平成３０年１０月２４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２９年（ワ）第２４１７４号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２日
判決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主文
１ 被告は，別紙２被告サービス目録記載のサービスに使用されてい
るサーバを使用してはならない。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
主文第１項と同旨
第２ 事案の概要
１ 本件は，特許第６１５４９７８号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有する原告が，別紙２被告サービス目録記載の外国為替取引管理サービス（以下「被告サービス」という。）に使用されているサーバ（以下「被告サーバ」という。）は本件特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するから，被告による被告サーバの使用は本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告サーバの使用の差止めを求める事案である。
２ 前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア 原告は，金融商品取引業等の事業を営む会社等の株式等を所有することにより，当該会社等の事業活動を支配又は管理することなどを目的とする株式会社である（甲１）。
イ 被告は，外国為替に関する業務等を目的とする株式会社である。
⑵本件特許権
ア 原告は，次の内容の本件特許権を有している（甲３）。
出願日平成２９年４月４日（以下「本件出願日」という。）
分割の表示特願２０１５－２２２０９０
原出願日平成２６年５月１日（以下「本件原出願日」という。）
登録日平成２９年６月９日
特許番号特許第６１５４９７８号
発明の名称金融商品取引管理装置，金融商品取引管理システム，金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法
イ 本件発明は，次のとおりである。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報であり，
前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，
前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
⑶本件発明の構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，
Ｂ前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，
Ｃ前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とＤを有する注文情報生成手段と，
Ｅ前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，Ｆ前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報であり，
Ｇ前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，Ｈ前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，
前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする
Ｉ金融商品取引管理装置。
⑷被告の行為
ア 被告は，平成２６年１０月１日から，顧客に対し，業として，被告サービスを，被告サーバからインターネット回線等を通じて提供している（甲４，５）。
イ 別紙３「被告サーバの処理表」（以下「別表」という。）の「種別」欄に「ｉサイクル」と記載されたものは，平成２６年１１月５日から同月２９日までに行われた取引に基づく被告サーバの処理を記録したものであり，「注文日時」欄記載の日時に注文（以下，個別の注文を，別表最左列の番号に従い「番号１の注文」などという。）がされたことを示し，処理の新しいものから古いものに順に示している（甲６，弁論の全趣旨）。
ウ 被告サーバは，構成要件Ａ，Ｉを充足する。
⑸注文方法の種類
外国為替取引における注文方法には，次のようなものがある（乙１，弁論の全趣旨）。
(ｱ) クイックトレード
あらかじめ注文の値段を指定せず，現在の市場の成り行きで行う注文方法をいい，「成行注文」ともいう。
(ｲ) 指値注文，逆指値注文
指定レートに到達した時点で自動的に注文が成立する注文方法であり，買い注文では，現在のレートより低いレートを指定するものが指値注文，その逆が逆指値注文であり，売り注文では，現在のレートより高いレートを指定するものが指値注文，その逆が逆指値注文である。
(ｳ) ＯＣＯ注文
二つの注文（指値注文，逆指値注文）を同時に出しておき，一方が成立すると他方がキャンセルされる注文方法である。
(ｴ) ＩＦＤＯＮＥ注文
買い又は売りの新規注文と，その注文が約定した場合に自動的に有効となる売り又は買いの決済注文をセットで発注する注文方法をいい，「イフダンオーダー」又は「ＩＦＤＯＮＥ」ともいう。
３ 争点
⑴被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
ア 被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか（争点１－１）
イ 被告サーバは構成要件Ｈを充足するか（争点１－２）
ウ 被告サーバは構成要件Ｇを充足するか（争点１－３）
⑵本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点２）
ア 本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか（争点２－１）
イ 分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか（争点２－２）
ウ 本件発明は進歩性を欠くか（争点２－３）
⑶分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか（争点３）
第３ 争点に対する当事者の主張
１ 争点１（被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか）
⑴争点１－１（被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか）【原告の主張】
本件発明の「注文情報」は，個々の注文を金融商品取引管理システムというシステム上で取り扱い，管理するための情報であり，本件明細書の段落【００９２】（以下，本件明細書の段落については，単に「【００９２】」などという。）ないし【００９７】及び図１４に照らし，注文番号等で他の情報と区別されている個々の注文ごとに存在する情報であると解すべきである。
被告サーバでは，別表からも明らかなように，システム上で個々の注文を注文番号等で区別して管理している以上，個々の注文を管理するための「注文情報」を生成し，記録している。
被告は，別表が過去に行われた注文のログであることを指摘するが，被告サーバで注文が取り扱われたからこそログが存在するのであって，その前提として，被告サーバが注文をシステム上で管理するための「注文情報」を有していることは明らかである。
【被告の主張】
ア 被告サービスでは，個々の注文は，利用者が指定レート及び利食いレート等を参照して直接的に行っており，システム上で個々の注文を管理するための情報は生成されない。すなわち，被告サーバでは，個々の注文とは別に注文に係る情報が存在しておらず，注文に係る情報に基づいて個々の注文が行われるものではない。別表は，被告サービスで過去に行われた注文に係る情報が「注文日時」欄記載の日時に生成されるとともに，約定等の処理の結果が事後的に記録されるログであり，注文を管理するため情報ではない。
したがって，原告が主張する「注文情報」の解釈によれば，被告サーバは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足しない。
イ 本件発明の「注文情報」は，本件明細書の「発明の実施の形態１」で，少なくとも約定に関しては，注文の状態又は結果を事後的に「注文情報」に反映させていること（【０１０２】）から，注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであると解すべきであり，また，注文番号といった一定の形式で整理されたデータの集まりであると解すべきである。
被告サービスでは，注文が行われて初めて，個々に存在していた通貨ペア等の情報が注文番号によってひとまとまりになり，被告サーバに登録されるから，被告サーバで「注文情報」が生成されているとすると，それは注文が行われる際であり，それ以前に存在する個々の情報は，本件発明の「注文情報」ではない。⑵争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）
【原告の主張】
ア 被告サーバでは，別表のとおり，複数の売り注文である番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のうち，最も高い注文価格の売り注文である番号１１３の売り注文（指定価格１１４．９０円）が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の番号９６の売り注文（指定価格１１５．５２円）が行われ，その売り注文情報が生成されているから，構成要件Ｈを充足する。
イ 被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると主張するが，構成要件Ｈは，常に複数の売り注文情報を生成しなければならないことを規定したものではないから，「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報」を一つでも生成すればこれを充足すると解すべきである。
ウ また，被告は，被告サービスでは，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」すると，買いの成行注文が行われ，その時点では売りの指値注文に係る注文情報は生成されていない旨主張するが，被告サーバでは，より高い注文価格の買いの成行注文，売りの指値注文及び逆指値注文に係る注文情報をセットとして生成しており，その上で，成行買い注文が約定したときに，売りの指値注文情報及び逆指値注文に係る注文情報が有効になるだけであるから，構成要件Ｈを充足することに変わりはない。
被告が指摘する番号９６の売りの指値注文の約定日時，番号８９の買いの成行注文の注文日時及び約定日時と番号８５の売りの指値注文の注文日時とのずれについては，被告サーバが，番号９６の売りの指値注文の約定を受けて，高値側及び同じ価格帯に番号８４ないし８９の注文に係る合計６個の注文情報の生成し，記録する処理を行う途中で，偶々，分をまたいだにすぎない。
【被告の主張】
ア(ｱ) 構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると解すべきである。その理由は以下のとおりである。
ａ 構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」より低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味する。
ｂ 本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ないしＳ５）の全てが同時に行われている。
ｃ 構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされている。
(ｲ) 被告サービスでは，新たな売りの指値注文は，既存の１個の売りの指値注文が約定し，更に買いの成行注文が約定したときに個別的にされるので，被告サーバは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たな「複数の売り注文情報」全て「を生成する」構成要件Ｈを充足しない。
イ 被告サービスでは，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」すると，例えば，最も高い売り注文価格の番号９６の売りの指値注文が約定されたことを検知すると，番号８９の買いの成行注文が行われるのであって，番号９６の売りの指値注文より注文価格が高い番号８５の売りの指値注文に係る注文情報は，その時点では生成されておらず，番号８９の買いの成行注文の約定を受けて初めて生成される。このように，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しない。
別表においても，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７２２：２９」に約定すると，同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７２２：３０」に行われている。
⑶争点１－３（被告サーバは構成要件Ｇを充足するか）
【原告の主張】
別表のとおり，被告サービスでは，複数の売り注文である番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文がいずれも同一時刻に行われており，「一の注文手続」で複数の売り注文情報が生成されているから，被告サーバは，構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
別表の例でいえば，被告サービスでは，番号１１３の売りの指値注文は，利用者が「注文」ボタンをクリックした段階，すなわち，「一の注文手続」の段階で存在せず，番号１１４の買いの成行注文が約定して初めて行われており，「前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し」ていないから，構成要件Ｇを充足しない。
