平成３０年６月２１日判決言渡同日原本受領裁判所書記官
平成２６年（ワ）第１２５７３号育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月７日
判決
原告ブルージー・プロ株式会社
同訴訟代理人弁護士溝上哲也
同河原秀樹
同早川光俊
同髙須賀彦人
同中谷彩
被告Ｐ１
同訴訟代理人弁護士松本司
同井上裕史
同田上洋平
同上田雅稔
同訴訟復代理人弁護士冨田信雄
主文
１ 別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品に使用する別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗を，原告が生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，輸出し，輸入し，又はこれらの行為をする目的をもって保管する行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
２ 別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗を使用した別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品を，原告が販売する行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３ 原告のその余の請求を棄却する。
４ 訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 主文第１項同旨
２ 主文第２項同旨
３ 別紙「種苗目録３」記載の種苗を使用した別紙「原告製品目録３」記載の製品を，原告が南海辰村建設株式会社に販売した行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号の育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
第２ 事案の概要等
１ 事案の概要
本件は，原告が，登録品種の名称を「トットリフジタ１号」,「トットリフジタ２号」とする各登録種苗について育成者権を有する被告に対し，①別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗（以下「本件種苗１」，「本件種苗２」ということがある。）を生産等する行為，並びに本件種苗１及び２を使用した別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品（以下「原告製品１」，「原告製品２」ということがある。）を販売する行為について，被告の各育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認を求めるとともに，②別紙「種苗目録３」記載の種苗（以下「本件被疑種苗」という。）を使用した別紙「原告製品目録３」記載の製品（以下「原告製品３」ということがある。）を販売した行為につき，被告のトットリフジタ１号に係る育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権が存在しないことの確認を求めた事案である。
２ 前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限り，その全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1) 当事者等
原告は，緑化事業の設計，施工，維持管理及びコンサルタント等を目的として，平成１６年１２月２４日に設立された会社である。Ｐ２は，原告からの委託を受け，兵庫県洲本市所在の畑等において，植物の栽培等を行っていた。Ｐ２は，兵庫県南あわじ市所在のＰ３らを下請け農家としていた。
被告は，品種登録第１５８６６号及び同第１５８６７号の育成者権者であり，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在のＰ４の監査役の地位にある。Ｐ５は，被告の夫で，Ｐ４の代表取締役であり，Ｐ６は，Ｐ４の専務取締役である。
(2) 被告の育成者権
被告は，次の育成者権１及び２を有している（甲８ないし１３）。
ア 育成者権１（以下「本件育成者権１」といい，この品種登録を「本件品種登録１」という。）
出願番号第１６６４６号
出願年月日平成１６年２月１０日
出願者Ｐ１
出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号
品種登録の番号第１５８６６号
登録年月日平成１９年１２月１７日
農林水産植物の種類 Phedimus kamtschaticus (Fisch.) 't Hart（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称トットリフジタ１号
品種育成をした者の氏名Ｐ５
育成者権者Ｐ１
イ 育成者権２（以下「本件育成者権２」とい，本件育成者権１と併せて「本件育成者権」という。）
出願番号第１６６４７号
出願年月日平成１６年２月１０日
出願者Ｐ１
出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ２号
品種登録の番号第１５８６７号
登録年月日平成１９年１２月１７日
農林水産植物の種類 Phedimus kamtschaticus (Fisch.) 't Hart（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称トットリフジタ２号
品種育成をした者の氏名Ｐ５
育成者権者Ｐ１
(3) トットリフジタ１号の重要な形質に係る特性
トットリフジタ１号に係る審査基準は，別紙「審査基準」のとおりであり（以下「本件審査基準」という。甲１６，甲１２０），トットリフジタ１号の品種登録簿における重要な形質に係る特性の記載は，別紙「トットリフジタ１号の特性」（以下「本件特性表」という。）のとおりである（甲８）。
トットリフジタ１号は，農林水産省の審査において，繁殖の方法について「栄養繁殖」，特性の概要について「この品種は，新潟県在来種の自然交雑実生から選抜して育成されたものであり，葉の色は緑色で冬期の茎の伸長程度が強く地上部が枯死しないグランドカバー向きの品種である。」等，区別性について「『新潟在来』及び『佐渡在来』と比較して，冬期の茎の伸長程度が強いこと等で区別性が認められる。」と認定されて，登録が認められた（甲９２）。
(4) 原告とＰ４との取引関係
