平成２９年８月３１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成２８年（ワ）第６４００号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２０日
判決
原告株式会社ＭＴＧ
同訴訟代理人弁護士關健一
同訴訟代理人弁理士小林徳夫
被告株式会社ファイブスター
同訴訟代理人弁護士横清貴
同冨宅恵
同西村啓
同補佐人弁理士森田拓生
同髙山嘉成
主文
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告は，別紙「被告製品目録」１ないし３記載の美容器を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２ 被告は，別紙「被告製品目録」１ないし３記載の美容器，その半製品（別紙「被告製品目録」記載の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）及び製造のための金型を廃棄せよ。
３ 被告は，原告に対し，２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 請求の要旨
本件は，後記の特許権を有する原告が，被告が製造販売等する美容器が当該特許権に係る発明の技術的範囲に属し，同特許権を侵害すると主張して，被告に対し，①特許法１００条１項に基づき上記美容器の製造，使用，譲渡等の差止め，②同条２項に基づき上記美容器，その半製品及び金型の廃棄，③特許権侵害の不法行為に基づき，平成２７年１１月から平成２８年６月までの損害金２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２ 前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1) 当事者
原告は，美容機器，化粧品，医薬部外品等の企画製造を業とする株式会社である。
被告は，美容・健康用品等を企画販売等する株式会社である。
(2) 原告の有する特許権（甲１及び２）
原告は，以下の特許に係る特許権を有する（以下，この特許に係る発明を「本件発明」，本件特許の特許出願を「本件出願」といい，本件出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。また，本件出願の原出願を「本件原出願」という。）。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである。
特許番号第５８４０３２０号
発明の名称美容器
分割の表示特願２０１１－２５０９１６の分割
原出願日平成２３年１１月１６日
出願日平成２７年８月２５日
登録日平成２７年１１月２０日
特許請求の範囲本判決添付の特許公報のとおり
(3) 本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，次のとおり分説される。
Ａハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，
Ｂ前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，
Ｃ前記ボールは，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする
Ｄ美容器。
(4) 被告の行為
被告は，別紙「被告製品目録」記載１ないし３の製品（以下併せて「被告製品」という。）を販売している。被告製品は，別紙「被告製品説明図（原告）」及び別紙「被告製品説明図（被告）」（乙１７の１及び２，乙４２）の写真のとおりの物である（なお，同別紙の１及び２は被告製品１についてのものであるが，被告製品２及び３の形状は被告製品１と同一であるから，同じ内容が妥当する。）。
被告製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足する。
３ 争点
(1) 被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか。
ア 構成要件Ａの充足性（争点１）
イ 構成要件Ｂの充足性（争点２）
ウ 構成要件Ｃの充足性（争点３）
(2) 本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか。
ア 乙２０を主引例とする進歩性欠如（争点４）
イ 乙２１を主引例とする進歩性欠如（争点５）
ウ 乙２２を主引例とする進歩性欠如（争点６）
エ 乙２３の１を主引例とする進歩性欠如（争点７）
オ 乙２４を主引例とする進歩性欠如（争点８）
カ 乙２５の１を主引例とする進歩性欠如（争点９）
キ 乙２６の１を主引例とする進歩性欠如（争点１０）
ク 明確性要件・実施可能要件・サポート要件違反（争点１１）
ケ 分割要件違反に伴う新規性又は進歩性欠如（争点１２）
(3) 原告の損害額（争点１３）
第３ 争点に関する当事者の主張
１ 争点１（構成要件Ａの充足性）について
【原告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のａのとおりである。
被告製品の「洋なし状の回転体」も本件発明の「ボール」に相当する。被告は，「ボール」の意義について限定解釈を主張するが，本件明細書の【００５０】，【００５２】には「ボール」に各種形状が含まれることが明示されており，被告指摘の乙２７でもローラ２０の形状等についての具体的記載はないから，被告主張のように限定解釈すべき合理的理由はない。
そして，被告製品の回転体も，一対の回転体が相互に間隔をおいて，把持部分の先端の支持軸に回転可能に支持されているので，被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足する。
【被告の主張】