２ 争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点２－１（本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか）
【被告の主張】
構成要件Ｈで，約定検知手段が検知するのは「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したことであり，この「最も高い売り注文価格」は，変動しない固定値である。また，構成要件Ｈで，売り注文情報が生成されるのは，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときである。
しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，構成要件Ｈに対応する「シフト機能」に係る構成について，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたものしか記載されておらず，「最も高い売り注文価格」が変動しないものや，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときに新たな売り注文情報が生成されるものは記載されていない。
すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明には，【０１４４】ないし【０１４９】のとおり，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」の結果，「最も高い売り注文価格の売り注文」である決済注文Ｓ１に加えて，決済注文Ｓ２及びＳ３が，いずれも当初のものから変動して同一の指値価格の売り注文となり，これらが全部約定して初めて「シフト機能」が発動され，最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い注文価格の新たな売り注文情報が生成される実施例が，「発明の実施の形態３」として記載されているのに対し，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたもの以外に「シフト機能」に関する記載はない。したがって，本件特許は特許法３６条６項１号に違反している。
【原告の主張】
本件発明は，構成要件Ｈにおいて，最も高い売り注文価格の売り注文情報が約定されたことが検知された際に，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するという構成を採用し，相場価格の変動を反映した注文を継続的に行う「シフト機能」を実現する発明であり，構成要件Ｈに係る構成は，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する記載によってサポートされているから，本件特許が特許法３６条６項１号に違反しているとはいえない。
被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，「シフト機能」が「決済トレール注文」等と組み合わさった実施例しか記載されていないと主張するが，「決済トレール注文」は，既存の決済注文の売り注文価格をトレールさせることで相場価格の変動に対応しようとするものであるのに対し，「シフト機能」は，既存の決済手段ではなく新たな決済注文の価格をシフトさせることで相場価格の変動に対応しようとするものであって，「決済トレール注文」とは別の発明であることが明確に説明されており，また，「決済トレール選択欄４０９ａ」（【００８３】）や「シフト機能選択欄４１０」（【００８４】）により，各機能を適用するか否かを選択することができると説明されている。
加えて，「シフト機能」に「決済トレール注文」を適用したからといって，相場変動の状況によっては，複数の注文が同時に約定するとは限らない
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に，「シフト機能」が「決済トレール注文」等と組み合わさった実施例が記載されているからといって，「シフト機能」が記載されていないとはいえない。
⑵争点２－２（分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか）
【被告の主張】
前記⑴【被告の主張】のとおり，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されておらず，これと同内容の本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにも記載されていないから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反しており，同条２項により本件原出願日にしたものとみなされることはない。
そうすると，仮に，被告サーバが本件発明の技術的範囲に属するとすると，本件発明は，平成２６年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件出願日前に公然実施されており，新規性を欠く。
【原告の主張】
前記⑴【原告の主張】のとおり，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されており，本件特許の原出願に係る明細書等にも記載されているから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するとはいえない。したがって，本件発明が本件出願日前に公然実施されていたとはいえず，新規性を欠くとはいえない。
⑶争点２－３（本件発明は進歩性を欠くか）
【被告の主張】
以下のとおり，本件発明は，米国特許出願公開第２００２／０１９４１０６号明細書（乙３。以下「乙３明細書」といい，乙３明細書の段落については，単に「[００８９]」などという。）記載の発明（以下「乙３発明」という。），米国特許出願公開第２００３／０１６７２２４号明細書（乙６。以下「乙６明細書」といい，乙６明細書の段落については，単に「[００５６]」などという。）記載の発明（以下「乙６発明」という。），特開２０１１－７６５１１号公報（乙４。以下「乙４公報」といい，乙４公報の段落については，単に「【０００４】」などという。）記載の発明（以下「乙４発明」という。）等に基づき，当業者が容易に想到し得たものであり，進歩性を欠く。
ア ［００８９］を参酌しない乙３発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) ［００８９］を参酌しない乙３発明と本件発明の対比
乙３明細書には，［００８６］のとおり，ＬＯＣＫ価格，サイクル数及び価格インクリメントを指定して，①５０．００ドルで買う，②５１．００ドルで売る，③５０．５０ドルで買う，④５１．５０ドルで売る，⑤５１．００ドルで買う，⑥５２．００ドルで売るという注文を行う実施例が記載されている（以下，各注文を符号に対応して「注文①」などという。）。
そうすると，乙３明細書には，[００８９]を参酌しない場合であっても，次のａ，ｂの点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する発明が記載されている。
ａ 本件発明は，構成要件Ｇのとおり，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するのに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明は，「前記注文情報生成手段は，前記…売り注文情報を一の注文手続で生成」するが，売り注文情報が複数ではない点（以下「相違点１」という。）
ｂ 本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記…売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」が，複数の売り注文のうち最も高い売り注文を基準にしていない点（以下「相違点２」という。）
ｃ 原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｂの「複数の買い注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，構成要件Ｂは「複数の買い注文情報」が同時に存在することまでは規定していないので，注文①，③，⑤の買い注文に係る買い注文情報のように，「複数の買い注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。
ｄ 原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｃ及びＦの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，構成要件Ｃ及びＦは「複数の売り注文情報」が同時に存在することまでは規定していないので，注文②，④，⑥の売り注文に係る売り注文情報のように，「複数の売り注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。
ｅ 原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えていないと主張するが，注文②，④，⑥の売り注文価格は，５１．００ドル，５１．５０ドル，５２．００ドルであり，それぞれの価格差は０．５０ドルであって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであるから，上記の構成に含まれる。
(ｲ) 容易想到性
複数の価格帯における買い注文情報及び売り注文情報が等しい値幅だけ価格が異なるものであり，注文情報生成手段が複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文が確定した場合に最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することは，乙４発明及び特開２００９－１５１４３４号公報（乙５。以下「乙５公報」といい，乙５公報の段落については，単に「【０００６】」などという。）記載の発明（以下「乙５発明」という。）に開示された周知・慣用の技術である。乙３発明と乙４発明及び乙５発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明及び乙５発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがある。
そうすると，［００８９］を参酌しない乙３発明において，注文情報群を複数個設け，複数の売り注文情報を一の注文手続で生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
また，［００８９］を参酌しない乙３発明において，複数の価格帯を設定することにより，最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するようなことも，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
以上より，相違点１，２に係る本件発明の構成は，［００８９］を参酌しない乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
イ 乙３発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) 乙３発明と本件発明の対比
乙３明細書の［００８９］には，①５０．００ドルで買う，②’５１．００ドルで売る，②”５２．００ドルで売る，③５０．５０ドルで買う，④’５１．５０ドルで売る，④”５２．５０ドルで売る，⑤５１．００ドルで買う，⑥’５２．００ドルで売る，⑥”５３．００ドルで売るという注文を行う実施例が記載されている（以下，各注文を符号に対応して「注文②’」などという。）。
そうすると，乙３明細書には，次のａ，ｂの点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙３発明が記載されている。
ａ 本件発明は，構成要件Ｇを備えるのに対し，乙３発明は，構成要件Ｇを備えない点（以下「相違点３」という。）
ｂ 本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記約定検知手段の前記検知を受け」たことを条件として，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」するのに対し，乙３発明は，「前記約定検知手段の前記検知を受け」たことを条件として，買い注文情報を生成するのであって，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」しない点（以下「相違点４」という。）
ｃ 原告は，乙３発明は構成要件Ｃ及びＦの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，前記ア(ｱ)ｃと同様に，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”の売り注文に係る売り注文情報のように，「複数の売り注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。
ｄ 原告は，乙３発明は構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えていないと主張するが，注文②’，②”の売り注文価格は５１．００ドル，５２．００ドル，注文④’，④”の売り注文価格は５１．５０ドル，５２．５０ドル，注文⑥’，⑥”の売り注文価格は５２．００ドル，５３．００ドルであり，それぞれの価格差は１ドルであって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであるから，上記の構成に含まれる。
(ｲ) 容易想到性
乙４発明及び乙５発明が周知・慣用の技術であること，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがあることは前記ア (ｲ)のとおりであり，注文①，②’，②”，注文③，④’，④”，注文⑤，⑥’⑥”という３組の買い注文及び売り注文の組合せに関し，これらの注文情報をそれぞれ注文情報群として把握するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。また，上記の買い注文及び売り注文は，いずれも指値注文であって，指値価格は事前に判明しており，注文情報も事前に判明しているから，これらの注文情報を一の注文手続で生成するようなことも，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
