平成３０年１０月１８日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成２８年（ワ）第６５３９号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原告山崎実業株式会社
同訴訟代理人弁護士宇佐美貴史
同訴訟代理人弁理士柳野隆生
同補佐人弁理士関口久由
同大西裕人
被告不二貿易株式会社
同訴訟代理人弁護士辰巳和正
同吉田裕一
主文
１ 被告は，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（色違いを含む）を販売し，又は広告宣伝してはならない。
２ 被告は，前項のごみ箱を廃棄せよ。
３ 被告は，原告に対し，５万６５１６円及びこれに対する平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５ 訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６ この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告は，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（色違い含む）を製造し，販売し，輸入し，又は広告宣伝してはならない。
２ 被告は，前項のごみ箱及びその半製品（同目録１記載の基本的構成態様及び具体的構成態様を具備しているが，製品として完成するに至らないもの）並びにこれらの製造に用いる金型を廃棄せよ。
３ 被告は，原告に対し，朝日新聞全国版，読売新聞全国版及び毎日新聞全国版の３新聞に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を，その表題及び原被告の各商号は４号活字，その他は８ポイント活字で，引続き２回掲載せよ。
４ 被告は，原告に対し，８４４万５５００円及びこれに対する平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 請求の要旨
本件は，家庭日用品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社である原告が，雑貨品等の輸入，販売等を目的とする株式会社である被告が，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（以下「被告ごみ箱」という。）並びに同目録２記載の傘立て（以下「被告傘立て１」という。）及び同目録３記載の傘立て（以下「被告傘立て２」という。）を輸入，販売したことに関し，以下の各請求をする事案である。
(1) 被告ごみ箱のみに関する請求
ア 意匠権に関する請求
別紙意匠権目録記載の意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有する原告は，被告が被告ごみ箱を販売等する行為が本件意匠権を侵害するとして，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づいて被告ごみ箱の販売等の差止請求（第１の１項）を，②同条２項に基づいて被告ごみ箱及びその半製品並びにそれらの製造に用いた金型の廃棄請求（第１の２項）を，③同法４１条に基づいて謝罪広告請求（第１の３項）を，④不法行為（本件意匠権の侵害）に基づいて損害金９０万６２９５円（平成２７年６月１５日から平成２８年１０月１１日までの逸失利益）の一部として７３万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）を，それぞれしている。
イ 不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録１記載のごみ箱（以下「原告ごみ箱」という。）の形態を模倣した被告ごみ箱を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金１７１万５５００円（平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ 一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告ごみ箱の形態を模倣して安価な材料で製造され，原告ごみ箱の商品ラベルを模倣した商品ラベルが貼付された被告ごみ箱を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，被告に対し，不法行為に基づいて損害金２４４万５５００円（平成２４年１月３１日から平成２８年１０月１１日までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。なお，原告は，この請求は，上記ア④の請求及びイの請求と選択的併合の関係にあるとしている。
(2) 被告傘立て１のみに関する請求
原告は，後記ア及びイの各請求は選択的併合の関係にあるとしているところ，後記ウの請求も，これらの請求と選択的併合の関係にあると解される。
ア 不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録２記載の傘立て（以下「原告傘立て１」という。）の形態を模倣した被告傘立て１を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
イ 一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告傘立て１の形態を模倣して粗悪な材料で製造された被告傘立て１を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，不法行為に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ 著作権に関する請求
原告は，被告が被告傘立て１を製造，販売する行為が，原告傘立て１に係る著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）を侵害するとして，被告に対し，不法行為（原告傘立て１に係る著作権侵害）に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
(3) 被告傘立て２のみに関する請求
原告は，後記ア及びイの各請求は選択的併合の関係にあるとしているところ，後記ウの請求も，これらの請求と選択的併合の関係にあると解される。
ア 不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録３記載の傘立て（以下「原告傘立て２」という。）の形態を模倣した被告傘立て２を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金２５０万円（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
イ 一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告傘立て２の形態を模倣して粗悪な材料で製造された被告傘立て２を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，被告に対し，不法行為に基づいて損害金（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）２５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ 著作権に関する請求
