の１。以下「乙１９ラベル」という。）に記載された発明（以下「乙１９発明」という。）に基づく進歩性欠如
(3) 損害の額
３ 争点に関する当事者の主張
(1) 争点(1)（構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性）について（原告の主張）
本件発明の「ｐＨ調整剤」とは一般にｐＨを調整するために用いられるものであればよく，これにはクエン酸が含まれるから（本件明細書の段落【００６５】），クエン酸を含む被告製品は構成要件１－Ｃを充足する。被告は，①「ｐＨ調整剤」とはｐＨが５．０～７．５の範囲外にあるものをこの範囲内にするために用いられる調整剤をいうところ，被告製品に含まれるクエン酸はこのような機能を有していないこと，②「ｐＨ調整剤」の含有量は段落【００６６】で定められた範囲にある必要があるところ，被告製品に含まれるクエン酸は上記範囲の下限値を大きく下回ること，③被告製品のクエン酸は収れん剤として使用していることなどから，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない旨主張する。しかし，①については，本件発明は「ｐＨ調整剤」を含有することを規定するのみであって被告が主張するような限定は設けられていないし，ｐＨ調整剤にはｐＨを変更する作用のみならず製剤のｐＨを適切な値に保つという作用があり，ｐＨを５．０～７．５の範囲内に保つものもｐＨ調整剤に当たる。②については，本件明細書には「ｐＨ調整剤」の含有量の違いによって特定の成分が「ｐＨ調整剤」にならないとの記載はない。③については，収れん剤としての機能とｐＨ調整剤としての機能は両立し得るものであるから，収れん剤として機能することはｐＨ調整剤でないことを意味しない。
（被告の主張）
本件発明がｐＨの範囲の数値指定にとどまらず，あえて「ｐＨ調整剤」を構成要件としていること，本件明細書の記載（段落【０００８】，【０００９】，【００６２】，【００６４】～【００６６】，【００６９】）などからすると，「ｐＨ調整剤」（構成要件１－Ｃ）とはｐＨの値を構成要件１－Ｄで定められている５．０～７．５の範囲にするために用いられる調整剤であり，これを欠いた場合にはｐＨを上記範囲とすることができないものをいい，その含有量が段落【００６６】で定められている範囲（０．１質量％～１．５質量％）内にあるものをいうと解すべきである。また，原告は，拒絶理由通知に対し，平成２４年６月７日付け意見書（乙４）を提出しているが，上記意見書において，本件発明の組成物のｐＨを５．０～７．５の範囲に調整することは引用文献に開示されていない事項である，特定の成分を組み合わせた後にｐＨを特定範囲に調整したものが本件発明であることなどを主張していたことからしても，「ｐＨ調整剤」は上記のように解釈されることになる。
そして，被告製品に含まれるクエン酸の含有量を０としても，被告製品のｐＨの値は５．０～７．５の範囲内にあるから（乙２），上記クエン酸は「ｐＨ調整剤」として機能していない。また，被告製品に含まれるクエン酸の含有量は，段落【０００６】で定められた範囲の下限値を大きく下回る。さらに，被告製品におけるクエン酸は，肌を引き締め整えるための収れん剤として使用されているものであり，ｐＨを調整するために用いられていない。したがって，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない。
(2) 争点(2)（無効理由の有無）について
ア 乙６発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア) 乙６ウェブページの内容は本件特許の出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となっていたところ，クエン酸がｐＨ調整剤に該当するとすれば，乙６ウェブページには以下の内容の乙６発明が掲載されている。
「アスタキサンチン含有物であるヘマトコッカスプルビアリス油，ポリグリセリン脂肪酸エステル及びレシチンやリゾレシチンを含むエマルジョン粒子，リン酸アスコルビルマグネシウム，クエン酸のｐＨ調整剤，トコフェロール並びにグリセリンを含む美容液」
(イ) 本件発明と乙６発明を対比すると，本件発明のｐＨの値は５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値は特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ) 乙６ウェブページにはｐＨの値が開示されていないから，これに接した当業者は，そこに記載されている成分を含む化粧料のｐＨを調整してその安定性，安全性を確保するということを当然の課題として認識する。そして，化粧品のｐＨの調整が化粧品の安定化につながること（乙９の１及び２），化粧品のｐＨが一般的に弱酸性（ｐＨ４程度）～弱アルカリ性（ｐＨ８程度）の範囲内にあること（乙８の１～６，２２）はいずれも技術常識であるから，安定性及び安全性の観点から化粧品のｐＨの値を弱酸性～弱アルカリ性の範囲内で調整することは周知である。そもそも，化粧品の開発において適切なｐＨ範囲を選択し決定することは，化粧品が皮膚に塗布するものである以上必須の過程である（乙８の３，４及び６，９の１及び２，２７）。