(1) 被告製品の構成が，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のａのとおりであることは認める。
ところで，「ボール」とは，一般に「球状」（真円状）のものを指し，本件明細書の【０００８】，【０００９】，【００２５】及び【００２９】でも真円状のボールと記載され，図５にも真円状のボールが記載されている。したがって，構成要件Ａの「ボール」は「真円状」に限定されると解するべきである。
仮に「ボール」にバルーン状や断面楕円形状のものが含まれるとした場合，本件原出願の当初の明細書に記載した範囲を超えることになり，無効理由が存在することになる上，本件明細書では，乙２７のような断面楕円形状のものの技術的課題を克服することを前提に「ボール」を提示しており，断面楕円形状のものを除外した出願経過にも反し，許されない。
(2) これに対し，被告製品の回転体は，本体の先端部側が平べったく扁平しており，洋なし状であるから，本件発明の構成要件Ａを充足しない。
２ 争点２（構成要件Ｂの充足性）について
【原告の主張】
(1) 被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｂのとおりである。
被告製品では，ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状であり，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側の傾斜角が２０度であり，同先端側の傾斜角が３０度と前者より後者のほうがきつくなっているから，被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足する。
(2) 被告は，構成要件Ｂについて種々の主張をするが，構成要件Ｂの解釈においては，その文字どおり，山なり湾曲するハンドルにおいて，基端側よりも先端側の方がきつい傾斜になっていることと解釈すべきものであり，特許請求の範囲においてそれ以上の特段の限定解釈をする必要はない。もっとも，「基端側より先端側の方がきつい傾斜」なのか否かの具体的測定方法としては，様々な方法があると考えるところであるが，一つの測定方法として，被告が主張するような方法を取り得ることを，原告においても否定するものではない。そして，原告が測定したところでは，別紙「被告製品説明図」のとおり，被告のいう傾斜ｘと水平基準線との角度は２０度であり，被告のいう傾斜ｙと水平基準線との角度は３０度であり，外観上，被告製品を側面方向から視認すれば，先端側の傾斜が基端側に比較して急傾斜となっていることは明らかであるから，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
【被告の主張】
(1) 構成要件Ｂの「山なり」，「湾曲」，「きつい」の技術的意義は，本件明細書から明らかにすることができないから，出願経過を参酌するほかないところ，原告は，出願過程の上申書（乙８）において，構成要件Ｂにつき，本件原出願の図３の記載に基づいて行ったものであると主張したことにより，構成要件Ｂは，図３に記載されているとおりのものを特定したものとなる。そして，これに上記の語の語義を考慮すると，構成要件Ｂは，「ハンドル１１の湾曲形状について，ハンドル１１の基端側の傾斜ｘの傾斜角と，ハンドル１１の先端側の傾斜ｙの傾斜角とを比較した場合，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも大きい。」となり，このことは，図３の各傾斜角を測定した結果と合致する。なお，傾斜ｘは，本件明細書の【００１８】に記載されている中心線ｘの定義であるところの「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」である。
ところで，これらの角度を測定するには基準線が必要になるところ，図３では肌面２０を基準に角度が計測されているが，これでは，ハンドル１１をどのように握って肌面２０に押し当てるかによって，その角度が変化する上に，肌面２０自体も，直線的な形状ではないため，肌面２０を基準線として考えて傾斜ｘ及びｙとの角度を決めること自体が，技術的に不可能である。他方，原告の主張のように，図３を回転移動させて，美容器を水平な台に載置したと想定すると，水平線が基準線となり，基準線，傾斜ｙ，及び傾斜ｘによって得られる三角形は山型になり，ハンドル１１が湾曲し，傾斜ｙに対する傾斜角は５１．３度，傾斜ｘに対する傾斜角は３２．１度となり矛盾が生じない(乙１６)から，被告としても，本件訴訟においては，基準線として，美容器を水平な台に載置したときの水平線を用いることとする。
(2) 被告製品においてハンドル１１の基端側の傾斜ｘを特定するに当たっては，「ハンドル１１の最も厚い部分」の外周接線ｚを特定する必要がある。しかし，「ハンドル１１の最も厚い部分」については，本件明細書の図３の趣旨を善解して側面視を基準に把握するとしても，ハンドル１１のように厚みが不均一な構造物に対して，どの部分を厚みと呼ぶのか一義的に定めるのは不可能である。
このように，傾斜ｘは一義的でないが，傾斜ｘとは，基端側の湾曲の度合いを，直線によって近似化したものであるから，当然，どの部分を直線で近似化するかは，測定する当業者によって異なる。この結果，先端側の傾斜ｙの傾斜角が基端側の傾斜 x の傾斜角よりも大きいと評価するには，当業者が常識的範囲で傾斜ｘを特定して測定した傾斜角につき，測定された傾斜角全てが，傾斜ｙの傾斜角よりも小さくなっていない限り，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつい」と評価することができないから，「基端側より先端側の方がきつい傾斜」とは，「当業者の誰が見ても，明らかに，先端側の傾斜 y の傾斜角が基端側の傾斜 x の傾斜角よりも大きいと看取できる」という意味に捉えるべきである。