原告は，被告が被告傘立て２を製造，販売する行為が，原告傘立て２に係る著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）を侵害するとして，被告に対し，不法行為（原告傘立て２に係る著作権侵害）に基づいて損害金（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）２５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
(4) 被告ごみ箱，被告傘立て１及び被告傘立て２のいずれとも関係する請求原告は，被告による不法行為により本件訴えを提起することを余儀なくされたなどとして，不法行為に基づいて弁護士費用等相当額１００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしていると解される。
２ 前提事実（争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1) 原告とその販売商品
原告は，家庭日用品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社であり，意匠に係る物品をごみ箱とする本件意匠権を有する。本件意匠権の登録意匠（以下「本件意匠」という。）は，その意匠を秘密にすることの請求がされていたため，その図面が意匠公報に掲載されたのは平成２７年６月１５日であった（甲２）。原告は，以下のとおり，自ら商品化した「販売商品」欄記載の各商品を「販売開始時期」欄記載の時期に販売を開始した。
販売商品販売開始時期
原告ごみ箱平成２４年１月３１日
原告傘立て１平成１９年１２月
原告傘立て２平成１７年１月
(2) 被告とその販売商品
ア 家具等の輸入，販売等を目的とする株式会社である被告は，以下のとおり，輸入した「販売商品」欄記載の各商品を，少なくとも「販売時期」欄記載の時期に販売していたことがある（上記各商品の販売開始時期，被告ごみ箱の販売終了時期については争いがある。）。
販売商品販売時期
被告ごみ箱平成２６年８月３０日から平成２７年１０月２２日までの間被告傘立て１平成２４年１０月以降
被告傘立て２平成２０年１０月以降
イ 被告ごみ箱は，その意匠が本件意匠権の登録意匠（以下「本件意匠」という。）に類似するとともに，その形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一である。
ウ 被告傘立て１の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「被告傘立て１の形態」欄のうち「争いのない形態」欄記載のとおりである。
エ 被告傘立て２の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「被告傘立て２の形態」欄のうち「争いのない形態」欄記載のとおりである。
３ 主たる争点
(1) 被告ごみ箱関係（争点１）
ア 意匠権関係（争点１－１）
(ｱ) 差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否（争点１－１－１）(ｲ) 損害額（争点１－１－２）
イ 不正競争防止法関係－損害額（争点１－２）
ウ 一般不法行為関係（争点１－３）
(ｱ) 不法行為の成否（争点１－３－１）
(ｲ) 損害額（争点１－３－２）
(2) 被告傘立て１関係（争点２）
ア 不正競争防止法関係（争点２－１）
(ｱ) 形態の実質的同一性の有無（争点２－１－１）
(ｲ) 損害の発生の有無及び額（争点２－１－２）
イ 著作権関係（争点２－２）
(ｱ) 著作物性の有無（争点２－２－１）
(ｲ) 著作権侵害の有無（争点２－２－２）
(ｳ) 損害額（争点２－２－３）
ウ 一般不法行為関係（争点２－３）
(ｱ) 不法行為の成否（争点２－３－１）
(ｲ) 損害額（争点２－３－２）
(3) 被告傘立て２関係（争点３）
ア 不正競争防止法関係（争点３－１）
(ｱ) 形態の実質的同一性の有無（争点３－１－１）
(ｲ) 損害の発生の有無及び額（争点３－１－２）
イ 著作権関係（争点３－２）
(ｱ) 著作物性の有無（争点３－２－１）
(ｲ) 著作権侵害の有無（争点３－２－２）
(ｳ) 損害額（争点３－２－３）
ウ 一般不法行為関係（争点３－３）
(ｱ) 不法行為の成否（争点３－３－１）
(ｲ) 損害額（争点３－３－２）
４ 主たる争点に関する当事者の主張
別紙「主たる争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
第３ 当裁判所の判断
１ 被告ごみ箱関係（争点１）について
(1) 判断の基礎となる事実関係等
ア 事実関係
前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実関係が認められる。
原告ごみ箱は，平成２４年１月３１日に販売が開始された。本件意匠は，同年５月２５日に設定の登録がされたものの，その意匠を秘密にすることの請求がされていたため，その図面が意匠公報に掲載されたのは平成２７年６月１５日であった。被告は，平成２６年７月に被告ごみ箱を合計３０２４個輸入し（調査嘱託の結果，乙１６），同年８月以降小売店に卸売していたところ，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害し，不正競争防止法上の問題が生じさせる可能性があると指摘された（甲４）ことから，同月２２日以降，被告ごみ箱の販売を中止し（乙７，８，１０，１９，２２ないし３０），その頃，原告に対し，その旨通知した（甲５）。被告ごみ箱の販売経過は，以下のとおりである。
年月日出来事
H24.1.31 原告ごみ箱販売開始
H24.1.31 ～
H27.1.31
被告ごみ箱合計販売個数７８個（乙１０）
（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売１」という。）
H27.2.1 ～
H27.6.14
被告ごみ箱合計販売個数３０個（乙１０）
（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売２」という。）
H27.6.15 本件意匠意匠公報に図面掲載
H27.6.15 ～
H27.10.21
被告ごみ箱合計販売個数６６６個（甲５，乙１０）
（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売３」という。）
H27.10.22～被告ごみ箱販売個数０個（乙１０）
この点，原告は，被告ごみ箱が平成２７年１０月２２日以降も小売店で販売されていたことが確認できたこと（甲６ないし９，１１，１５ないし１７，２１ないし２４）をもって，被告が同日以降も被告ごみ箱の販売を継続していた旨主張する。しかし，被告が，被告ごみ箱を小売していたわけではなく卸売していたことに照らせば，被告ごみ箱が同日以降に小売店で販売されていたからといって直ちに，被告が同日以降に被告ごみ箱を販売（卸売）したと推認することはできない。かえって，原告が同日以降に小売店で販売されていたことを確認した被告ごみ箱はいずれも，被告が同日より前に小売店に販売したものであると認められる（乙７，８，２２ないし３０）など，被告が同日以降に被告ごみ箱を卸売したと認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イ 本件意匠権侵害行為及び形態模倣の不正競争行為