そうすると，化粧品である乙６発明の安定化を図るためにそのｐＨの値を弱酸性～弱アルカリ性の範囲内である５．０～７．５に調整することは，当業者であれば当然に実施する程度の数値範囲の最適化にすぎず，その範囲も化粧品が通常有するｐＨとして何ら特異なものでないから，上記相違点に係る構成に至ることは容易である。したがって，本件発明は進歩性を欠く。
(エ) 原告は，①リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲において不安定な成分であるから，これを含む乙６発明のｐＨの範囲を５．０～７．５とすることに阻害要因がある，②本件発明は乙６発明と比較して顕著な効果を奏すると主張する。上記①については，リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲において不安定でないこと（乙１０の２，１１），リン酸アスコルビルマグネシウムを酸性下で使用する化粧品が存在すること（乙２４～２６，２８，２９）などからすれば，阻害要因となり得ない。上記②については，本件明細書の実施例１～３の測定結果（【表４】～【表６】）は，化粧品のｐＨを化粧品分野における技術常識の範囲内で調整することにより経時安定性が向上したことを裏付けるものにすぎないから，ｐＨが５．０～７．５の範囲においてのみ顕著な効果を奏するということはできない。
（原告の主張）
(ア) 乙６ウェブページには原告旧製品に係る全成分のリストが掲載されているから，乙６ウェブページに接した当業者は乙６ウェブページに記載されているものは原告旧製品であると認識する。そして，原告旧製品のｐＨは７．９～８．３であるから，乙６発明は乙６ウェブページに掲載されている全ての成分を含み，ｐＨが７．９～８．３である美容液と認定すべきである。
(イ) 本件発明と乙６発明を対比すると，本件発明のｐＨの値は５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値は７．９～８．３の範囲である点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ) 乙６ウェブページは本件特許の出願日の約５か月前に発売された原告旧製品の成分に関するものであるところ，化粧品に高い安定性（通常室温状態で３年を超えて安定した品質）が求められることは周知であるから，乙６ウェブページに接した当業者は，原告旧製品について化粧品に求められる高いレベルの安定性試験により安定性が確認されたものであると認識するのであって●（省略）●アスタキサンチンの安定化に着目した手法として，安定性に寄与し得る多様な抗酸化剤等の加除や量の増減，遮光性容器やポンプ式容器等への容器の変更，包接体の利用，アスタキサンチン自体の誘導体化等の様々なものがあること（甲２５～２７），ある化粧品のｐＨを変更するためには，その変更が悪影響を及ぼさないか否かを，当該化粧品に含まれている全ての成分につき，それぞれ検証，確認することが必要になることなどからすれば，上記課題を解決するために様々な選択肢の中からｐＨの変更を選択することは容易になし得ない。これらに加えて，乙６発明はリン酸アスコルビルマグネシウムを含む化粧品であるところ，リン酸アスコルビルマグネシウムは酸性～中性の範囲で不安定な成分であることが技術常識であること（甲３０～３２，５０～５５）から，乙６発明のｐＨ（７．９～８．３）を酸性側である５．０～７．５に変更することには積極的な阻害要因があったというべきである。また，化粧品の適切なｐＨの範囲は，各化粧品が有する組成に応じてそれぞれ異なるものであり，各化粧品固有の適切なｐＨの範囲を選択することは，容易になし得るものでない。
本件発明は，ｐＨを５．０～７．５の範囲とすることによって，●（省略）●アスタキサンチンの安定性の大幅な向上という顕著な効果を奏するものである（本件明細書の【表４】，【表５】）。
したがって，本件発明は進歩性を有する。
イ 乙１２発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア) 乙１２カタログは本件特許の出願前に頒布された刊行物であるところ，乙１２カタログには以下の内容の乙１２発明が記載されている。「ヘマトコッカス抽出物，グリセリン脂肪酸エステル，レシチン，抽出トコフェロール，グリセリンを含み，少なくともヘマトコッカス藻抽出物から抽出・精製したアスタキサンチンを乳化させた水溶性の液体である化粧品」