そこで，当業者の直感的感覚に基づいて，最も厚いと思われる部分の接線ｚを特定すると，別紙「被告製品説明図（被告）」の１のとおりとなり，これによれば，傾斜ｘは５５度，傾斜ｙは３０度となる。
また，本件明細書【００１８】及び図３の記載内容を被告なりに善解して，図３と同様の見た目で測定すると，別紙「被告製品説明図（被告）」の２のとおりとなり，これによれば，傾斜ｘは３２度，傾斜ｙは３０度となる。さらに，当業者の技術常識に基づいて，本体が水平基準線に接する点から，本体の最高点までを傾斜ｘとすることは，本体の基端側の湾曲の度合いを現す近似として適切であるが，これによれば，別紙「被告製品説明図(被告)」の３のとおり，傾斜ｘは３４度，傾斜ｙは３０度となる。
したがって，被告製品の構成は，別紙「被告製品の構成」の「被告の主張」のｂのとおりとなり，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも小さく，当業者の誰が見ても，明らかに，先端側の傾斜 y の傾斜角が基端側の傾斜 x の傾斜角よりも大きいと看取できるものではないから，被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
３ 争点３（構成要件Ｃの充足性）について
【原告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｃのとおりである。
被告製品では，回転体は非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているから，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足する。被告製品の回転体が「ボール」に相当することは，争点１の原告の主張のとおりである。
【被告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｃのとおりであるところ，争点１の被告の主張のとおり，被告製品の回転体は本件発明の「ボール」に当たらないから，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
４ 争点４（乙２０を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２３年１月１３日に発行された乙２０（国際公開第２０１１／００４６２７号。以下，乙２０に記載の発明を「乙２０発明」という。）には，美容器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２０発明においては一対の円筒状のローラ(１８，１８)を用いている点で相違する（相違点１）。また，本件発明においては，ボールは，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２０発明では，ローラ(１８，１８)は，貫通状態で支持軸(１７，１７)に回転可能に支持されている点で相違する（相違点２）。
しかし，回転体として，一対のボールを利用することは，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７において開示されており，一対のボールを非貫通状態で支持軸に支持することは，乙２４，乙２７において開示されている。よって，乙２０発明に対して，回転体として上記文献のいずれかに開示されている一対のボールを用いて，さらに，上記文献の記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
本件発明と乙２０発明との相違点は，被告主張の相違点１，２のほかに，本件発明では，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつい，換言すれば，ハンドルの湾曲は，ハンドル１１の基端側の傾斜ｘの傾斜角と，ハンドル１１の先端側の傾斜ｙの傾斜角とを比較した場合，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも大きいのに対して，乙２０発明では，ハンドルの湾曲の傾斜角は，ハンドルの基端よりも先端側が大きいか小さいか不明，すなわち，ハンドルの湾曲は，ハンドルの先端側よりも基端側がきついか否か不明な点もある（相違点３）。
そして，被告主張の相違点１，２については，被告が主張するような構成を変更する動機付けはなく，相違点３については被告が指摘する文献には開示がなく，構成を変更する動機付けもないから，乙２０発明に基づいて本件発明を容易に想到し得たとはいえない。
５ 争点５（乙２１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２２年１２月１６日に発行された乙２１（実用新案登録第３１６４８２９号公報。以下，乙２１に記載の発明を「乙２１発明」という。）には，美顔用ローラマッサージ器具の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２１発明においては一対の円筒状のローラ(２，３)を用いている点で相違する。また，本件発明においては，ボールは，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２１発明においては，ローラ(２，３)は，貫通状態で分岐軸部(６，７)に回転可能に支持されている点で相違する。
しかし，回転体として，一対のボールを利用することは，後記の乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７に開示されており，一対のボールを非貫通状態で支持軸に支持することは，乙２４，乙２７に開示されている。
よって，乙２１発明に対して，回転体として上記文献のいずれかに開示されている一対のボールを用い，さらに，上記文献の記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５から争点１０について一括して主張する。