(ｱ) 本件意匠権侵害行為
被告ごみ箱の意匠は本件意匠に類似する（争いがない）から，被告ごみ箱を販売する行為については，本件意匠権を侵害する行為である。この点，被告が平成２７年６月１５日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売３）については，本件意匠権侵害について過失があったものと推定される（意匠法４０条本文）ところ，この推定を覆す事情は認められない。他方，被告が同日よりも前に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売１及び２）については，本件意匠権侵害について過失があったものとは推定されない（同条ただし書き）ところ，過失があったと認めるに足りる証拠はない。
(ｲ) 形態模倣の不正競争行為
被告ごみ箱の形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一であり（争いがない），この形態同一性は依拠の事実も推認させるところ，この推認を覆す事情は認められないから，被告ごみ箱は原告ごみ箱の形態を模倣した商品であると認められる。したがって，被告が平成２７年１月３１日までに被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売１）については，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に当たる。他方，被告が同年２月１日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２及び３）については，原告ごみ箱が最初に販売された日から３年が経過しており，同号所定の不正競争行為に当たらない（同法１９条１項５号イ）。
(2) 一般不法行為の成否（争点１－３－１）について
ア 上記(1)イのとおり，被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２）については，不正競争行為に当たらないし，本件意匠権侵害について過失があったとは認められないところ，原告は，被告ごみ箱販売２については公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
イ しかし，現行法上，創作されたデザインの利用に関しては，著作権法，意匠法及び不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律がその排他的な使用権等の及ぶ範囲，限界を明確にしていることに鑑みると，創作されたデザインの利用行為は，各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。
したがって，原告の主張が，被告が原告ごみ箱の商品形態を模倣した被告ごみ箱を販売したことが不法行為を構成するという趣旨であれば，不正競争防止法で保護された利益と同様の保護利益が侵害された旨を主張しているにすぎないから，採用することはできない。
ウ また，これと異なり，原告の主張が，被告が被告ごみ箱を販売することによって原告の原告ごみ箱に係る営業が妨害され，その営業上の利益が侵害されたという趣旨であれば，上記の知的財産権関係の各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を主張するものであるということができる。しかし，我が国では憲法上営業の自由が保障され，各人が自由競争原理の下で営業活動を行うことが保障されていることからすると，他人の営業上の行為によって自己の営業上の利益が害されたことをもって，直ちに不法行為上違法と評価するのは相当ではなく，他人の行為が，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされた場合のように，自由競争の範囲を逸脱し，営業の自由を濫用したものといえるような特段の事情が認められる場合に限り，違法性を有するとして不法行為の成立が認められると解するのが相当である。
そして，本件では，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。
エ したがって，被告ごみ箱販売２が一般不法行為を構成するという原告の主張は採用できない。
(3) 差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否（争点１－１－１）について
ア 差止請求
被告は，上記(1)アのとおり，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害するとの指摘を受けたことから，同月２２日付けで，被告に対し，被告ごみ箱を販売する行為は本件意匠権を侵害する可能性があると判断して直ちに販売を中止した旨回答した（甲５）だけでなく，現に販売を中止し，本件訴訟においても被告ごみ箱を販売する行為が本件意匠権を侵害することになることを争っていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告がさらに被告ごみ箱を輸入するおそれは認められず，また，被告は中国の業者から被告ごみ箱を輸入して販売しているにすぎない（乙１９）から，被告ごみ箱を自ら製造するおそれも認められない。
しかし，被告は，被告ごみ箱を平成２６年７月に合計３０２４個輸入し（乙１６），それを平成２７年１０月２２日の販売中止までに合計７７４個販売した（乙１０）と認められるから，多数の在庫を保有していると推認されるところ，被告がそれら在庫を廃棄したことをうかがわせる証拠はない。そうすると，被告は，現在も被告ごみ箱の在庫を保有していると考えざるを得ず，そうである以上，被告が被告ごみ箱を販売するおそれを否定することはできない。したがって，被告ごみ箱の差止請求については，その販売及び広告宣伝の差止めを求める限度で理由がある。
イ 廃棄請求
上記のとおり，被告は被告ごみ箱の在庫を保有していると考えられるから，その廃棄請求については理由がある。
他方，原告は，半製品及び金型の廃棄も請求するところ，前記のとおり被告は中国の業者から被告ごみ箱を輸入して販売しているにすぎず，被告が被告ごみ箱の半製品及び金型を保有しているとは認められないから，それらの廃棄請求は理由がない。
ウ 謝罪広告請求
原告は，被告が被告ごみ箱を販売したことにより業務上の信用が毀損されたと主張する。しかし，謝罪広告を講ずることが必要なほどに被告ごみ箱販売３により原告の業務上の信用が毀損されたと認めるに足りる証拠はないから，謝罪広告請求は理由がない。
この点に関する原告の主張も，被告が平成２７年１０月２２日以降も被告ごみ箱を販売していたことを前提するものであるから，採用できない。
(4) 損害額について
ア 本件意匠権侵害（被告ごみ箱販売３）による損害額（争点１－１－２）について