(イ) 本件発明と乙１２発明を対比すると，①本件発明がポリグリセリン脂肪酸エステルを含有するが，乙１２発明がグリセリン脂肪酸エステルを含有する点，②本件発明がリン酸アスコルビルマグネシウム及びリン酸アスコルビルナトリウムからなる群より選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体を含有するが，乙１２発明がこれらを含むかどうか不明な点，③本件発明がｐＨ調整剤を含み，ｐＨの範囲を５．０～７．５としているが，乙１２発明がｐＨ調整剤を含むかどうか，及びｐＨの範囲が不明な点で相違し，その余の点で一致する。
(ウ) 上記相違点①については，化粧料の乳化剤としてグリセリン脂肪酸エステルとポリグリセリン脂肪酸エステルは等価なものとして使用されているから（乙１６の１～６），乙１２発明においてグリセリン脂肪酸エステルに代えてポリグリセリン脂肪酸エステルを用いることは，当業者が容易になし得ることである。上記相違点②については，アスタキサンチンは経時安定性が良好でなかったところ，アスタキサンチンを含む化粧料の経時安定性を確保するためにリン酸アスコルビルマグネシウムの添加が有効であることが開示されていたから（乙１５の１），乙１２発明のアスタキサンチンを含む化粧水の経時安定性を向上させるためにリン酸アスコルビルマグネシウムを配合することは容易である。上記相違点③については，前記ア（被告の主張）と同様の理由で容易想到である。したがって，本件発明は進歩性を欠く。
(エ) 原告は，上記相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１２発明が化粧品などに用いる原料である点も相違点になると主張する。この点については，乙１２発明を化粧品に用いることができることは明らかであるから，これをスキンケア用化粧料とすることは当業者が容易になし得る。したがって，上記④の点が相違点になるとしても，本件発明は進歩性がない。
（原告の主張）
(ア) 乙１２カタログに開示されている水溶性の液体は化粧品に配合される原料にすぎず，スキンケア用の化粧品でないから，本件発明と乙１２発明の相違点は，被告が主張する相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１２発明が化粧品などに用いる原料である点となる。
(イ) 上記相違点①については，グリセリン脂肪酸エステルとポリグリセリン脂肪酸エステルは化粧品の乳化剤として区別して用いられる成分であることは明らかであり，いずれを用いるのかにより全く異なる化粧品が得られるから，単なる材料の置換，設計変更には当たらない。上記相違点②については，乙１５の１には単なるアスタキサンチン分散物に対してリン酸アスコルビルマグネシウムの添加が有効であることは記載されていない。上記相違点③については，前記ア（原告の主張）と同様の理由で容易に想到し得ない。上記相違点④については，乙１２発明の化粧品用水溶液は冷蔵保存が必要であり，それ自体は室温等で安定な水溶液でなく，本件発明の課題（カロテノイド含有油性成分を含み，保存安定性に優れた分散組成物及びこれを用いたスキンケア用化粧料を提供すること）の解決手段を把握することはできない。また，本件発明は，乙１２発明と比較して顕著な効果を奏する。したがって，本件発明は進歩性がある。
ウ 乙１９発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
(ア) 乙１９ラベルは本件特許の出願前に頒布された刊行物であるところ，乙１９ラベルには以下の内容の乙１９発明が記載されている。「アスタキサンチン，グリセリン，グリセリン脂肪酸エステル，抽出トコフェロール，酵素分解レシチンを含み，乳化した水溶液である食品添加物であるが，かかる材料は，化粧品用の材料として使用できる組成物」
(イ) 本件発明と乙１９発明を対比すると，前記イ（被告の主張）(イ)①～③の点で相違し，その余の点で一致する。上記相違点①～③については，前記イ（被告の主張）(ウ)のとおり，いずれも当業者が容易に想到し得るから，本件発明は進歩性を欠く。
(ウ) 原告は，上記相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１９発明が食品添加物である点も相違点になると主張する。この点については，乙１９ラベルのパンフレット（乙１９の２）には乙１９発明が化粧品にも使用できる旨の記載があるから，容易想到である。したがって，上記④が相違点になるとしても，本件発明は進歩性がない。