本件発明と，乙２１発明ないし乙２６発明（なお乙２２発明ないし乙２６発明の定義は後記のとおりである。）とは，以下の点で相違する。
① 本件発明では，回転体として一対のボールを用いているのに対して，乙２１，乙２２，乙２４の各発明では一対の円筒状・円柱状のローラを用いている点，また，乙２３発明の円形体は回転可能か否か不明であり回転体とはいえない点（相違点①）。
② 本件発明では，ボールは非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２１，乙２３，乙２５，乙２６発明では，ローラは貫通状態で支持されている点（相違点②）。
③ 本件発明では，前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつくなっているのに対して，乙２１ないし乙２６発明は，いずれもハンドル・把持部等は，側面視において湾曲形状をしておらず，また，ハンドル・把持部等が湾曲形状ではないから，ハンドル・把持部等の湾曲は基端側よりも先端側がきつくというハンドルの湾曲を前提とした構成それ自体が存在しない点（相違点③）。
そして，相違点①については，乙２１，乙２２，乙２４の各発明の構成を置き換える動機付けがなく，相違点②については，乙２１，乙２３，乙２５，乙２６の各発明の構成を置き換える動機付けがなく，相違点③については，被告が指摘する文献には開示がなく，構成を変更する動機付けもない。したがって，乙２１ないし乙２６発明に基づいて本件発明を容易に想到し得たとはいえない。
６ 争点６（乙２２を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２２年５月１３日に発行された乙２２（実用新案登録第３１５９２５５号公報。以下，乙２２に記載の発明を「乙２２発明」という。）には，マグネット美容ローラの発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２２発明においては，一対の円柱状のローラ部(５，５)を用いている点で相違する。
一方，乙２２発明においては，本件発明と同様に，回転体であるところのローラ部(５，５)を非貫通状態で回転軸に支持しており，非貫通の回転体として，一対のボールを利用することは，後記の乙２４，乙２７に開示されている。よって，乙２２発明の非貫通の円柱状のローラ部(５，５)を上記文献に記載の非貫通の一対のボールに置き換えて，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
７ 争点７（乙２３の１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成１８年３月１０日に発行された乙２３の１（韓国意匠第３０－０４０８６２３号公報。以下，乙２３の１に記載の発明を「乙２３発明」という。）には，マッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては，非貫通状態で回転軸に支持されている一対のボールを用いているのに対して，乙２３発明においては，一対のボールであるところの一対の円形体を貫通状態で回転軸に支持している点で相違する。
しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に開示されている。
よって，乙２３発明における一対の円形体を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
８ 争点８（乙２４を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成１２年１月２５日に発行された乙２４（特開２０００－２４０６５号公報。以下，乙２４に記載の発明を「乙２４発明」という。）には，マッサージ具の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２４発明においては一対の円柱状の円柱体(３，３)を用いている点で相違する。
しかし，乙２４（【０００６】）では，円柱体(３，３)として，球体又は回転楕円体を用いてもよいことが記載されており，球体又は回転楕円体は，本件発明でいうところのボールに相当する。
よって，乙２４発明の円柱体(３，３)を，上記記載又は乙２７に基づいて非貫通状態のボールに置き換えて，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
９ 争点９（乙２５の１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
昭和１０年８月１３日に発行された乙２５の１（米国特許第２０１１４７１号明細書。以下，乙２５の１に記載の発明を「乙２５発明」という。）には，ボディマッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持しているのに対して，乙２５発明では，一対のボール(rollers１５)を貫通状態で支持軸(spindles１１)に回転可能に支持している点で相違する。
しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に記載されている。
よって，乙２５発明における一対のボール(rollers１５)を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸(spindles１１)に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
１０ 争点１０（乙２６の１を主引例とする進歩性欠如）について【被告の主張】