そうすると，注文②’，②”の売り注文のうち最も高い注文②”の売り注文が約定し，これを検知すると，注文③，④’④”の買い注文及び売り注文に係る注文情報をそれぞれ注文情報群として一の注文手続で生成することによって，所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む注文④”に係る注文情報を生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
以上より，相違点３，４に係る本件発明の構成は，乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
ウ 乙６発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) 乙６発明と本件発明の対比
乙６明細書には，次の点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙６発明が記載されている。
ａ 本件発明は，構成要件Ｇのとおり，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するのに対し，乙６発明は，「前記注文情報生成手段は，前記…売り注文情報を一の注文手続で生成」するが，売り注文情報が複数ではない点（以下「相違点５」という。）
ｂ 本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，乙６発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記…売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」が，複数の売り注文のうち最も高い売り注文を基準にしていない点（以下「相違点６」という。）
(ｲ) 容易想到性
相違点５及び６は，それぞれ，相違点１及び２と同様であるから，前記ア(ｲ)と同様に，相違点５及び６に係る本件発明の構成は，乙６発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
エ 乙４発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) 乙４発明と本件発明の対比
乙４公報には，次の点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙４発明が記載されている。
本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，乙４発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格…の情報を含む売り注文情報を生成する」が，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含」まない点（以下「相違点７」という。）
(ｲ) 容易想到性
前記ア(ｲ)のとおり，乙４発明と乙３発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明に乙３発明を適用する動機付けがある。
そして，乙３発明は，１個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくものであるから，これを乙４発明に適用し，乙４発明において，複数個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，それぞれの繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくようなことは，当業者が容易に想到し得た。
したがって，相違点７に係る本件発明の構成は，乙４発明に乙３発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
【原告の主張】
本件発明は，乙３発明，乙４発明，乙６発明等に基づき，進歩性を欠くものではない。その理由は次のとおりである。
ア ［００８９］を参酌しない乙３発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) ［００８９］を参酌しない乙３発明と本件発明の対比
構成要件Ｇが「複数の売り注文情報」が「一の注文手続」で生成されることを規定していることからすると，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数」の注文情報は，一の注文手続で行われる複数個の注文に対応する注文情報を意味すると解すべきであるのに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明では，売り注文情報は，各サイクルの買い注文が約定した後にそれぞれ生成されており，一の注文手続で複数個の注文情報を生成するものではないから，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数」の注文情報に係る構成を備えていない。
また，構成要件Ｆの「値幅」は，「一の注文手続」で生成される注文情報の価格差であり，注文②，④，⑥のように，異なるタイミングに生成される注文に係る注文情報の価格差ではない。
このように，［００８９］を参酌しない乙３発明は，一の注文手続で複数個の売り注文情報を生成しないから，構成要件Ｇの「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」する構成を備えておらず，構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定されたことを検知することを契機として注文価格のシフトを行う構成も備えていない。
(ｲ) 容易想到性
乙３発明は，トランザクション費用や取引のリスクを抑えるために，着実に一つの注文を繰り返し，相場価格が上昇すれば注文価格を変更して対応するという技術思想に基づくものであるのに対し，乙４発明及び乙５発明は，ユーザーが予想した価格帯に複数の注文を配置することで，当該価格帯で繰り返し利益を得るという技術思想に基づくものである。したがって，乙３発明と乙４発明及び乙５発明を組み合わせてしまうと各発明の技術的特徴が失われるから，これらを組み合わせる動機付けがないばかりか，動機付けを阻害する要因がある。
また，仮にこれらを組み合わせて，［００８９］を参酌しない乙３発明で複数の注文を行う構成を採用し得たとしても，それぞれの売り注文は，対応する買い注文が約定した後に生成されることになると解するのが合理的であって，「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するという構成要件Ｇに係る構成に至ることはなく，相違点１は解消しない。
イ 乙３発明に基づく進歩性欠如
(ｱ) 乙３発明と本件発明の対比
乙３明細書の [００８９]に，注文④’，④”や注文⑥’，⑥”の各売り注文が行われ，これらに対応する売り注文情報が生成されることは記載されておらず，注文②’，②”の売り注文も順次行われるものであって，一の注文手続で複数個の注文情報を生成するものではないから，乙３発明は，構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていない。
また，被告は，注文②’と注文②”，注文④’と注文④”，注文⑥’と注文⑥”の価格差がそれぞれ１ドルであることをもって構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えるものと主張するが，異なるタイミングに生成される売り注文同士の価格差は構成要件Ｆの「値幅」ではない。
このように，乙３発明は，一の注文手続で複数個の売り注文情報を生成しないから，構成要件Ｇの「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」する構成も備えておらず，構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定されたことを検知することを契機として注文価格のシフトを行う構成も備えていない。
(ｲ) 容易想到性
前記ア(ｲ)のとおり，乙３発明と乙４発明及び乙５発明を組み合わせる動機付けがないばかりか，動機付けを阻害する要因がある。
また，仮にこれらを組み合わせたとしても，「複数の売り注文情報を一の注文手続」で生成するという構成要件Ｇに係る構成に至らないから，相違点３は解消しない。
ウ 乙６発明を主引例とする進歩性欠如
乙６発明は，複数個の注文を行うには十分な資金がないことを前提として，複数回の注文を順次行い，トランザクション費用や取引のリスクを軽減しようとするものであり，乙３発明と実質的に同一の発明である。
乙６発明と本件発明の相違点や，相違点に係る本件発明の構成の容易想到性に関する原告の主張は，前記アで［００８９］を参酌しない乙３発明について述べたのと同様である。
エ 乙４発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ) 乙４発明と本件発明の対比
乙４発明は，決められた価格帯で取引を繰り返すという発明であり，注文の価格がシフトせず，構成要件Ｈに相当する構成を備えていない。
(ｲ) 容易想到性
乙４発明は，買い注文が逆指値で行われることを前提として，取引市場が中断した前後で相場価格が非連続的に飛躍してしまった場合の不利益を回避しようとするものであり，相場が連続的に推移している通常の取引状態を想定した乙３発明とは，想定している場面が異なる。これらを組み合わせることは，そのような動機付けがないばかりか，ユーザーがトラップをしかける価格帯を指定し，その価格帯で繰り返し利益を得るという乙４発明の技術的特徴を失わせることになるから，組み合わせる動機付けを阻害する要因がある。
３ 争点３（分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか）【被告の主張】
前記２⑵【被告の主張】のとおり，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反する。
そうすると，仮に，被告サーバが本件発明の技術的範囲に属するとすると，平成２６年１０月１日から被告サーバを使用して被告サービスを提供している被告は，特許出願に係る発明の内容を知らないで自ら本件発明をし，本件出願日に現に本件発明の実施である事業をしていた者であり，被告サーバの使用は本件発明及び被告の事業の目的の範囲内にあるから，被告は先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有する。
【原告の主張】
前記２⑵【原告の主張】のとおり，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するとはいえないから，被告が先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有するとはいえない。
第４ 当裁判所の判断
１ 本件発明について
⑴本件明細書の発明の詳細な説明
本件明細書の発明の詳細な説明は，概要，次のとおりであり，図１，２，１３，１４，３５は，別紙４「図面（本件明細書）」記載１ないし５のとおりである（甲３。以下，本件明細書の図面については，単に「図１」などという。）。
ア 技術分野
「【０００１】
本発明は，取引の管理及び支援を行う技術に関する。本発明は，例えば，外国為替等の金融商品の取引を管理及び支援する装置等に適用することができる。」
イ 背景技術
「【０００２】
外国為替等の金融商品の取引方法として，成行注文（注文発注時点の相場価格で取引を行う注文形態）や指値注文（相場価格が予め指定された価格になった時点で取引を行う形態）等が知られている。従来，これらの注文形態，例えば指値注文による取引を，コンピュータシステムを用いて行う発明が知られている（例えば，特許文献１参照）。すなわち，この発明においては，予め設定された価格をポジションとする金融商品の注文を発注し，金融商品の相場価格がこの価格に至ったときにその注文を約定させることで取引を行わせる。」
ウ 先行技術文献
「【０００３】
【特許文献１】特開２００６－９９７８７号公報」
エ 発明が解決しようとする課題
「【０００４】
ここで，金融商品の価格は，常に不規則に変動しており，正確に予測することは実質的に不可能である。しかし，上記特許文献１においては，発注される注文情報の価格は一定であるため，人手によって行う取引であれば得る可能性のある利益が得られなくなるという問題もある。
【０００５】
本発明はかかる課題に鑑みてなされたものであり，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる金融商品取引管理装置，金融商品取引管理システム，金融商品取引管理システムにおける取引管理方法を提供することを課題としている。」
オ 課題を解決するための手段
「【０００６】
かかる課題を解決するため，請求項１に記載の発明は，相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段と，前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報であり，前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする。」
カ 発明の効果
「【００１８】
本発明によれば，相場価格の変動により，元の第一注文価格や元の第二注文価格よりも相場価格の変動方向側に新たな第一注文価格の第一注文情報や新たな第二注文価格の第二注文情報を生成し，相場価格を反映した注文の発注を行うことができる。これにより，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる。」
キ 発明を実施するための形態
(ｱ) 発明の実施の形態１
ａ システム構成
「【００２１】
図１は，この実施の形態１の金融商品取引管理システムのシステム構成図及び機能ブロック図である。…」
「【００２８】
注文情報生成部１６は，注文入力受付部１２が処理した情報に基づいて，成立した金融商品の注文に関する情報を生成する。ここでの注文には，いわゆる成行注文，指値注文，逆指値注文に加え，イフダンオーダーも含まれる。」