(ｱ) 原告は，意匠法３９条１項による算定に基づく逸失利益の額（９０万６２９５円）を主張する。しかし，原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益額を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。
(ｲ) 原告は，同条２項による算定に基づく逸失利益の額（２２万２７４８円）も主張する。
ａ 被告の過失ある本件意匠権侵害行為の期間は，被告ごみ箱販売１に係る平成２７年６月１５日から同年１０月２１日までと認められるところ，被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争いがなく，この期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり６６６個と認められる。そして，被告がこの期間に被告ごみ箱を６６６個販売して得た売上高が１６万０３８０円であること（乙１１）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は２４０.８１１円（小数点第４位以下四捨五入）である。したがって，被告が被告ごみ箱を６６６個販売して得た利益は，２万３４８８円（１円未満四捨五入）であると認められる。
(240.811－205.543)×666≒23,488
そうすると，２万３４８８円が意匠権者である原告の受けた損害の額と推定されるところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額は，２万３４８８円であると認められる。
ｂ これに対し，原告は，被告の平成２７年７月及び同年１０月におけるインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売については，販売額が仕入原価を下回っており，独占禁止法第２条第９項に基づく不公正な取引方法第６項に規定する不当廉売に当たるから，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たっては，上記販売における売上額に基づくべきではなく，平成２６年８月における販売の売上額に基づくべきである（これに従えば，単位数量当たりの売上高は５４０円となる。）と主張する。
しかし，販売額が仕入原価を下回るからといって直ちに独占禁止法が禁止する不当廉売に当たるわけではない上，意匠法３９条２項は，侵害者が実際に得た利益の額をもって意匠権者の損害の額と推定する規定であるから，侵害者が原価以下で販売した場合でも，それが実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視し得るといった事情のない限り，実際の販売額に基づいて侵害者の利益を算定すべきものである（意匠権者がそれにとどまらない損害額の賠償を求めるためには，同条１項による損害額を主張立証する道が用意されている。）。そして，上記で原告が指摘するインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売のうち平成２７年７月のものについては，被告が原告から通知書（甲４）を受領する前の時期であるから，通常の取引行為によるものと見るべきであり，その販売単価と同年１０月の販売単価は同額である（甲１０）から，それらの販売を実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視することはできない。
また，原告が被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たって基礎とすべきであるという平成２６年１０月における被告の販売（被告ごみ箱販売１における販売）については，上記(1)イのとおり，被告が不法行為（本件意匠権侵害）に基づく損害賠償責任を負うものではない。
以上の諸点に照らせば，原告の上記主張は採用できない。
イ 不正競争行為（被告ごみ箱販売１）による損害額（争点１－３－２）について
(ｱ) 原告は，不正競争防止法５条１項による算定に基づく逸失利益の額（１７１万５５００円）を主張する。しかし，原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益額を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。(ｲ) 原告は，同条２項による算定に基づく逸失利益の額（２万６０８８円）も主張する。
ａ 被告による不正競争行為の期間は，被告ごみ箱販売１に係る平成２７年１月３１日までであるところ，この期間の被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争いがなく，被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり７８個である。被告が被告ごみ箱を７８個販売して得た売上高が３万９０６０円であること（乙１０）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は５００．７６９円（小数点第４位以下四捨五入）である。したがって，被告が被告ごみ箱を７８個販売して得た利益は，２万３０２８円（１円未満四捨五入）であると認められる。
(500,769－205.543)×78≒23,028
そうすると，２万３０２８円が営業上の利益を侵害された原告の受けた損害の額と推定されるところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額は，２万３０２８円であると認められる。
ｂ これに対し，原告は，上記ア(ｲ)ｂと同様の主張をするが，上記と同様に採用できない。
２ 被告傘立て１関係（争点２）について
(1) 不正競争行為による損害の発生の有無（争点２－１－２）について原告傘立て１が平成１９年１２月に販売が開始されたことは，当事者間に争いがないところ，原告は，不正競争防止法１９条１項５号イの規定を踏まえ，被告が平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売した，すなわち被告傘立て１に係る不正競争行為が存在することを前提に，その販売行為がなければ原告が利益を得られたであろう逸失利益を損害として主張する。これに対し，被告は，被告傘立て１の販売を開始したのは平成２４年１０月であり，平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売した事実はない，すなわち被告傘立て１に係る不正競争行為は存在しないと主張する。
この点，商品カタログは，需要者に商品をアピールするために格好の宣伝媒体であると考えられるところ，被告の商品カタログを見ると，被告傘立て１は，平成１７年９月発行（乙１），平成１９年３月発行（乙２），平成２０年１月発行（乙３），平成２３年１２月発行（乙５）の商品カタログには掲載されていない一方，平成２４年１０月発行（乙６）の商品カタログには掲載されていることは，被告の上記主張に沿う事情である。もっとも，原告が主張するように，取り扱う全ての商品が商品カタログに掲載されるとも限らないから，商品カタログに掲載されていないからといって直ちに商品が販売されていなかったと断定できるものではない。しかし，被告が被告傘立て１を輸入した時期が平成２３年３月より前であることを認めるに足りる証拠はなく（調査嘱託の結果，乙３２），他に原告の主張を裏付ける証拠もないことからすると，被告が平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売したとは認められないから，原告の上記主張は採用できない。