（原告の主張）
乙１９ラベルは，本件特許の出願日前に頒布された刊行物に当たらない。
仮に当たるとしても，乙１９ラベルに開示されているのは食品添加物であり，スキンケア用の化粧品でないから，被告が主張する相違点①～③に加えて，④本件発明がスキンケア用化粧料であるのに対し，乙１９発明が食品添加物である点も相違点となる。そして，上記相違点①～④については，前記イ（原告の主張）(イ)のとおり，いずれも当業者が容易に想到し得ないから，本件発明は進歩性を有する。
(3) 争点(3)（損害の額）について
（原告の主張）
平成２６年３月から平成２７年８月までの１年５か月間における被告製品の売上げは６億８０００万円を下らず，その利益率は２０％と考えられるから，被告は被告製品の販売により少なくとも１億３６００万円の利益を得た。したがって，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。（被告の主張）
争う。
第３ 当裁判所の判断
１ 争点(1)（構成要件１－Ｃ「ｐＨ調整剤」の充足性）について
(1) 原告が被告製品に含まれるクエン酸が「ｐＨ調整剤」に当たると主張するのに対し，被告は，上記クエン酸は被告製品のｐＨを５．０～７．５の範囲にするものでなく，その量もごく微量であるから，「ｐＨ調整剤」に当たらないと主張するので，以下検討する。
本件発明は，アスタキサンチン等を含むエマルジョン粒子（構成要件１－Ａ），リン酸アスコルビルマグネシウムなどのアスコルビン酸誘導体（同１－Ｂ），ｐＨ調整剤（同１－Ｃ），トコフェロール（同３－Ａ）及びグリセリン（同４－Ａ）を含有するスキンケア用化粧料（同１－Ｄ）に係る発明であるところ，特許請求の範囲の文言上，「ｐＨ調整剤」の具体的な内容については記載がなく，本件明細書には「ｐＨ調整剤としては，一般にこの用途で用いられるものであればいずれも該当し」との記載がある（段落【００６５】）。これらのことからすれば，「ｐＨ調整剤」とは，その字句のとおり，ｐＨを調整する剤をいうと解するのが相当である。
そして，クエン酸は本件明細書においてｐＨ調整剤として例示されているところ（段落【００６５】），証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば被告製品からクエン酸を取り除くとｐＨが大きく（被告製品１において約０．６，同２において約０．７）変化することが認められ，被告製品に含まれるクエン酸はｐＨを調整する機能を有しているということができる。したがって，被告製品は構成要件１－Ｃを充足するというべきである。
(2) これに対し，被告は，①特許請求の範囲や本件明細書の記載，原告が本件特許の出願経過で提出した意見書（乙４）の内容からすれば，「ｐＨ調整剤」とはｐＨの値を構成要件１－Ｄで定められている５．０～７．５の範囲にするために用いられる調整剤であり，これを欠いた場合にはｐＨを上記範囲とすることができないものをいうと解すべきである，②「ｐＨ調整剤」の含有量は本件明細書の段落【００６６】で定められている範囲（０．１質量％～１．５質量％）内にある必要がある，③被告製品のクエン酸は収れん剤として使用しているなどとして，被告製品は構成要件１－Ｃを充足しない旨主張するが，後記ア～ウのとおり，いずれも採用することができない。
ア 上記①について
まず，特許請求の範囲の記載をみるに，本件発明は，ｐＨ調整剤を含むスキンケア用化粧料であって，そのｐＨの値を５．０～７．５の範囲に限定したものであるが（構成要件１－Ｃ，１－Ｄ），被告が主張するようなｐＨ調整剤の有無とｐＨの関係について定めはない。また，本件明細書の記載（段落【０００９】，【００６２】，【００６４】～【００６６】，【００６９】）をみても，本件発明のスキンケア用化粧料（分散組成物）は水分散物，水性組成物及びｐＨ調整剤を混合することによって得られるものであって，最終的にｐＨの値が５．０～７．５の範囲にあれば足りると解されるのであり，本件明細書にｐＨ調整剤を欠いた場合におけるｐＨの値についての記載はない。さらに，原告が提出した上記意見書（乙４）にも，このような記載は見当たらない。これらのことからすれば，「ｐＨ調整剤」の意義につき，被告が主張するように解釈することはできないというべきである。
イ 上記②について
特許請求の範囲には，本件発明のスキンケア用化粧料に含まれるｐＨ調整剤の量についての定めはない。また，本件明細書には「本発明におけるエマルジョン含有組成物におけるｐＨ調整剤の含有量は，分散組成物のｐＨを前述した範囲にするために必要な量であればよく・・・一般に，分散組成物全体に対して，０．１質量％～１．５質量％の範囲にあり，より好ましくは０．５質量％～１．０質量％の範囲である。」との記載があるが（段落【００６６】），これは一般的なｐＨ調整剤の含有量として０．１質量％～１．５質量％を記載したにすぎず，ｐＨ調整剤の種類によって適宜調整できるものと解される。したがって，本件発明の「ｐＨ調整剤」の含有量が上記範囲内でなければならないということはできない。