「【００３２】
データベース１８は，金融商品取引管理装置１にて用いられるデータを記録する。…データベース１８には，「注文情報記録手段」としての注文テーブル１８１…が記録されている。…」
「【００３８】
上述の金融商品取引管理装置１においては，一の予約注文によって，同一種類の金融商品について複数の逆指値注文を用いたイフダンオーダーによる取引を実現できる。」
ｂ 処理手順
「【００５０】
顧客が操作部２１の操作により承認ボタン（図示せず）をクリックすると，金融商品取引管理装置１の注文情報生成部１６はステップＳ１にて入力されたデータに基づいて注文情報を生成する（ステップＳ８）。具体的には，上記手順において入力された複数のデータを，注文価格を単位としてまとめ，各情報の単位に，シーケンス番号テーブル１８４に記録された注文にシーケンス番号を付与することで各注文情報を形成する。…一回のステップＳ８の手順にて生成される複数の注文情報は，同一種類の金融商品を第一の価格について指値注文する注文情報，及び第二の価格について指値注文する注文情報から成る注文情報群（以下単に「注文情報群」と称する。）を形成する。
【００５１】
注文情報生成部１６は，生成された注文情報群を注文テーブル１８１に記録する（ステップＳ９）。注文情報群は，図２に示す各フィールドの定義に基づいて注文テーブルに記録される。…」
ｃ 「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」の処理手順の原理「【００５５】
ここで，「いったんスルー注文」とは，それぞれの新規注文を，新規注文を約定させる基準となる価格として設定された「第一注文価格」としての新規注文価格に対し，相場価格が，新規注文価格を超えて下落（又は上昇）したのちに再度新規注文価格に一致した後に約定するように設定された注文形態をいう…。また，「決済トレール注文」とは，それぞれの決済注文を，決済注文を約定させる基準となる価格として設定された「第二注文価格」としての決済注文価格に対し，相場価格が，決済注文価格を超えて上昇（又は下落）したのちに再度決済注文価格に一致した後に約定する注文であって，第二注文はトレール幅情報に基づいて第二注文価格が上昇（又は下落）するように設定された注文形態をいう…。」
「【００６４】
このように，「いったんスルー注文」においては，新規注文は，相場価格６１が，想定買いレート５１を超えて下落（又は上昇）したのちに再度想定買いレート５１に一致した後に約定するように設定されているので，下落相場が上昇相場に転ずる価格や（又は，上昇相場が下落相場に転ずる価格）に近い価格で取引を行える可能性が高くなり，含み損を抱えにくくする可能性を持たせることができる。」「【００７６】
このように「決済トレール注文」においては，決済注文は，相場価格６２が，想定売りレート５４を超えて上昇（又は下落）したのちに再度想定売りレート５４に至った後に約定するように設定されているので，上昇相場が下落相場に転ずる価格や，下落相場が上昇相場に転ずる価格に近い価格で取引を行える可能性が高くなり，取引により大きな利益を得られる可能性を持たせることができる。また，決済注文は，相場価格６２と発注後の決済の基準となる価格である想定売りレート５４との値幅が所定のトレール幅以上になった場合に，トレール情報に基づいて，相場価格６２が上昇方向（又は下落方向）に移動されるように設定されるので，相場が大きく変動した場合における利益を大きく確保することを可能にする。これにより，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる。」
ｄ シフト機能
「【００７８】
金融商品取引管理装置１や金融商品取引管理システム１Ａにおいて，既に発注した新規注文と決済注文をそれぞれ約定させたのち，「シフト機能」による処理を併用した取引を行うことも可能である。この「シフト機能」による注文は，上述した，「いったんスルー注文」や「決済トレール注文」や，各種のイフダン注文…等に基づいて，新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される際に，先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯にシフトさせた状態で，新たな注文を発注させる態様の注文形態である。…」
ｅ 「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」の具体的処理手順「【００７９】
図１３乃至図２２は，この実施の形態１の金融商品取引管理システム１Ａにおける，「いったんスルー」注文と「決済トレール」との具体的処理手順を示す図である。以下，これらに基づいて，具体的処理手順を説明する。
【００８０】
この処理手順においては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「リピートイフダン注文」と組み合わせた状態を示す。この「リピートイフダン注文」とは，新規注文と，この新規注文の決済注文とがそれぞれ約定されたのち，新たな新規注文によるポジションの保有と決済注文によるこのポジションの決済とを繰り返すように取引を行わせる注文形態のことである。
【００８１】
図３に示すステップＳ１の処理の後，クライアント端末２の表示部２２には入力画面が表示される。図１３は，このとき表示部２２に表示された入力画面４０の一例を示す概念図である。同図の入力画面４０においては，トラップリピートイフダン注文（一の金融商品について，複数の「第一注文」としての新規注文と，複数の「第二注文」としての決済注文と，それぞれの新規注文同士，それぞれの決済注文同士が均等な値幅となるように発注し，一の新規注文がポジションを有し，そのポジションを有した新規注文について，一の決済注文が約定すると，その新規注文と同じ価格の新たな新規注文と，その決済注文と同じ価格の新たな決済注文とが再度生成されることが繰り返される注文形態のこと。…）を発注するための入力画面が示されている。」
「【００８３】
また，入力画面４０は，…「いったんスルー注文」を行うか否かを選択するいったんスルー選択欄４０８，「決済トレール注文」を行うか否かを選択する決済トレール選択欄４０９ａ…を備えている。
【００８４】
また，入力画面４０は，「シフト機能」による処理の実行を選択するためのシフト機能選択欄４１０…を備えている。」
「【００９２】
図１４は，注文情報生成部１６によって生成されて注文テーブル１８１に記録された，注文情報群を模式的に示した図である。なお，同図に示す態様のテーブルは，フロントページ配信部１１によってクライアント端末２の表示部２２にも画像表示される。
【００９３】
図１４に示す通り，注文情報群１８１０Ａは，第一の価格について逆指値注文をする，「第一順位の注文情報」としての新規注文情報１８１０１，第二の価格について逆指値注文をする「第二順位の注文情報」を形成する，「第一の決済注文情報」としての決済注文情報１８１０２，及び，「第二順位の注文情報」を形成する，「第二の決済注文情報」としてのストップロス注文情報１８１０３から成る。ここで，「第一順位の注文情報」は，約定の順序としての優先順位の高い注文情報であり，「第二順位の注文情報」は，約定の順序としての優先順位の低い注文情報である。
【００９４】
図１４に示す通り，新規注文情報１８１０１，決済注文情報１８１０２，及びストップロス注文情報１８１０３は，注文の通し番号としての注文情報１８１Ａ，顧客毎に一意に付される顧客番号１８１Ｂ，売買の対象となる通貨の組合せ（主として日本円と外貨の組合せ）を識別するための通貨ペア情報１８１Ｃ，一の注文における外貨の持高としてのポジション…の価格情報としての注文金額情報１８１Ｄ，注文が発注された時刻の情報としての注文時刻情報１８１Ｅ，注文が「売り注文」「買い注文」の何れであるかを識別するフラグ情報としての売買方向情報１８１Ｆ，「約定価格の情報」としての注文価格情報１８１Ｇ，各注文情報１８１１～１８１６の有効期限を示す情報としての注文有効期限情報１８１Ｈ，例えば「成行注文」「イフダン注文」等の注文の種別を識別するフラグ情報としての注文種別情報１８１Ｊ，スルー値幅情報１８１Ｋ，トレール幅情報１８１Ｌ，各注文情報が「新規注文」なのか「決済注文」なのか，また，「指値注文」なのかを識別するフラグ情報としての新規／決済情報１８１Ｍを有する。図１４に図示しないが，各注文情報１８１０１～１８１０３は，これらに加え，発注済の逆指値注文（又は指値注文）の注文情報としての有効な注文情報か，あるいは発注前の逆指値注文（又は指値注文）の注文情報としての無効な注文情報かを識別するためのフラグ情報である，有効／無効情報や，それぞれの注文情報１８１０１～１８１０３が第一順位の注文情報か，あるいは第二順位の注文情報かを識別するためのフラグ情報としての順位情報や，それぞれの注文情報の約定の“有”と”無”を識別するためのフラグ情報としての約定有無情報を属性情報として有する。これらの属性情報は，入力画面４０から入力された情報に基づくものであり，上述のフィールド定義に基づいて注文テーブル１８１に記録される。」
「【００９９】
図１４に図示しないが，有効／無効情報（図示せず）において，生成された当初，全ての注文情報１８１０１～１８１０３は，まず，未発注の状態としての無効（以下単に「無効」と称する。）である無効な注文情報と定義されている。」「【０１０２】
そして，図１７に示すように，相場価格６３が下落から上昇に転じて再度１ドル＝１００．５０円まで到達すると，新規注文Ｂ１が約定する。約定情報生成部１４は，新規注文情報１８１０１を約定された状態にするための処理を行う。具体的には，例えば，約定情報生成部１４は，新規注文情報１８１０１に含まれる，約定／未約定／キャンセル，を設定する属性情報（図示せず）を「約定」の状態に書き換え，顧客口座情報テーブル１８２を書き換える。これにより，新規注文が約定したものとして処理される。」
(ｲ) 発明の実施の形態２
「【０１１９】
この実施の形態２の金融商品取引管理システムにおいては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「トラップリピートイフダン注文」と組み合わせた状態を示す。…」
(ｳ) 発明の実施の形態３
「【０１３８】
この実施の形態３の金融商品取引管理システムにおいては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「らくトラ」による注文と組み合わせ，さらに「シフト機能」を行わせる状態を示す。…」
「【０１４３】
ここで，シフト機能について説明する。
【０１４４】
例えば，この実施の形態３において，実施の形態２の図３３と同じ状態，即ち，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５と決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５とがそれぞれ約定した状態を考える。このとき，入力画面４０において，図３４に示すように，シフト機能選択欄４２９にチェックが入った状態で注文情報群１８１０Ｂの生成が行われた場合，注文情報生成部１６は，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した価格である１ドル＝１０２．４０円を基準として，注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の取引価格をそれぞれシフトさせる。
【０１４５】
具体的には，例えば，図３５に示す，（シフトされる前の）新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５を発注させる新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０（図２４参照）が生成された際の相場価格６４が，図３５の点Ｐ１に示す，１ドル＝９９．５０円であり，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した際の相場価格６４が，点Ｐ２に示す１ドル＝１０２．４０円であった場合を考える。このとき，注文情報生成部１６は，相場価格とそれぞれの注文との上下関係と価格差が等しくなる状態で，新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０の注文価格情報１８１Ｇをシフトさせる。例えば，図３５に示す，新規注文Ｂ５は，点Ｐ１の相場価格６４に対して，（１ドル＝）９９．５０円―（１ドル＝）９９．２０円＝（１ドル）０．３０円下方に位置するので，シフト後は，点Ｐ２に示す，相場価格の（１ドル＝）１０２．４０円よりも（１ドル＝）０．３０円下方である，（１ドル＝）１０２．１０円にシフトさせる。そして，新たに生成される新規注文情報１８１１５の注文価格情報１８１Ｇも，（１ドル＝）１０２．１０円に設定される。他の新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５も，同様の処理が行われる。
【０１４６】
このようにして，シフト機能を用いて生成された新たな新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や新たな決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５は，元の新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や元の決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５が，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５同士の値幅や元の決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５同士の値幅，特定の新規注文（例えばＢ１）と対応する特定の決済注文（例えばＳ１）との価格差を維持した状態で上方（又は下方）の価格帯にシフトする。図３５においては，新規注文の上限価格と下限価格の間の元の価格帯Ｑ１が，新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０（図２４参照）が生成された際の相場価格６４との関係を維持した状態で，新たな価格帯Ｑ２にシフトした状態を示している。
【０１４７】