(2) 著作物性の有無（争点２－２－１）について
ア 原告傘立て１が傘立てとして実用に供されるためにデザインされた工業製品であることは当事者間に争いがないところ，原告は，これを前提に，原告傘立て１が美術の著作物として保護を受けると主張する。
イ この点，著作権法２条２項は美術工業品が美術の著作物として保護されることを明記したにすぎず，それ以外の実用的機能を有する美的創作物を一切保護の対象外とする趣旨とは解されないものの，著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図る見地からすれば，それに著作物性が認められるためには，その実用的な機能を離れて見た場合に，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えていることを要すると解するのが相当である。
この観点から見ると，傘立てが，玄関等に置いておいて傘を立てて入れておくための家具であることに照らせば，有底略角柱状の容器である原告傘立て１の基本的形状（甲１９，乙１２。別紙原告製品目録２記載の各写真参照）は，傘立てとしての実用的機能に基づく形態である。また，原告は，原告傘立て１の側壁のデザインが鑑賞の対象であると主張するが，そこではタイルが壁面に格子状に貼付された様になっている（甲１９。別紙原告製品目録２記載の【斜め上からの斜視図】及び【下方からの斜視図】の各写真参照）にすぎず，これは壁状のものによく見られる形状であって，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えているとはいえない。したがって，原告傘立て１について，美術の著作物としての著作物性を認めることはできない。
(3) 一般不法行為の成否（争点２－３－１）について
上記(1)及び(2)のとおり，被告が被告傘立て１を販売した行為については，不正競争行為に当たらないし，著作権侵害行為にも当たらないところ，原告は，被告傘立て１を販売する行為についても公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
しかし，上記１(2)のとおり，その主張が知的財産関係の各法律の保護法益と同様の法益の侵害を主張するものであれば失当である。また，その主張が営業上の利益を侵害するとの趣旨であるとしても，被告による被告傘立て１の販売行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような特段の事情が存在しない限り，一般不法行為を構成することはないところ，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。
したがって，被告による被告傘立て１の販売行為が一般不法行為を構成するという原告の主張は採用できない。
３ 被告傘立て２関係（争点３）について
(1) 不正競争行為による損害の発生の有無（争点３－１－２）について原告傘立て２が平成１７年１月に販売が開始されたことは，当事者間に争いがないところ，原告は，不正競争防止法１９条１項５号イの規定を踏まえ，被告が平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売した，すなわち被告傘立て２に係る不正競争行為が存在することを前提に，その販売行為がなければ原告が利益を得られたであろう逸失利益を損害として主張する。これに対し，被告は，被告傘立て２の販売を開始したのは平成２０年１０月であり，平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売した事実はない，すなわち被告傘立て２に係る不正競争行為は存在しないと主張する。
この点，被告の商品カタログを見ると，被告傘立て１は，平成１７年９月発行（乙１），平成１９年３月発行（乙２），平成２０年１月発行（乙３）の商品カタログには掲載されていない一方，平成２３年１２月発行（乙５）の商品カタログに掲載されていることは，被告の上記主張に沿う事情である。このほかにも，被告が平成２１年４月に「新商品紹介」を銘打って被告傘立て２を紹介していたり（乙４），被告が被告傘立て２を輸入した時期に関する証拠（乙１８，３２）及び調査嘱託の結果からも，被告の上記主張に矛盾する証拠はなく，他方，原告の主張を裏付ける証拠もないことからすると，被告が平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売したとは認められないから，原告の上記主張は採用できない。
(2) 著作物性の有無（争点３－２－１）について
原告傘立て２が傘立てとして実用に供されるためにデザインされた工業製品であることは当事者間に争いがないところ，原告は，これを前提に，原告傘立て２が美術の著作物として保護を受けると主張する。
しかし，上記２(2)イで言及した傘立ての実用的機能に照らせば，有底略円筒状である原告傘立て２の基本的形状（甲２０，乙１３．別紙原告製品目録３記載の各写真参照）は，傘立てとしての実用的機能に基づく形態である。また，原告は，原告傘立て２の外周面のデザインが鑑賞の対象であると主張するが，そこでは円弧状に凹没する環状凹条が多数かつ水平にわたって上下方向に等間隔に連続して形成され，全体として略蛇腹形状とされている（甲２０。別紙原告製品目録３記載の【下方からの斜視図】参照）にすぎず，これは筒状ないし管状のものによく見られる形状であって，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えているとはいえない。したがって，原告傘立て２について，美術の著作物としての著作物性を認めることはできない。
(3) 一般不法行為の成否（争点３－３－１）について
上記(1)及び(2)のとおり，被告が被告傘立て２を販売した行為については，不正競争行為に当たらないし，著作権侵害行為にも当たらないところ，原告は，被告傘立て２を販売する行為についても公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
しかし，上記２(3)と同様，この主張を採用することはできない。
４ 弁護士費用について
上記１の認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告の各不法行為（本件意匠権侵害及び被告ごみ箱関係の不正競争行為）と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，各５０００円（合計１万円）と認めるのが相当である。
第４ 結論
以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づき被告ごみ箱の販売等の差止めを，②同条２項に基づき被告ごみ箱の廃棄を，③本件意匠権侵害の不法行為に基づき２万８４８８円の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，不正競争防止法４条（被告ごみ箱の販売行為が不正競争行為）に基づき２万８０２８円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める限度で理由があるから，その限度で認容することとし（なお，主文第１項及び第２項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。），その余は理由がないことからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙松宏之