ウ 上記③について
前記(1)で説示したとおり，被告製品１及び２に含まれるクエン酸がｐＨを調整する機能を有していることからすれば，被告が主張するように上記クエン酸が収れん剤として機能するものであるとしても，このことは構成要件１－Ｃの「ｐＨ調整剤」の充足性判断の結論に影響しないというべきである。
(3) したがって，被告製品はいずれも本件発明の各技術的範囲に属するものと認められる。
２ 争点(2)ア（乙６発明に基づく進歩性欠如）について
(1) 乙６発明と本件発明の一致点及び相違点
ア 乙６ウェブページは本件特許の出願前である平成１９年６月１４日にインターネット上で公開されたものであるから（乙６，弁論の全趣旨），乙６ウェブページに掲載された乙６発明は日本国内において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明（特許法２９条１項３号）に当たる。
そして，証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，乙６発明は，水，グリセリン，クエン酸（本件発明の「ｐＨ調整剤」に相当する。），リン酸アスコルビルマグネシウム，オレイン酸ポリグリセリル－１０（同「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に相当する。），ヘマトコッカスプルビアリス油（同「アスタキサンチン」に相当する。），トコフェロール，レシチン（同「リン脂質」に相当する。）等の３５の成分を含む美容液（同「スキンケア用化粧料」に相当する。）に関する発明であり，このうちオレイン酸ポリグリセリル－１０，ヘマトコッカスプルビアリス油及びレシチンはエマルジョン粒子となっているものであると認められる。
そうすると，本件発明と乙６発明は，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値が特定されていない点で相違し，その余の点で一致する。
イ これに対し，原告は，当業者は乙６ウェブページに掲載されている内容は原告旧製品の全成分であると認識するところ，原告旧製品のｐＨの値は７．９～８．３であるから，本件発明と乙６発明の相違点は，本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し，乙６発明のｐＨの値が７．９～８．３の範囲である点となる旨主張する。
そこで判断するに，原告の上記主張は，原告旧製品自体の成分を検査すればｐＨの値を知ることができるというにとどまるものであって，本件の関係証拠上，技術常識を踏まえてみても乙６ウェブページに掲載されている内容自体からｐＨが７．９～８．３であると導くことができるとは認められない。したがって，乙６発明においてｐＨの値は特定されていないと解するのが相当であって，原告の上記主張を採用することはできない。
(2) 相違点の容易想到性
ア 後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(ア) 化粧品（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律２条２項の「医薬部外品」及び同条３項の「化粧品」に当たるもの）の基本的かつ重要な品質特性としては，安全性，安定性，有用性，使用性が挙げられ，化粧品の設計に当たっては，まず配合薬剤の基剤中における安定性に留意する必要がある。薬剤の安定化にはｐＨ，温度，光，配合禁忌面から同時に配合する成分の影響を把握しておくことが重要となる。安定化の方法としては，酸素を断つ方法や酸化防止剤の配合，ｐＨ調整剤，金属イオン封鎖剤の配合や最適配合量の水準，不純物質の除去，生産プロセスにおける温度安定性の工夫，原料レベルでの安定な保管などの方法がある。化粧水等の化粧品の品質検査項目としては，外観や匂い等の官能検査，ｐＨ，比重，透明度，粘度，有効成分等の定量試験などの項目があり，化粧品の安定化を図るためにｐＨ調整剤を用いることやｐＨを測定することは一般的に行われている。（乙９の１及び２，２７）
(イ) 皮膚に直接塗布する化粧品のｐＨは，皮膚への安全性を考慮して，弱酸性（約ｐＨ４以上）～弱アルカリ性（約ｐＨ９以下）の範囲で調整される。実際に市販されている化粧品については，そのｐＨが人体の皮膚表面のｐＨと同じ弱酸性の範囲（ｐＨ５．５～６．５程度）に設定されているものも多い。（乙８の１～６，２２）