このようにして，シフト機能によって新たな注文価格情報１８１Ｇが設定された，新たな新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５と，新たな決済注文情報１８１１６，１８１１７，１８１１８，１８１１９，１８１２０を含む新たな注文情報群１８１０Ｂが生成される。そして，元の注文情報群１８１０Ｂを構成するそれぞれの注文情報１８１１１～１８１２１はキャンセルされる。
【０１４８】
これにより，新たに生成される注文情報群１８１０Ｂは，新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５の注文価格情報１８１Ｇはそれぞれ（１ドル＝）１０２．９０円，１０２．７０円，１０２．５０円，１０２．３０円，１０２．１０円となり，決済注文情報１８１１６，１８１１７，１８１１８，１８１１９，１８１２０の注文価格情報１８１Ｇはそれぞれ（１ドル＝）１０３．９０円，１０２．７０円，１０２．５０円，１０２．３０円，１０２．１０円となる。
【０１４９】
なお，シフト機能による処理は，上述の処理手順以外のいかなる方法によって行われてもよい。例えば，図３５に示す状態において，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定された際の基準価格である１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報（あるいは新たな決済注文情報，あるいはその双方の情報）の注文価格情報１８１Ｇを設定する構成であってもよい。具体的には，１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報を設定する場合，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５を設定する新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５のそれぞれの注文価格情報は，（１ドル＝）１０２．８０円，１０２．６０円，１０２．４０円，１０２．２０円，１０２．００円となる。
【０１５０】
この「シフト機能」によって取引を行うことにより，決済注文が約定した際の相場価格６２を基準に，新たな新規注文と新たな決済注文とで継続的に取引を行うことができる。これにより，相場価格６４を反映した注文を繰り返し発注することを繰り返して，多くの利益を得る可能性を提供することができる。
【０１５１】
なお，上記の「シフト機能」は，上記発明の実施の形態１や，発明の実施の形態２の構成において適用することもできる。」
⑵本件発明の概要
前記第２の２⑵イ認定の特許請求の範囲，前記⑴認定の本件明細書の発明の詳細な説明，図面，弁論の全趣旨に照らすと，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
ア 本件発明は，外国為替等の金融商品の取引を管理し，支援する装置等に適用することができる技術に関する（【０００１】）。
イ 金融商品の価格は，常に不規則に変動しており，正確に予測することは実質的に不可能であるところ，従来技術においては，発注される注文情報の価格は一定であったため，人手によって行う取引であれば得る可能性のある利益が得られなくなるという課題があった（【０００４】）。
ウ 本件発明は，前記イのような課題に鑑みてされたものであり，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる金融商品取引管理装置を提供することを目的とする（【０００５】）。
エ 本件発明は，買い注文の約定によって保有したポジションを，売り注文の約定によって決済する注文形態（構成要件Ｃ），すなわち，新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態（市場に発注され，約定可能な状態）になるイフダンオーダーに係る注文形態を前提として，それぞれ等しい値幅で価格が異なる複数の売り注文を一の注文手続で生成する構成（構成要件Ｆ及びＧ）を採用した上で，最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む新たな売り注文情報を生成するという構成（構成要件Ｈ）を採用することにより，相場価格の変動によって，元の売り注文価格よりも相場価格の変動方向側である高値側に新たな売り注文価格の注文情報を生成し，相場価格を反映した注文の発注を行うことができるようにし，もって，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供することができるという作用効果を奏する（【００１８】，【０１５０】）。
２ 被告サーバについて
⑴被告サービスの概要
ア 証拠（甲４ないし８，乙１，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告サービスの概要は，以下のとおりであると認められる。
(ｱ) 利用者は，取引を希望する通貨ペア，ポジション方向（買ってから売るか，その逆か）等を選択し，これに応じて表示される新規注文の指定レート，利食いレート，損切りレート，注文のポジション間隔（値幅），最大ポジション数等を確認し，数量を指定して注文する。
(ｲ) 前記(ｱ)の注文を受けて，被告サービスでは，買い注文から入り，ポジション数を３個とする場合，新規注文である買いの成行注文（別紙５「図面（被告サービス）」の①の注文）と決済注文である売りの指値注文及び逆指値注文とを同時に行い，一方の決済注文が約定すると他方の決済注文は自動的に取り消される「クイック＋ＯＣＯ注文」という名称の注文１組と，新規注文である買いの指値注文（同別紙の②，③の注文）と決済注文である売りの指値注文及び逆指値注文とを同時に行い，一方の決済注文が約定すると他方の決済注文は自動的に取り消される「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」という名称の注文２組とを，一定の値幅で同時に行うことから開始する。
(ｳ) 買いの成行注文（同別紙の①の注文）が約定し，相場価格が上昇して，最も高い売り注文価格の売りの指値注文（同別紙の①の注文に対応するもの）が約定すると，新たに「クイック＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの成行注文（同別紙の⑤の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文とを行うのと同時に，当初の「クイック＋ＯＣＯ注文」（同別紙の①の注文を含むもの）と同じ価格帯に「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの指値注文（同別紙の④の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文を行い，また，最も低い注文価格の「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの指値注文（同別紙の③の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文を取り消す。
イ 前記ア(ｲ)認定の「クイック＋ＯＣＯ注文」及び「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」は，いずれも新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態になるというイフダンオーダーの性質を有するものであるということができるから，被告サーバにおいて，「クイック＋ＯＣＯ注文」又は「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する各注文は，イフダンオーダーを構成する一体的な注文として，同じ機会に行われていると推認される。
⑵別表の各欄の内容
前記第２の２⑷イ認定のとおり，別表は，平成２６年１１月５日から同月２９日までに行われた取引に基づく被告サーバの処理を記録したものであるところ，前記⑴認定のとおり，「クイック＋ＯＣＯ注文」及び「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」がイフダンオーダーの性質を有するものであることや，別表の各欄の名称の一般的な意味内容等を踏まえ，証拠（甲４ないし６，乙１）及び弁論の全趣旨にも照らすと，別表の各欄は，以下のような個々の注文に関する情報を表示するものであると推認される。
ア 「注文番号」欄
注文を識別するための注文番号
イ 「注文日時」欄
注文がされた日時
ウ 「注文状況」欄
注文が「無効」，「約定」，「取消」のいずれの状況にあるか
エ 「取引」欄
新規注文又は決済注文の別
オ 「種別」欄
「ｉサイクル注文」又は「サイクル注文」の別
カ 「通貨Ｐ」欄
取引対象となる通貨の種別
キ 「売」欄
売り注文であるか（売り注文である場合に「１」と表示される。）
ク 「買」欄
買い注文であるか（買い注文である場合に「１」と表示される。）
ケ 「新規注文」欄
当該決済注文と共にイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号
コ 「執行条件」欄
成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別（それぞれ，「クイックトレード」，「指値」，「逆指値」と表示されている。）
サ 「指定Ｒ」欄
指定価格（ただし，成行注文の場合に何を意味するかは明らかでない。）
シ 「期限」欄
注文の有効期限
ス 「約定Ｒ」欄
約定価格
セ 「約定等日時」欄
注文が約定等した日時
⑶被告サーバの処理
前記⑴，⑵認定の被告サービスの内容，別表の各欄の内容及び弁論の全趣旨に照らすと，別表に記載されている平成２６年１１月５日午後４時１６分から同月７日午後１０時３０分までの被告サービスによる取引に係る被告サーバの処理は，次のとおりであったと認められる。
ア 平成２６年１１月５日午後４時１６分の処理
(ｱ) 次の注文が行われた。
ａ 番号１１４の買いの成行注文
ｂ 番号１１３の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）
ｃ 番号１１２の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）
ｄ 番号１１１の買いの指値注文（指定価格１１３．６６円）
ｅ 番号１１０の売りの指値注文（指定価格１１４．２８円）
ｆ 番号１０９の売りの逆指値注文（指定価格１１１．１８円）
ｇ 番号１０８の買いの指値注文（指定価格１１３．０４円）
ｈ 番号１０７の売りの指値注文（指定価格１１３．６６円）
ｉ 番号１０６の売りの逆指値注文（指定価格１１０．５６円）
ｊ 番号１０５の買いの指値注文（指定価格１１２．４２円）
ｋ 番号１０４の売りの指値注文（指定価格１１３．０４円）
ｌ 番号１０３の売りの逆指値注文（指定価格１０９．９４円）
(ｲ) 番号１１４の買いの成行注文が約定価格１１４．３０円で約定した。(ｳ) 番号１１４の買いの成行注文の約定により，番号１１３，１１２の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になった。
イ 平成２６年１１月６日午前１０時３７分の処理
(ｱ) 相場価格が上昇して番号１１３の売りの指値注文が約定した。(ｲ) 次の注文が行われた。
ａ 番号９７の買いの成行注文
ｂ 番号９６の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）
ｃ 番号９５の売りの逆指値注文（指定価格１１２．４２円）
ｄ 番号１００の買いの指値注文（指定価格１１４．２８円）
ｅ 番号９９の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）
ｆ 番号９８の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）
(ｳ) 番号９７の買いの成行注文が約定価格１１４．９１円で約定した。(ｴ) 番号９７の買いの成行注文の約定により，番号９６，９５の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になり，番号１１２の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
(ｵ) 番号１０５の買いの指値注文，番号１０４，１０３の売りの指値注文及び逆指値注文の各注文が取り消された。
ウ 平成２６年１１月６日午後２時２１分の処理
(ｱ) 相場価格が下落して番号１００の買いの指値注文が約定した。(ｲ) 番号１００の買いの成行注文の約定により，番号９９，９８の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になった。
エ 平成２６年１１月６日午後１０時３５分の処理
(ｱ) 相場価格が上昇して番号９９の売りの指値注文が約定した。
(ｲ) 次の注文が行われた。
ａ 番号９２の買いの指値注文（指定価格１１４．２８円）
ｂ 番号９１の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）
ｃ 番号９０の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）
(ｳ) 番号９９の売りの指値注文の約定により，番号９８の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
オ 平成２６年１１月７日午後１０時２９分の処理
(ｱ) 相場価格が上昇して番号９６の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）が約定した。
(ｲ) 番号８９の買いの成行注文を行い，約定価格１１５．５４円で約定した。
カ 平成２６年１１月７日午後１０時３０分の処理
(ｱ) 次の注文が行われた。
ａ 番号８５の売りの指値注文（指定価格１１６．１４円）
ｂ 番号８４の売りの逆指値注文（指定価格１１３．０４円）
ｃ 番号８８の買いの指値注文（指定価格１１４．９０円）
ｄ 番号８７の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）
ｅ 番号８６の売りの逆指値注文（指定価格１１２．４２円）