ア Ｐ４は，被告の許諾を得て，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の自社の圃場のビニールハウスでトットリフジタ１号を栽培し，カット苗（挿し木用に茎の先端の３cm から４cm 程度を切った苗），プラグ苗（カット苗を少量の土に植えて少し根を生やした状態の株），ポット苗（円上のポットに植えられ相当程度に育った株）の形で，「常緑キリンソウ」として販売していた（甲１１０，乙１４ｐ３）。原告は，従前，Ｐ４及びＰ７との間で覚書（甲３８及び３９）を作成して，Ｐ４が生産したトットリフジタ１号のカット苗等を，Ｐ７を介して正規に購入し，これをＰ２らに栽培させて，屋上緑化商品として販売していた。原告が販売していた屋上緑化商品には，メキシコマンネングサを使用した「てまいらず」，トットリフジタ１号４株とメキシコマンネングサ５株をトレイに植えた「みずいらず」（原告製品３），トットリフジタ１号の５株（場合により９株）をトレイに植えた「みずいらずスーパー」の３種類があった（乙１１ｐ３）。
イ Ｐ４側は，平成２４年１月３１日付けのＰ７宛の文書により，原告に対し，Ｐ７を介したトットリフジタ１号のカット苗の販売を同年３月３１日限りで中止することを通知した（甲４０）。
(5) 原告の阪神高速への納品
原告は，平成２４年９月２日，南海辰村建設株式会社から，阪神高速大和川線の三宅西入口・出口料金所（以下「本件入口料金所」，「本件出口料金所」といい，併せて「本件料金所」という。）の屋上緑化工事を請け負った。
原告は，平成２５年２月，Ｐ２の下でＰ３が栽培していた「みずいらず」４５３トレイを上記工事のために出荷した（なお，これに使用された本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるか否かについては争いがある。）。（以上，乙１５添付資料）。
(6) 刑事手続
ア Ｐ６は，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場に赴き，Ｐ２がトットリフジタ１号又はトットリフジタ２号の違法増殖をしていると考えたことから，同年５月，鳥取警察署にこの件を相談した（乙３３及び３５）。
イ 原告，原告代表者及びＰ２は，平成２７年２月１５日，次のような種苗法違反の事実を公訴事実として鳥取地方裁判所に起訴され，いずれも有罪判決がされた（以下「本件刑事事件」という。乙１）。
「原告代表者及びＰ２は，共謀の上，原告の業務に関して育成者権者の承諾なく平成２４年８月下旬頃から平成２５年２月６日頃までの間，兵庫県南あわじ市所在のＰ３の畑で，情を知らないＰ３に，トットリフジタ１号８０００株を育成させて生産した上，同月６日頃，原告が南海辰村建設株式会社から請け負った阪神高速道路大和川線三宅西出入口料金所新築その他工事に伴う屋根工事に関し，Ｐ３の畑から前記生産に係るトットリフジタ１号約１８１２株をトレイに植え込んだ商品名「みずいらず」４５３トレイ（設置工費込み代金１２７万９７２０円）を，前記三宅出入口料金所新築その他工事現場に発送し，同月８日頃にこれを同所に到達させて南海辰村建設株式会社に譲渡し，もって育成者権を侵害した。」
(7) 比較栽培試験
鳥取警察署は，本件刑事事件の捜査のために，平成２５年８月２２日及び同年９月６日，独立行政法人種苗管理センター（以下「種苗管理センター」という。）に対し，本件料金所の建物屋上から採取した本件被疑種苗と，Ｐ５及びＰ６が「トットリフジタ１号」であるとして捜査機関に提出した植物体について，比較栽培による品種類似性試験を内容とする鑑定を嘱託し，比較栽培試験が実施された（以下，これらの試験をまとめて「本件比較栽培試験」といい，それに基づく鑑定を「本件比較栽培試験鑑定」という。甲１００，１０１，乙４９ないし５１）。これらの鑑定試料のうち，Ｐ６が平成２５年８月２０日に提出した植物体は，鑑定時に「トットリフジタ１号（２年生株）」と呼称され（以下，これを「鑑定フジタ２年生」という。），Ｐ５が平成２５年９月５日に提出した植物体（甲１３１ないし甲１３３）は，鑑定時に「トットリフジタ１号（１年生株）」と呼称された（以下，これを「鑑定フジタ１年生」という。）。
本件比較栽培試験の結果，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗とは特性において明確に区別されると判定され，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗とは，特性において明確に区別されないと判定された（以上，甲１００，１０１，乙５０，５１）。
(8) ＤＮＡ鑑定
鳥取大学乾燥地研究センター教授で，植物遺伝育種学を専門とするＰ８（以下「Ｐ８教授」という。）は，平成２６年１月３０日付け及び同年２月１９日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，１０マーカーを用いて，Ｐ４側が提出したトットリフジタ１号と，本件料金所から採取した本件被疑種苗とのＤＮＡ情報の同一性について鑑定を行い，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は同一であるが，トットリフジタ２号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は異なるとの結論を得た（以下「本件ＤＮＡ鑑定１」という。乙５３ないし乙６０）。
また，Ｐ８教授は，平成２７年１月２７日付け及び同年４月１日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，２０マーカーを用いて，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡの同一性について鑑定を行い，両者のＤＮＡ情報は同一であるとの結論を得た（以下「本件ＤＮＡ鑑定２」といい，本件ＤＮＡ鑑定１と併せて「本件ＤＮＡ鑑定」という。甲１０６）。
(9) 原告のカタログ等の記載
平成２６年４月発行の原告発行の屋上緑化総合カタログ（甲２７）では，原告が販売する屋上緑化用商品として，①みずいらず：「常緑キリンソウ」とメキシコマンネングサの混植，②みずいらずスーパー：「常緑キリンソウ」１００％とされ，「ブルージー・プロが現在使用している常緑キリンソウは，１９１９年東京大学の中井教授により，その存在が確認されたタケシマキリンソウを採用しています」と記載されている（甲２７）。
また，平成２６年１２月４日時点の原告のウェブサイトにおいても，同様の記載がある（甲２４）。
３ 争点
(1) 請求第１項及び第２項関係
確認の利益の有無（争点１）
(2) 請求第３項関係
ア 本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か（争点２）
イ 被告の本件育成者権１に基づく請求は，本件品種登録１に無効・取消理由があることにより，権利濫用として許されないか
(ｱ) 原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）
(ｲ) 原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）
（長文のため、ここでは本文の冒頭のみを掲載しています。全文はこのページの表示後に読み込まれます。原本は原本PDFをご覧ください。）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/87982/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。