裁判官
野上誠一
裁判官
大門宏一郎
（別紙）
被告製品目録１（省略）
（別紙）
被告製品目録２
製品番号：94759（色：白）
（製品番号：94760〔94759と同一形状で色のみ黒〕）
【正面上方からの斜視図】
【斜め上方からの斜視図】
【正面下方からの斜視図】
【上面図】
以上
（別紙）
被告製品目録３
製品番号：94752（色：白）
（製品番号：94753〔94752と同一形状で色のみ黒〕）
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
謝罪広告目録（省略）
（別紙）
意匠権目録
登録番号１４４４４６２号
登録日平成２４年５月２５日
公開日平成２７年６月１５日
出願日平成２３年１０月２７日
意匠に係る物品ごみ箱
登録意匠別紙六面図記載のとおり
以上
（別紙）
六面図
【斜視図】
【正面図】
【背面図】
【右側面図】
【左側面図】
【平面図】
【底面図】
【底面図】
【Ａ－Ａ線断面図】
【Ｂ－Ｂ線断面図】
【Ｃ－Ｃ線断面図】
以上
（別紙）
原告製品目録１（省略）
（別紙）
原告製品目録２
ブランド名：ｔｉｌｅ
製品番号：０６０９１
【斜め上方からの斜視図】
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
原告製品目録３
ブランド名：Ｓｌｉｍ
製品番号：05880（色：白）
（製品番号：05879（05880と同一形状で色のみ黒））
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
主たる争点に関する当事者の主張
１ 争点１－１－１（差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否）について
（原告の主張）
被告は，平成２７年１０月２２日付けで原告に対して被告ごみ箱の販売を中止したと伝えながら，それ以降も被告ごみ箱の販売を行っていたことに照らせば，その差止めはもとより，製造用金型も含めて廃棄させる必要がある。
被告が被告ごみ箱を合計６６６個も販売して原告の業務上の信用を害していることに照らせば，謝罪広告の形で信用回復措置を取る必要性がある。
（被告の主張）
被告は，被告ごみ箱を製造販売ではなく輸入販売していたにすぎず，その金型を所有していないところ，原告からの指摘を受けて間もない平成２７年１０月２２日から被告ごみ箱の販売を中止していることに照らせば，被告が被告ごみ箱を販売等するおそれはない。また，原告の主張は，被告が被告ごみ箱を小売販売ではなく卸売販売をしていたことを看過しており，被告は金型を所有していない。本件意匠権侵害行為による販売数量が６６６個にとどまることに照らせば，信用回復措置を取る必要性はない。
２ 争点１－１－２（損害額）について
（原告の主張）
本件意匠権侵害行為による損害賠償を求める期間は，平成２７年６月１５日以降分の逸失利益である。
(1) 原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であり，被告による被告ごみ箱の販売数量が２４８３個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は９０万６２９５円と推定される（意匠法３９条１項による算定）。
(2) そうでないとしても，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高が少なくとも５４０円であり（被告ごみ箱は，少なくとも平成２６年８月に合計６個販売され，合計売上高は３２４０円であった。），その仕入原価が２０５．５４３円であったことから，その利益が少なくとも３３４．４５７円であること，平成２７年６月１５日以降の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも６６６個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも２２万２７４８円と推定される（意匠法３９条２項による算定）。
（被告の主張）
原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であることは否認する。被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２７年６月１５日から被告が被告ごみ箱の販売を中止した平成２７年１０月２２日までの被告による被告による被告ごみ箱の合計販売数量が６６６個であることは認める。被告ごみ箱は，同日以降に合計６６６個販売され，その合計売上高が１６万０３８０円であったことに照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は２４０．８１１円である。
３ 争点１－２（損害額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の逸失利益である。
(1) 原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であり，被告による被告ごみ箱の販売数量が４７００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は１７１万５５００円と推定される（不正競争防止法５条１項による算定）。
(2) そうでないとしても，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が少なくとも３３４．４５７円（単位数量当たりの売上高は少なくとも５４０円，仕入原価は２０５．５４３円）であること，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも７８個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも２万６０８８円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であることは否認する。被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が７８個であることは認める。
被告ごみ箱は，上記の期間に合計７８個販売され，その合計売上高が３万９０６０円であったことに照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は５００．７６９円である。
４ 争点１－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告ごみ箱の形態を模倣して安価な材料で製造され，原告ごみ箱の商品ラベルを模倣した商品ラベルが貼付された被告ごみ箱を販売する行為（平成２７年２月１日から同年６月１４日までの販売分）は，不正競争行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。（被告の主張）