(ｲ) 番号８９の買いの成行注文の約定により，番号８４，８５の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になり，番号９５の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
(ｳ) 番号１０８の買いの指値注文，番号１０７，１０６の売りの指値注文及び逆指値注文の各注文が取り消された。
３ 争点１（被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか）
⑴争点１－１（被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか）
ア 本件発明の「注文情報」の意義
(ｱ) 本件特許の特許請求の範囲において，「注文情報」は，「金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報」（構成要件Ｂ），「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ）として，買い注文又は売り注文を行うための情報であるとされており，「売り注文情報」は「売り注文価格の情報」を含むものである（構成要件Ｆ）とされているものの，それ以外の具体的な内容，項目等については規定されていない。
そして，本件明細書の【００９４】には，図１４で示される新規注文情報１８１０１及び決済注文情報１８１０２が有する情報として，「注文の通し番号としての注文情報１８１Ａ，顧客毎に一意に付される顧客番号１８１Ｂ，売買の対象となる通貨の組合せ…を識別するための通貨ペア情報１８１Ｃ，一の注文における外貨の持高としてのポジション…の価格情報としての注文金額情報１８１Ｄ，注文が発注された時刻の情報としての注文時刻情報１８１Ｅ，注文が「売り注文」「買い注文」の何れであるかを識別するフラグ情報としての売買方向情報１８１Ｆ，「約定価格の情報」としての注文価格情報１８１Ｇ，各注文情報１８１１～１８１６の有効期限を示す情報としての注文有効期限情報１８１Ｈ，例えば「成行注文」「イフダン注文」等の注文の種別を識別するフラグ情報としての注文種別情報１８１Ｊ，スルー値幅情報１８１Ｋ，トレール幅情報１８１Ｌ，各注文情報が「新規注文」なのか「決済注文」なのか，また，「指値注文」なのかを識別するフラグ情報としての新規／決済情報１８１Ｍ」が挙げられているところ，これらは「注文情報」の一例を示すものと理解できるものの，実施例に関するものであって，その他，本件明細書において，「注文情報」が特定の内容，項目等を含むものでなければならないとする説明等は見当たらない。
そうであれば，注文価格の情報のように，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であれば，本件発明の「注文情報」に含まれ，その他の限定はないものと認められる。
(ｲ) この点について，被告は，本件発明の「注文情報」は，本件明細書の「発明の実施の形態１」で，少なくとも約定に関しては，注文の状態又は結果を事後的に「注文情報」に反映させていること（【０１０２】）から，注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであると解すべきであると主張する。
しかしながら，前記(ｱ)のとおり，本件特許の特許請求の範囲において，「注文情報」は，買い注文又は売り注文を行うための情報であるとされているから，これを注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであるというのは，特許請求の範囲の記載と整合しない解釈であり，採用することができない。
(ｳ) 原告は，注文情報について，個々の注文を金融商品取引管理システムというシステム上で取り扱い，管理するための情報である旨を主張しているところ，その意味する内容は必ずしも明確ではないものの，前記(ｱ)において認定した意義を有する注文情報に包含されるか，又は，矛盾しないものであるということができる。
イ 被告サーバにおける「注文情報」
(ｱ) 前記第２の２⑷イ認定のとおり，被告サービスにおいて注文が行われると，別表のとおり被告サーバの処理が記録されるところ，前記２認定の被告サービスの内容，別表の各欄の内容及び被告サーバの処理に照らすと，被告サーバにおいて，注文が行われた時点，すなわち，「注文日時」欄記載の日時に，同欄記載の注文を識別するための注文番号，「注文日時」欄記載の注文日時，「取引」欄記載の新規注文又は決済注文の別，「通貨Ｐ」欄記載の取引対象となる通貨の種類，「売」欄記載の売り注文であるか否か，「買」欄記載の買い注文であるか否か，「新規注文」欄記載のイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，「執行条件」欄記載の成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，「指定Ｒ」欄記載の指定価格，「期限」欄記載の注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報が生成されていると推認することができる。
また，被告サーバにおいて，市場に発注された個々の注文が約定等したことが検知されると，「注文状況」欄に，その注文が「無効」，「約定」，「取消」のいずれの状況にあるかが，「約定Ｒ」欄に，約定価格が，「約定等日時」欄に，注文が約定等した日時が，すなわち，約定等の結果に係る情報が記録されていると推認することができる。
そうすると，少なくとも，被告サーバに記録されている注文番号，注文日時，新規注文又は決済注文の別，取引対象となる通貨の種類，売り注文であるか，買い注文であるか，イフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，指定価格，注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報は，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であるということができ，本件発明の「注文情報」に該当する。
(ｲ) 以上より，被告サーバでは，本件発明の構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されていると認められる。
ウ 小括
前記のとおり，被告サーバでは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されているところ，これらの構成要件の充足性について，後記⑵，⑶において検討する構成要件Ｇ及びＨを除いた構成要件ＢないしＦの充足性については次のとおりであり，被告サーバは構成要件ＢないしＦをいずれも充足する。すなわち，本件発明の「注文情報」に関する前記判示を踏まえ，被告サーバの構成を構成要件ＢないしＦと対比すると，被告サーバは，例えば，番号１１４，１１１，１０８，１０５の買い注文に係る買い注文情報のような複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段を備えるものであるから，「金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段」（構成要件Ｂ）を備えており，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に係る売り注文情報のような複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段を備えるものであるから，「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段」（構成要件Ｃ及びＤ）を備えている。さらに，被告サーバは，別表に「注文状況」欄及び「約定等日時」欄等があることから明らかなように，「前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え」（構成要件Ｅ）るものであり，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のように，指定価格が１１４．９０円，１１４．２８円，１１３．６６円，１１３．０４円と，０．６２円ずつ等しい値幅で価格が異なるものであるから，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）を備えている。⑵争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）
ア 構成要件Ｈは，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する…」というものであり，文言上，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文」１個が約定したときに「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報」１個が生成される構成を含むと解するのが相当である。
これを被告サーバについてみると，前記２⑵認定のとおり，被告サーバは，約定検知手段が，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文のような複数の売り注文のうち，指定価格を１１４．９０円とする最も高い売り注文価格の番号１１３の売り注文が約定されたことを検知すると，注文情報生成手段は，この検知の情報を受けて，指定価格を番号１１３の指定価格１１４．９０円より０．６２円高い１１５．５２円とし，これを含む売り注文情報である番号９６の新たな売りの指値注文を生成するものであるから，構成要件Ｈを充足する。
イ 被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると解すべきであるとし，その理由として，①構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」より低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味すること，②本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ないしＳ５）の全てが同時に行われていること，③構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされていることなどを主張する。しかしながら，被告が理由として挙げる①については，構成要件Ｈの文言にない限定を付すものである上，「注文情報生成手段」が「複数の売り注文情報」を「一の注文手続」で生成することを規定しているにすぎない構成要件Ｇについて，「注文情報生成手段」が常に「複数の売り注文情報」を生成することを規定するとの限定を加えた解釈を前提としていることから，採用することはできない。また，被告が理由として挙げる②についても，本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】は，構成要件Ｈに対応する「シフト機能」に「決済トレール機能」等を組み合わせた実施例にすぎないから採用し得ない。後記４⑴のとおり，全ての売り注文が約定しなければ「シフト機能」を適用できないとするものでもない。したがって，被告の主張は採用することができない。
ウ また，被告は，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しないと主張し，買いの成行注文が売り注文に先行して行われていることを示す事情として，別表において，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７２２：２９」に約定すると，同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７２２：３０」に行われていることなどを指摘する。
被告の主張の趣旨は必ずしも明確でないが，仮に，個々の注文が有効なものとして市場に発注された時点で，被告サーバで「注文情報」が生成されると主張するものであれば，前記２⑶，３⑴イ認定のとおり，被告サーバにおいて，市場に発注前の売りの指値注文及び逆指値注文であっても，他の注文とともに，注文が行われた時点で，注文番号等の注文情報が生成されていることと整合せず，採用することができない。
また，前記２⑴イ認定のとおり，被告サービスの「クイック＋ＯＣＯ注文」又は「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」はイフダンオーダーの性質を有するものであり，新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態になるというイフダンオーダーの性質に照らして，被告サーバにおいて，イフダンオーダーを構成する各注文は，一体的なものとして同じ機会に注文情報が生成されていると推認することができ，同⑶認定の実際の取引に基づく被告サーバの処理をみても，例えば，番号１１３の売りの指値注文のような最も高い売り注文価格の売りの指値注文が約定した場合には，番号９５ないし９７の各注文のような買いの成行注文及び上記の売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の売りの指値注文を含むイフダンオーダーを構成する各注文と，番号９８ないし１００の各注文のような約定に係るイフダンオーダーと同じ価格帯のイフダンオーダーを構成する各注文とが同じ機会に行われており，その時点で各注文に係る注文情報が生成されていると推認されるのであって，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されているということはできない。
これに対し，別表では，番号８９の買いの成行注文の注文及び約定日時を平成２６年１１月７日午後１０時２９分とし，番号８５売りの指値注文の注文日時を同日午後１０時３０分として記録されているものの，その際には，被告サーバにおいて，最も高い売り注文価格の売り注文である番号９６の売りの指値注文の約定を受けて，番号８９の買いの成行注文，番号８５の売りの指値注文，番号８４の売りの逆指値注文によって構成されるイフダンオーダーと，番号８８の買いの指値注文，番号８７の売りの指値注文，番号８６の売りの逆指値注文によって構成されるイフダンオーダーが行われるのと同じ機会に，番号９５の売りの逆指値注文が無効の状態にし，番号１０８の買いの指値注文，番号１０７の売りの指値注文，番号１０６の売りの逆指値注文が取り消す処理が行われていたのであって，システム上，複数の注文情報を同じ機会に生成し，記録するに当たり，その処理にある程度の時間を要することもあり得ること，成行注文が現在の相場価格で注文するものであって基本的に直ちに約定するものであることなどにも照らすと，番号８９の買いの成行注文の注文時刻及び約定時刻と番号８５の売り注文の注文時刻が１分ずれているのは，複数の注文情報を生成し，記録する処理に相応の時間を要していたことによるものとみるのが自然であり，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されたことを示すものとはいえない。