昭和１０年９月１０日に発行された乙２６の１（米国再発行特許第１９６９６号明細書。以下，乙２６の１に記載の発明を「乙２６発明」という。）には，マッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持しているのに対して，乙２６発明においては，一対のボール(spherical elements１６，１６又は１９，１９)を貫通状態で支持軸(axles１４又は１７)に回転可能に支持している点で相違する。しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に記載されている。
よって，乙２６発明における一対のボール(spherical elements１６，１６又は１９，１９)を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸(axles １４又は１７)に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
１１ 争点１１（明確性要件・実施可能要件・サポート要件違反）について【被告の主張】
(1) 本件発明における「山なりの湾曲形状」，「湾曲がきつい」とは，技術的な意義において，いかなる形状のことを指すのか明確ではない。傾斜ｘは，本件明細書の【００１８】に記載されている中心線ｘの定義であるところの「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」とされるが，「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することできない。したがって，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の要件（明確性要件）を満たしていない。
(2) 本件明細書には，ハンドルをどのような形状にすれば，「山なりの湾曲形状」であるのか，また，ハンドルの湾曲を，どのようにすれば，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」になるのかについて，当業者が実施できる程度に，明確かつ十分に記載されていないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号の要件（実施可能要件）を満たしておらず，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，同条６項１号の要件（サポート要件）を満たしていない。
【原告の主張】
(1) 被告は明確性要件違反を主張するが，「山なりの湾曲形状」とは，側面からみたハンドルの形状が山のような形に弓なりになっていることと素直に解釈することができ，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」とは，ハンドルが湾曲形状（弓なりで円弧を描くような形状）をしていて，そのハンドルの湾曲に関して，基端側の湾曲よりも先端側の湾曲がきつい（湾曲の度合いが大きい）と素直に解釈することができる。被告は，傾斜ｘを特定する前提となる「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することできないと主張するが，ハンドルの最も厚い部分を特定するには，まず，ハンドルを側面視した際の各点について切り口が最短距離となるように輪切りし，各輪切りの厚さ（距離）を比較して最も距離のある輪切り部分が「最も厚い部分」となるのであり，その最も厚い部分のハンドル外周の２点で外周接線ｚを引き，それを二分する線を中心線ｘとするのであるから，その意義は明確である。
したがって，明確性要件違反はない。
(2) 被告は，実施可能要件違反及びサポート要件違反を主張するが，(1)の解釈に加え，本件明細書の【００１２】ないし【００１８】の具体例から，少なくとも当業者は，本件明細書の記載に基づき，本件発明に係る「前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をな」す構成，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつ」い構成を実施することができ，開示されていると理解するから，実施可能要件及びサポート要件の違反はない。
１２ 争点１２（分割要件違反に伴う新規性又は進歩性欠如）について【被告の主張】
本件出願は，本件原出願からの分割出願であるところ，本件発明の構成要件Ｂ及び本件明細書の【０００７】の記載は，本件原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内でなく，かつ，本件原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内でもない。したがって，本件出願は，分割出願の要件を満たしていないため，出願日の遡及効を得ることがでず，出願日は平成２７年８月２５日となる。他方，本件原出願の内容は平成２５年５月３０日に乙２９で出願公開されているから，本件発明は，乙２９に記載された発明と実質的に同一の発明である，あるいは容易に発明できる発明である。
【原告の主張】
本件発明の構成要件Ｂは，本件原出願の図３に明確に図示されているから，なんら分割要件違反ではない。
１３ 争点１３（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２７年１１月頃から被告製品の販売を開始しているところ，少なくとも，１か月当たり，被告製品を合計５０００本販売し，１製品ごとに７５０円の利益を得ている。そうすると，原告は，本件特許の登録日である平成２７年１１月２０日からの７か月間で，被告製品を販売したことにより，合計２６２５万円の利益を得ている。したがって，原告の被った損害は２６２５万円である（特許法１０２条２項）。また，被告の特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，２６０万円が相当である。したがって，原告の被った損害の合計額は，２８８５万円である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４ 当裁判所の判断