被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間に被告ごみ箱を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
５ 争点１－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1) 一般不法行為による損害賠償を求める期間は，平成２４年１月３１日から平成２８年１０月１１日までの間の逸失利益であり，その額は２４４万５５００円である。
(2) また，平成２７年２月１日から同年６月１４日までの期間については，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が少なくとも３３４．４５７円（単位数量当たりの売上は少なくとも５４０円，仕入原価は２０５．５４３円）であり，上記の期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも３０個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１万００３４円と推定される。（被告の主張）
被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が３０個であることは認め，その余は争う。
被告ごみ箱は，上記の期間に合計３０個販売され，その合計売上高が１万０２００円であることに照らせば，上記の期間の被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は３４０円である。
６ 争点２－１－１（形態の実質的同一性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て１の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりである。被告傘立て１と原告傘立て１の形態を対比すると，基本的構成態様が同一である上，高さ寸法，タイル状の凹条の段数及び列数並びに水平方向中央部のタイル部の幅寸法も同一であり，縦横寸法及び水平方向両端のタイル部の幅寸法の相違は肉眼で認識困難なほどの微細な差異にすぎないことに照らせば，被告傘立て１の形態は原告傘立て１の形態と実質的に同一である。
（被告の主張）
原告傘立て１の形態が，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりであることは不知である。
被告傘立て１と原告傘立て１の形態を対比すると，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「被告の主張」欄及び「被告傘立て１の形態」欄のうち「被告の主張」欄記載のとおりの相違点があり，全体的に，被告傘立て１の形態はやや丸みのあるずっしりとしたチープな印象を与えるものであるのに対し，原告傘立て１の形態は繊細で直線的なシャープな印象を与えるものである点で相違することに照らせば，被告傘立て１の形態は原告傘立て１の形態のいわゆるデッドコピーではない。
７ 争点２－１－２（損害の発生の有無及び額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益である。被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の合計販売数量が５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
被告は，平成２４年１０月に被告傘立て１の販売を開始しており，原告が損害賠償対象期間であると主張する期間（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間）については，被告傘立て１を販売していないから，原告に逸失利益は存在しない。
８ 争点２－２－１（著作物性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て１のようないわゆる応用美術につき，他の表現物と同様に，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性を認めても，一般社会における利用，流通に関し，実用目的又は産業上の利用目的の実現を妨げるほどの制約が生じる事態を招くことまでは，考え難い。したがって，原告傘立て１も，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性が認められる。
タイルが壁面に格子状に貼付された様な原告傘立て１のデザインは，従来存在しておらず，作成者の個性が発揮されたものであるといえるから，原告傘立て１は著作物性を有する。
（被告の主張）
原告傘立て１のような応用美術については，実用面及び機能面を離れてそれ自体完結した美術品として専ら美的鑑賞の対象とされるような，純粋美術と同視し得る創作性を有するものに限って，美術の著作物として保護される。
しかし，規則的な格子状で無地のタイルは，タイルとして一般的なものであるところ，そのようなタイルが貼付された様な原告傘立て１のデザインも，平凡でありふれており，原告傘立て１が傘立てとしてではなく鑑賞の対象となるものではないから，著作物性を有しない。
９ 争点２－２－２（著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
被告傘立て１のデザインは，四面の略平坦な側壁に縦七段，横三列の格子状に凹条が形成され，格子状の凹条がタイルの目地のように見え，平坦な側壁にタイルが貼られているかのような外観を呈する原告傘立て１のデザインと同一であり，これに依拠して作成されたものである。したがって，被告がこのような被告傘立て１を製造した点は複製権又は翻案権を侵害し，これを販売した点は譲渡権を侵害したものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１０ 争点２－２－３（損害額）について
（原告の主張）
(1) 被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
(2) 被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が１８３３．４円（単位数量当たりの売上は２２１０円，仕入原価は３７６．６円）であるところ，被告が平成２４年４月に被告傘立て１を６００個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１１０万００４０円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１１ 争点２－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告傘立て１の形態を模倣した粗悪な品質の被告傘立て１を販売する行為は，不正競争行為及び著作権侵害行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。
（被告の主張）
被告が被告傘立て１を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