以上のとおり，被告サーバでは，新たな売り注文に係る注文情報を買いの成行注文に係る注文情報と同じ機会に生成されているものの，これらは一体的なものとみることができるから，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文の約定が検知されたことを受けて，新たな売り注文に係る注文情報を生成するものであり，構成要件Ｈを充足する。
⑶争点１－３（被告サーバは構成要件Ｇを充足するか）
ア 構成要件Ｇは，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するというものであるところ，前記２認定のとおり，被告サーバでは，被告サービスの利用者の一の注文に基づき，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に係る売り注文情報のような，複数の売り注文情報を同じ機会に生成するから，構成要件Ｇを充足する。
イ 被告は，別表の例でいえば，被告サービスでは，番号１１３の売りの指値注文は，利用者が「注文」ボタンをクリックした段階，すなわち，「一の注文手続」の段階で存在せず，番号１１４の買いの成行注文が約定して初めて行われており，「前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し」ていないから，構成要件Ｇを充足しないと主張する。
しかしながら，前記⑵で判示したとおり，被告サーバでは，イフダンオーダーを構成する各注文に係る注文情報は同じ機会に生成されていると推認され，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されているということはできないから，イフダンオーダーを構成する複数の売り注文に係る売り注文情報を一の注文手続で生成していることを否定することはできない。
⑷小括
以上のとおり，被告サーバは，本件発明の構成要件を全て充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。
４ 争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点２－１（本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか）
ア 特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項１号に適合するか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
イ 本件発明の構成要件Ｈに係る構成は，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するというものであるところ，以下のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，上記の構成は「シフト機能」として記載されており，その記載により，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できないということはできない。
すなわち，前記１⑴認定のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，「シフト機能」は，「新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される際に，先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯にシフトさせた状態で，新たな注文を発注させる態様の注文形態」（【００７８】）であると定義されているほか，「発明の実施の形態３」として，「シフト機能」の処理手順について，「注文情報生成部１６は，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した価格である１ドル＝１０２．４０円を基準として，注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の取引価格をそれぞれシフトさせる。」（【０１４４】），「具体的には，例えば，図３５に示す，（シフトされる前の）新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５を発注させる新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０…が生成された際の相場価格６４が，図３５の点Ｐ１に示す，１ドル＝９９．５０円であり，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した際の相場価格６４が，点Ｐ２に示す１ドル＝１０２．４０円であった場合を考える。」（【０１４５】）などと記載した上で，図３５を参照しながら，発注時の相場価格９９．５０円（Ｐ１）と約定時の相場価格１０２．４０円（Ｐ２）の差額分（Ｐ２－Ｐ１）だけ注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の価格帯を高値側にシフトする処理手順が説明されており，さらに，「シフト機能による処理は，上述の処理手順以外のいかなる方法によって行われてもよい。例えば，図３５に示す状態において，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定された際の基準価格である１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報（あるいは新たな決済注文情報，あるいはその双方の情報）の注文価格情報１８１Ｇを設定する構成であってもよい。」（【０１４９】），「この「シフト機能」によって取引を行うことにより，決済注文が約定した際の相場価格６２を基準に，新たな新規注文と新たな決済注文とで継続的に取引を行うことができる。これにより，相場価格６４を反映した注文を繰り返し発注することを繰り返して，多くの利益を得る可能性を提供することができる。」（【０１５０】）などと説明されている。
そして，上記の「シフト機能」の定義に照らすと，新たな注文の発注は「先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯」にされるものであるから，【０１４９】にあるように，複数の決済注文の価格帯を変動させる構成のみならず，特定の決済注文の価格を変動させる構成も含まれると認識することができ，また，「新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される」ものであるから，売り注文が約定した後に異なる売り注文価格の売り注文を発注する構成が含まれていると認識することができる。
そうすると，複数の売り注文情報のうち最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するという構成要件Ｈに係る構成は，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する上記各説明によって認識することができ，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということができる。
さらに，本件明細書の発明の詳細な説明により，当業者は，【０１５０】にあるように，構成要件Ｈに係る構成を備えた金融商品取引管理装置を提供することによって多くの利益を得る機会を提供することができると認められる。
ウ これに対し，被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，「シフト機能」について，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたものしか記載されておらず，「最も高い売り注文価格」が変動しないものや，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときに新たな売り注文情報が生成されるものは記載されていないと主張する。
しかしながら，「いったんスルー注文」は，「それぞれの新規注文を，新規注文を約定させる基準となる価格として設定された「第一注文価格」としての新規注文価格に対し，相場価格が，新規注文価格を超えて下落（又は上昇）したのちに再度新規注文価格に一致した後に約定するように設定された注文形態」（【００５５】）であると定義されているように，新規注文の約定条件を指定する機能を有するにすぎないから，決済注文Ｓ１ないしＳ３の注文価格の上昇との関連性はないのであって，「シフト機能」とは適用される場面が全く異なるものである。したがって，両者は分離して理解することができるものであり，「シフト機能」に関する実施例が「いったんスルー注文」との組合せに係るものであることによっても，当業者が構成要件Ｈに係る構成に対応する「シフト機能」を認識できないとは認められない。また，「決済トレール注文」についても，「それぞれの決済注文を，決済注文を約定させる基準となる価格として設定された「第二注文価格」としての決済注文価格に対し，相場価格が，決済注文価格を超えて上昇（又は下落）したのちに再度決済注文価格に一致した後に約定する注文であって，第二注文はトレール幅情報に基づいて第二注文価格が上昇（又は下落）するように設定された注文形態」（【００５５】）であると定義されているように，決済注文の約定価格を相場価格に合わせて変動させる機能であるから，上記の実施例で決済注文Ｓ１ないしＳ３の注文価格が上昇したのは「決済トレール注文」によるものであると認められるのに対し，前記のとおり，「シフト機能」は，既存の注文が約定して新たな注文を発注する際に注文価格を変動させる機能であるから，両者は適用される場面が異なり，分離して理解することができる。そして，上記の「決済トレール注文」の定義に照らせば，「シフト機能」と「決済トレール注文」を組み合わせた場合であっても，相場価格の変動状況によっては，最も高い売り注文価格の売り注文（決済注文Ｓ１）だけが当初の売り注文価格で約定することはあり得るから，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する実施例が「決済トレール注文」との組合せに係るものであるからといって，当業者が構成要件Ｈに係る構成に対応する「シフト機能」を認識できないとは認められない。このような理解は，実施例に関する説明として，「シフト機能」による処理の実行を行うか否かを選択する「シフト機能選択欄４１０」（【００８４】）とは別に「決済トレール注文」を行うか否かを選択する「決済トレール選択欄４０９ａ」又は「いったんスルー注文」を行うか否かを選択する「スルー選択欄４０８」（【００８３】，図１３等）が設けられており，これらは別々に選択することができるとされていることとも整合する。
エ 以上のとおり，本件特許の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項１号に適合しないということはできない。
⑵争点２－２（分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか）
被告は，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されておらず，これと同内容の本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにも記載されていないから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反しており，そうすると，本件発明は，被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件出願日前に公然実施されており，新規性を欠くと主張する。
しかしながら，構成要件Ｈに係る構成が本件明細書の発明の詳細な説明に「シフト機能」として記載されていることは前記⑴で判示したとおりであって，証拠（乙２）によると，本件明細書と同内容であると認められる本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにおいても，上記構成は記載されているから，本件発明に係る特許出願が分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するということはできない。
したがって，本件特許の出願日は，特許法４４条２項により，平成２６年５月１日の本件原出願日であるとみなされるから，同年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件発明が新規性を欠くとはいえない。⑶争点２－３（本件発明は進歩性を欠くか）
ア 乙３発明
(ｱ) 乙３明細書の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙３明細書には，次の内容の記載があり，図６，７（ただし，日本語訳等を付したもの。）は，別紙６「図面（乙３明細書）」記載１，２のとおりである（乙３）。
ａ 本発明の背景
[０００４]
この発明は，株式，オプション，商品，債券，大部分の型式のエクイティ及び証券の売買に適合し，個人投資家，証券ブローカーや証券をトレードする人のための有用なアプリケーションを提供する。
ｂ 例
[００１９]
ＬＯＣＫ方法とは，第１の注文は第２の注文を構築するための情報を含むものである。したがって，第１の注文の実行が第２の注文を自動的に生成する。投資家は１個の注文をするだけでよい。
ｃ 動作－主な実施形態
[００７８]