当裁判所は，争点２につき，被告製品が本件発明の構成要件Ｂを充足するとは認められないと判断する。その理由は以下のとおりである。
１ 本件発明の意義について
本件明細書によれば，本件発明は，美容器の発明であり，①従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならないために操作性が悪い等の問題があった（【０００４】）ほか，各ローラは楕円筒状に形成されていることから，肌の広い部分が一様に押圧されたり，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られたりすることで，毛穴の開きや収縮が十分に行われない等の問題があった（【０００５】）ことから，②ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつくなっている構成とすることにより，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができるとの効果を奏する（【０００８】）とともに，③肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触するため，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高いとの効果を奏する（【０００９】）ものであると認められる。
２ 構成要件Ｂについて
(1) 本件出願は，本件原出願の分割出願によるものであるが，証拠（乙８及び２８）によれば，構成要件Ｂの「前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，」との構成は，本件原出願の当初の明細書の図３（本件明細書の図３と同一である。）の記載を根拠とするものであると認められる。
(2) そこで，本件明細書中，図３を説明した【００１１】【００１８】を見ると，次の記載がある。
① 【図３】美容器の使用状態を示す側面図
② 図３に示すように，美容器１０の往復動作中にボール支持軸１５の軸線が肌２０面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸１５の軸線がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾するように構成されている。
③ 具体的には，前記ハンドル１１の中心線（ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線）ｘに対するボール１７の軸線ｙすなわちボール支持軸１５の軸線ｙの側方投影角度αは，ボール１７がハンドル１１の中心線ｘに対し前傾して操作性を良好にするために，９０～１１０度であることが好ましい。
④ この側方投影角度αが９０度より小さい場合及び１１０度より大きい場合には，ボール支持軸１５の前傾角度が過小又は過大になり，ボール１７を肌２０に当てる際に肘を立てたり，下げたり，或いは手首を大きく曲げたりする必要があって，美容器１０の操作性が悪くなるとともに，肌２０面に対するボール支持軸１５の角度の調節が難しくなる。
これらの記載からすると，本件明細書の図３の美容器は，操作性を向上させるために，側面視で，ボール支持軸１５の軸線ｙがハンドル１１の中心線ｘに対して「前傾」するようにしたものであり，その操作性の向上の程度は，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの角度の大小により変化するとの趣旨が記載されていると認められる。そして，本件発明もハンドルの形状を工夫することにより操作性を向上させたものであることからすると，本件発明の構成要件Ｂが定めるハンドルの形状は，上記の本件明細書に記載された「前傾」の内容を更に特定したものであると解するのが相当である。また，上記の「前傾」が，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの関係性として把握されていることからすると，本件発明の構成要件Ｂの「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」というのも，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの関係性に基づき，側面視で，ボール支持軸１５の軸線ｙの傾斜角度がハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいことを意味すると解するのが相当であり，このように解することは，図３の記載とも適合し，当事者双方も主張するところである。
そして，ボール支持軸１５の軸線ｙの傾斜角度とハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度を特定し，その大小を比較するには，共通する基準線が必要となるが，本件では，美容器を水平台に載置した場合の水平基準線を基準線とすることで当事者の主張が一致しているから，これによることとするのが相当である。
(3) そこで，被告製品の構成要件Ｂの充足性を判断するに当たり，被告製品における回転体支持軸の軸線ｙ（被告製品の回転体が本件発明の「ボール」に該当するかについては争いがあるが，ここでは措く。）と，把持部（本件発明の「ハンドル」に相当する。）の中心線ｘについて検討する。
ア まず，被告製品における回転体支持軸の軸線ｙについては，原告が主張する別紙「被告製品説明図（原告）」と被告が主張する別紙「被告製品説明図（被告）」とが一致しているから，そのとおりに認められ，軸線ｙの傾斜角度は３０度と認められる。