１２ 争点２－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1) 被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される。
(2) 被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が１８３３．４円（単位数量当たりの売上は２２１０円，仕入原価は３７６．６円）であるところ，被告が平成２４年４月に被告傘立て１を６００個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１１０万００４０円と推定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１３ 争点３－１－１（形態の実質的同一性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て２の形態は，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりである。被告傘立て２と原告傘立て２の形態を対比すると，両形態は，基本的構成態様において，全体として，上方を開口した有底略円筒状の容器であり，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面は円形，材質は陶器である点で共通し，具体的構成態様において，底面及び側壁が一様な板厚で形成され，底面はその中央が上方に円形状に底上げされ，上方開口周縁には側壁上端から内方に屈曲する幅狭の縁部が形成され，側壁の外周面に円弧状に凹没する環状凹条が上端から下端に亘って滑らかな曲線が連続するように多数形成されている点で共通する上，幅寸法，高さ寸法，環状凹条の段数の相違は僅かな差異にすぎないことに照らせば，被告傘立て２の形態は原告傘立て２の形態と実質的に同一である。（被告の主張）
原告傘立て２の形態が，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりであることは不知である。
被告傘立て２と原告傘立て２の形態を対比すると，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「被告の主張」欄及び「被告傘立て２の形態」欄のうち「被告の主張」欄記載のとおりの相違点があり，全体的に，被告傘立て２の形態はずっしりとしたチープな印象を与える形態であるのものであるのに対し，原告傘立て２の形態は高級で華奢な印象を与えるものである点で相違することに照らせば，被告傘立て２の形態は原告傘立て２の形態のいわゆるデッドコピーではない。
１４ 争点３－１－２（損害の発生の有無及び額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益である。被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の合計販売数量が５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
被告は，平成２０年１０月に被告傘立て２の販売を開始しており，原告が損害賠償対象期間であると主張する期間（平成１７年７月から平成２０年１月までの間）については，被告傘立て２を販売していないから，原告に逸失利益は存在しない。
１５ 争点３－２－１（著作物性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て２も，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性が認められる。
原告傘立て２のデザインは，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面を円形とした形態的特徴によって，見る者の感情に柔らかで落ち着いた上質な高級感を呼び起こさせる独創的なデザインであり，作成者の個性が発揮されたものであるといえるから，原告傘立て２は著作物性を有する。（被告の主張）
原告傘立て２のように水平方向に延びる環状のラインが円形の底面から上下方向に等間隔に積み重ねられた形状の傘立ては平凡でありふれており，原告傘立て２が傘立てとしてではなく鑑賞の対象となるものではないから，著作物性を有しない。
１６ 争点３－２－２（著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
被告傘立て２の形態的特徴は，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面を円形とした原告傘立て２の形態的特徴と同一であり，これに依拠して作成されたものである。したがって，被告がこのような被告傘立て２を製造した点は複製権又は翻案権を侵害し，これを販売した点は譲渡権を侵害したものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１７ 争点３－２－３（損害額）について
（原告の主張）
(1) 被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
(2) 被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が１１３３．７９１円（単位数量当たりの売上は１４８０円，仕入原価は３４６．２０９円）であるところ，被告が平成２１年１０月に被告傘立て２を９００個輸入するなど合計１４５５個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１６４万９６６６円（１円未満四捨五入）と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１８ 争点３－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告傘立て２の形態を模倣した粗悪な品質の被告傘立て２を販売する行為は，不正競争行為及び著作権侵害行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。
（被告の主張）
被告が被告傘立て２を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
１９ 争点３－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1) 被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される。
(2) 被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が１１３３．７９１円（単位数量当たりの売上は１４８０円，仕入原価は３４６．２０９円）であるところ，被告が平成２１年１０月に被告傘立て２を９００個輸入するなど合計１４５５個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１６４万９６６６円（１円未満四捨五入）と推定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/88089/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。