イ 上記の認定事実によれば，化粧品の安定性は重要な品質特性であり，化粧品の製造工程において常に問題とされるものであるところ，ｐＨの調整が安定化の手法として通常用いられるものであって，ｐＨが化粧品の一般的な品質検査項目として挙げられているというのであるから，ｐＨの値が特定されていない化粧品である乙６発明に接した当業者においては，ｐＨという要素に着目し，化粧品の安定化を図るためにこれを調整し，最適なｐＨを設定することを当然に試みるものと解される。そして，化粧品が人体の皮膚に直接使用するものであり，おのずからそのｐＨの値が弱酸性～弱アルカリ性の範囲に設定されることになり，殊に皮膚表面と同じ弱酸性とされることも多いという化粧品の特性に照らすと（前記ア(イ)），化粧品である乙６発明のｐＨを上記範囲に含まれる５．０～７．５に設定することが格別困難であるとはうかがわれない。
そうすると，相違点に係る本件発明の構成は当業者であれば容易に想到し得るものであると解するのが相当である。
ウ これに対し，原告は，①乙６ウェブページは原告旧製品に関するものであり，●（省略）●その解決手段としては様々なものがあるから，ｐＨを調整するという手段を選択することは容易になし得ない，③乙６発明に含まれるリン酸アスコルビルマグネシウムはｐＨが酸性～中性の範囲で不安定な成分であることが技術常識であったから，ｐＨの値を酸性側である５．０～７．５に変更することには積極的な阻害要因があった，④本件発明はｐＨを５．０～７．５の範囲とすることで●（省略）●アスタキサンチンの安定性の大幅な向上という顕著な効果を奏したなどとして，本件発明は進歩性を有する旨主張する。
そこで判断するに，まず，上記①及び②については，前記イで説示したとおり，安定性は化粧品の製造工程において常に問題とされる化粧品の品質特性であり，ｐＨの調整が安定化のための一般的な手法であることからすれば，乙６ウェブページに掲載されている成分リストが販売開始から間もない原告旧製品のものであるとしても，当業者が化粧品の安定性の確保，向上という課題を全く認識しないということはできないし，ｐＨの調整という手法を採用することが困難であったということもできない。次に，上記③については，原告は乙６発明のｐＨが７．９～８．３であることを前提にこれを酸性側に変更することの阻害要因を主張するが，そのような前提を採ることができないことは前記(1)イのとおりである。この点をおくとしても，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願当時，(ａ)リン酸アスコルビルマグネシウム単体の水溶液については，ｐＨが８～９の弱アルカリ性の領域においては安定とされていたが，ｐＨが中性～酸性の範囲においては安定性に問題があるとされていたこと（甲３０～３２，５０～５５），⒝リン酸アスコルビルマグネシウムを含む化粧料について，弱酸性における安定性を改善する手法が検討されており（甲３１，５０～５２，６１，乙１０の２，２５），実際にリン酸アスコルビルマグネシウムを含有する弱酸性の化粧品が販売されていたこと（乙２８，２９）が認められる。これら事実関係によれば，リン酸アスコルビルマグネシウムに加え他の成分を含む化粧品については，弱酸性下における安定性の改善が試みられており，現に製品としても販売されていたのであるから，原告が主張するリン酸アスコルビルマグネシウム単体の水溶液が酸性下においてその安定性に問題があるという事情は，乙６発明の美容液のｐＨを弱酸性の範囲に調整することの阻害要因とならないと解するのが相当である。
上記④については，前記イで説示したとおり，ｐＨの調整が化粧品の安定性を高めるための手法として周知であったことからすると，本件発明の実施例について吸光度の残存率の高さや性状変化の少なさといった経時安定性の測定結果が良好であったとしても（本件明細書の【表４】～【表６】），●（省略）●予測し得る範囲を超えた顕著な効果を奏するとは認められない。
したがって，原告の上記主張①～④はいずれも採用することができない。
(3) まとめ
以上によれば，本件発明は乙６発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，原告は本件特許権を行使することができない。
３ 結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官 長谷川浩二
裁判官 藤原典子
裁判官 中嶋邦人
別紙
被告製品目録
１ ＤＨＣアスタキサンチンジェル（販売名ＤＨＣアスタジェル）
２ ＤＨＣアスタキサンチンローション（販売名ＤＨＣアスタローション）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/86123/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。