イ 次に，被告製品における把持部の中心線ｘについては，本件明細書の【００１８】において，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」とされているから，これによるのが相当である。
ところで，この点について被告は，争点１１において，本件発明における「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することができないと主張する。しかし，本件明細書の図３における，２本の外周接線ｚがハンドルの上面及び下面と接する各点の位置関係からすると，本件明細書においては，争点１１に関する原告の主張のとおり，側面視でハンドルの上面上の１点と下面上の１点とを結ぶ無数の直線（立体的にいえば切り口）のうち，その両端となる各点にとって最短距離となる直線（切り口）をもって各ハンドル部分の厚みとする趣旨であると解することができ，「ハンドル１１の最も厚い部分」とは，そうして設定される各最短直線（切り口）の長さ（厚さ）を比較して，最も長い直線の部分（最も厚い輪切りの部分）のことをいうと解することができるから，「ハンドル１１の最も厚い部分」の意義が不特定であるとはいえない。
そこで，以上を前提に被告製品の把持部の中心線ｘについて検討すると，別紙「被告製品説明図（原告）」及び別紙「被告製品説明図（被告）」によれば，被告製品の把持部は，先端から基端に向かって太くなっており，基端部手前で下面部が凸状になる部分の頂点部において上面との距離が最も長くなっているから，この頂点部を含む最短距離の直線（切り口）が「ハンドル１１の最も厚い部分」に相当する部分であると認められる。そして，その最短距離の直線を厳密に特定して中心線ｘの傾斜角度を測定した証拠は存しないが，それに最も近似するのが別紙「被告製品説明図（被告）」の２であり，それによれば，中心線ｘの傾斜角度は３２度であると認められる。
これに対し，原告は，被告製品の測定結果は別紙「被告製品説明図（原告）」のとおりであり，中心線ｘの傾斜角度は２０度であると主張する。しかし，そこで「最も厚い部分」とされた各外周接線の上面側の接点は，下面部の前記頂点部からの最短距離部分であるとは認められない上，下面部の外周接線についても，前記頂点部と１点で接する線（接線）であるとは認められないから，別紙「被告製品説明図（原告）」の測定結果を採用することはできない。
ウ 以上からすると，被告製品では，回転体支持軸の軸線ｙの傾斜角度が把持部の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいとは認められないから，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との構成要件Ｂを充足しない。
なお，原告は，外観上，被告製品を側面方向から視認すれば，先端側の傾斜が基端側に比較して急傾斜となっていることは明らかであると主張するが，先に検討したとおり，本件明細書の記載からすると，同構成要件の充足性は単なる外観上の視認のみによって判断すべきものとは解されない上，別紙「被告製品説明図（原告）」及び別紙「被告製品説明図（被告）」における被告製品の写真を視認しても，一見して原告が主張するようには認められない。
３ 以上によれば，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しない。したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙松宏之
裁判官
野上誠一
裁判官
大門宏一郎
（別紙) 被告製品目録
１ 製品名「エステポイントビューティーシャインミニ」
または
「ドクター・アイリスゲルマミラーボール美容ローラシャ
インミニ」
色「ゴールド」
製品番号「ＤＲ－３５０Ｇ」
２ 製品名「エステポイントビューティーシャインミニ」
または
「ドクター・アイリスゲルマミラーボール美容ローラシャ
インミニ」
色「シルバー」
製品番号「ＤＲ－３５０Ｃ」
３ 製品名「エステポイントビューティーシャインミニ」
または
「ドクター・アイリスゲルマミラーボール美容ローラシャ
インミニ」
色「ピンク」
製品番号「ＤＲ－３５０Ｐ」
以上
（別紙）被告製品の構成
原告の主張被告の主張
ａ
把持部分と把持部分の先端側が二
股に分岐した二股部分とからなる
本体と，二股部分のそれぞれの先
端部に一対の洋なし状の回転体
を，相互間隔をおいて，それぞれ
支持軸の軸線を中心に回転可能に
支持した美容器である。
同左
ｂ
美容器の把持部及び二股部は側面
視において山なりの湾曲形状をな
し，美容器を水平台に載置した際
の水平基準線，美容器の基端側の
傾斜ｘ，先端側の基準線ｙとにお
いて，水平基準線と傾斜ｘの為す
角，水平基準線と傾斜ｙの為す角
とを比較すると，前者は２０度，
後者は３０度である。
本体は，美容器を水平な台に載置し
たときの基準線，本体の基端側の傾
斜ｘ，及び本体の先端側の傾斜ｙと
からなる三角形に沿って湾曲するよ
うに，山なりの湾曲形状をなし，本
体の湾曲形状について，本体の基端
側の傾斜ｘの傾斜角と，本体の先端
側の傾斜ｙの傾斜角とを比較した場
合，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾
斜角よりも小さい。
ｃ 回転体は，非貫通状態で支持軸に
回転可能に支持されている。同左
ｄ 美容器である。同左
（別紙）被告製品説明図（原告）
１ 被告製品１（品番：ＤＲ－３５０Ｇ）
２ 被告製品２（品番：ＤＲ－３５０Ｃ）
３ 被告製品３（品番：ＤＲ－３５０Ｐ）
以上
（別紙）被告製品説明図（被告）
３ 被告製品１ないし３角度測定図
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/87334/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。