図１は，今日の電子トランザクションエクイティ注文において一般に必要とされる情報（１）を示し，この情報は，投資家からの，買い又は売り（２），ロング（買い）ポジションを形成するか，ショート（売り）ポジション（３）を形成するか，キャンセルされるまで複数の日にわたって注文を有効にしておく時間（４），証券銘柄（５），証券の量（６），注文が成り行き注文であるか（７），又は指値注文であるか（８）の指示を含む。
[００７９]
図２は，図１の例示的な注文フォームにＬＯＣＫ情報ボックス（９）を追加したものである。投資家がＬＯＣＫトレードを実行することを望むのであれば，エクイティの変動値（１０）を加えるであろう。投資家が株式を買う注文を入力し，ボックス内に１．００を入力すると，ＬＯＣＫ処理（図３）及びモジュール（図５）によって，購入価格よりも１．００高くエクイティを売るものと解釈されるであろう。この代替実施形態では，投資家に，１５０ドルといった所望される利益量を指定させることがあり得る。
[００８０]
図３は，ＬＯＣＫ発明，処理のロジック実行及び変換を示す。買い又は売り指示（２）は，パート１の買いから，パート２の売り（１１）に切り替わる。例は，注文がＸＹＺを１００株買うことを明示しているのであれば，パート１は買い注文であり，その後，パート２において売り注文に切り替わるであろう。
[００８３]
図５は，ＬＯＣＫ注文をオープン及びクローズするためのＬＯＣＫ方法，処理，及び注文フローシーケンスの主な実施形態を示す。ＬＯＣＫ注文（１９）は，電子トレード会社（２０）へ発行され，ＬＯＣＫ注文として識別されてＬＯＣＫ管理モジュール処理（１２）に入力される。ＬＯＣＫ管理モジュール（１２）は，ソフトウェアインターフェースを備える。
ソフトウェアインターフェースは，ＬＯＣＫ注文（１９）ドキュメントを受信し，追跡記録を生成し（３３），ＬＯＣＫインクリメント（３５）を記録し，第１の注文であるＬＯＣＫ注文の前半を発注し（３４），証券取引所（２３）にトレードピット（３６）を入力する。第１の注文が約定する（３７）と，約定したことを記録し（３８），第２の注文であるＬＯＣＫ注文の後半を生成し（３９），ＬＯＣＫ注文の後半を発注し（４０），証券取引所（２３）にトレードピット（４１）を入力する。第２の注文が約定する（４２）と，電子トレーディング会社（２０）は，口座残高を記録（４３）し，投資家（１７）に，ＬＯＣＫトランザクションが完了したことを通知する。
ｄ 詳細説明及び動作－代替実施形態
[００８５]
代替実施形態は，この処理を再度自動的に繰り返すオプションと，買値又は売値を上げる又は下げる追加のオプションとを挿入することを含む。図６及び図７は，この方法に，サイクル数と，インクリメントオプションとを加えることによるＬＯＣＫ方法の代替実施形態を示す。図６は，処理を繰り返すために必要な追加情報を示す。図７は，ＬＯＣＫ管理モジュール１２に再び入るための方法を示す。サイクル数（４４）の追加によって，投資家は，より多くの利益を得ることを望んで，ＬＯＣＫ処理に自動的に再び入ることができるようになるであろう。サイクルを２と指定すると，１株当たり５０ドルでＸＹＺを１００株（１ドルのロック価格で）買い，５１ドルで売り，５０ドルで買い戻し，５１ドルで再び売ることを意味するであろう。この投資処理によって，個人投資家は，毎日の小さな株価変動を活用することが可能となるであろう。
[００８６]
別のオプションは，各サイクルの価格インクリメント（４５）を上げることであろう。投資家は，上昇している株価を利用するためにこの処理を利用するであろう。例えば，１ドルのＬＯＣＫ価格，サイクル数３，０．５０ドルのインクリメントで，１株当たり５０．００ドルで１００株のＸＹＺを買うことを指定すると，１株当たり５０．００ドルで１００株のＸＹＺを買い，５１．００ドルで売り，５１．５０ドルで買い戻し，５２．５０ドルで売り，５２．００ドルで買い戻し，５３．００ドルで売ると解釈されるであろう。
[００８９]
代替実施形態は，パート２において半分を売り，その後パート２を繰り返し，増加した価格で後半を売るように，量を変更でき得る。
(ｲ) 乙３発明の内容
ａ 前記(ｱ)認定の乙３明細書の各記載及び図６，７に照らすと，ＬＯＣＫ管理モジュール１２は，ソフトウェアインターフェースにおいて，ＬＯＣＫ処理により，投資家から買いの指示があった場合，パート１（ＬＯＣＫ注文の前半）の買い注文を生成，発注し，これが約定すると，パート２（ＬＯＣＫ注文の後半）の売り注文を生成，発注するというイフダンオーダーに係る処理を行うものであると認められ，投資家は，ＬＯＣＫ価格として，例えば，購入価格よりも１ドル高く得るといった決済条件を指定したり，サイクル数として，パート１及びパート２のイフダンオーダーを自動的に繰り返す回数を指定したりすることができると認められる。また，投資家は，上昇している株価を利用するような場合には，インクリメントを指定することにより，新たに生成されるイフダンオーダーの価格を，相場価格の変動に応じて追従していくように，従前のものより所定額だけ増加させることができると認められる。
そうすると， [００８６]の実施例のように，投資家が，ＬＯＣＫ価格を１ドル，サイクル数を３，インクリメントを０．５０ドルとして，一株当たり５０．００ドルで買うことを指定した場合には，①パート１の５０．００ドルの買い注文（注文①）に続いて，②パート２の５１．００ドルの売り注文（注文②），③パート１の５０．５０ドルの買い注文（注文③），④パート２の５１．５０ドルの売り注文（注文④），⑤パート１の５１．００ドルの買い注文（注文⑤），⑥パート２の５２．００ドルの売り注文（注文⑥）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。
なお， [００８６]記載の５１．５０ドルの買い注文（注文③）以降の注文価格はいずれも１ドル高額に記載されていると認められる。
ｂ また，前記ａ認定のとおり，ＬＯＣＫ処理は，パート１で買い注文を生成，発注し，これが約定すると，パート２で売り注文を生成，発注するものであるところ， [００８９]には，「パート２において半分を売り，その後パート２を繰り返し，増加した価格で後半を売る」として，パート２の売り注文を半分に分けて二段階で行うことが記載されているから，これを前記ａ認定の実施例に適用すると，①パート１の５０．００ドルの買い注文（注文①）に続いて，②’パート２前半の５１．００ドルの売り注文（注文②’），②”パート２後半の５２．００ドルの売り注文（注文②”），③パート１の５０．５０ドルの買い注文（注文③），④’パート２前半の５１．５０ドルの売り注文（注文④’），④”パート２後半の５２．５０ドルの売り注文（注文④”），⑤パート１の５１．００ドルの買い注文（注文⑤），⑥’パート２前半の５２．００ドルの売り注文（注文
⑥ ’），⑥”パート２後半の５３．００ドルの売り注文（注文⑥”）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。
この点，原告は， [００８９]には，注文④’，④”，⑥’，⑥”の各売り注文が行われることは開示されていない旨主張するが，前記ａ認定のＬＯＣＫ処理の内容を踏まえれば，上記のとおりの実施例が開示されていると認めることができる。
ｃ 以上によると，乙３発明は以下のとおりであると認められる。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うためのＬＯＣＫ管理モジュール１２であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（注文①，③，⑤）を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報（注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥）を生成する売り注文情報生成手段と
を有するソフトウェアインターフェースと，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知するソフトウェアインターフェースとを備え，
前記相場価格が変動して，前記ソフトウェアインターフェースが，前記売り注文（注文②”，④”又は注文②，④）が約定されたことを検知すると，前記ソフトウェアインターフェースは，買い注文情報（注文③，⑤），売り注文情報（注文④’，⑥’），前記売り注文（注文②”，④”）の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（注文④”，⑥”）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成すること，又は，買い注文情報（注文③，⑤），前記売り注文（注文②，④）の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（注文④，⑥）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成することを特徴とするＬＯＣＫ管理モジュール１２。」(ｳ) 乙３発明と本件発明の対比
乙３発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ 一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」である点
ｂ 相違点
(a) 本件発明では，「複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈ）が「一の注文手続で生成」（構成要件Ｇ）されるのに対し，乙３発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点３－１」という。）
(b) 本件発明では，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）であるのに対し，乙３発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点３－２」という。）
(c) 本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙３発明では，ソフトウェアインターフェースが，売り注文（注文②”，④”又は注文②，④）が約定されたことを検知すると，買い注文情報（注文③，⑤）を生成しており，「最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したことを契機として，「最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」ものではない点（以下「相違点３－３」という。）(ｴ) 相違点に関する被告の主張について
ａ 被告は，相違点３－１に関し，乙３発明の注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報のように，異なる時点に存在するものであっても，本件発明の「複数の売り注文情報」に含まれる旨主張する。
しかしながら，本件発明の「複数の売り注文情報」は，構成要件Ｇのとおり，「一の注文手続で生成」されるものと規定されているから，別個の注文手続又は注文時期に生成される売り注文情報が複数あることをもって，本件発明の「複数の売り注文情報」に該当するということはできない。
これを乙３発明についてみると，前記(ｲ)認定のとおり，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報は，いずれも，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくものであるから，注文手続及び注文時期が異なっており，「一の注文手続で生成」されるものとはいえない。
したがって，乙３発明で生成される売り注文情報は，本件発明の「複数の売り注文情報」に該当しない。
ｂ また，被告は，相違点３－２に関し，乙３発明の注文②’と注文②”の価格差，注文④’と注文④”の価格差，注文⑥’と注文⑥”の価格差が，いずれも１ドルであること，又は，注文②と注文④，注文④と注文⑥の価格差がいずれも０．５０ドルであることをもって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであり，構成要件Ｆの「値幅」に係る構成に含まれる旨主張する。
しかしながら，構成要件Ｆの「値幅」は，「前記複数の注文情報に含まれる売り注文価格の情報」が有するものであるから，上記のとおり，「一の注文手続で生成」される「複数の売り注文」同士の価格差をいうと解すべきところ，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報は，いずれも，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されるものであるから，これらの価格差は「複数の売り注文」同士の価格差ではない。
したがって，乙３発明で生成される売り注文情報同士の価格差は，構成要件Ｆの「値幅」に該当しない。
イ 乙６発明
(ｱ) 乙６明細書の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙６明細書には，「発明を実施するための最良の形態」として，次の内容の記載があり，図１１（ただし，日本語訳を付したもの。）は，別紙７「図面（乙６明細書図１１）」のとおりである（乙６）。
［００５６］
システムの取引には，株式市場における株式の売買，株式市場におけるミューチュアルファンドの取引，オプション取引市場におけるオプションの取引，債券取引市場における債券の取引，商品市場における取引商品，取引不動産取引市場における不動産の売買，証券市場における証券の取引，又は取引が行われる他の種類の市場取引のような取引を含むが，これらに限定されない。
［０１４５］
図１１は，この発明の自動取引システムの概略図であり，特定の株を購入する単一の入力注文（１２５）を有する。この例では，ＭＳＦＴ（マイクロソフト社株）を６０．００ドルで買い（１２１），次いで，２．００ドルの利益を得ることができる価格，この例では６２．００ドルで同じ株を売る（１２２）。そして，最後の販売価格よりも１．００ドル低い価格，この例では６１．００ドルで同じ株を買い（１２３），続いて，６３．００ドルで同じ株を売る（１２４）。このプロセスを継続することにより，株価が上昇した場合に，最終の買い注文価格に戻らなくても取引を行うことができる。
(ｲ) 乙６発明の内容
ａ 前記(ｱ)認定の乙６明細書の各記載及び図１１に照らすと，自動取引システムは，買い注文を生成，発注し，これが約定すると，売り注文を生成，発注するというイフダンオーダーに係る処理を繰り返すものであり，新たに生成するイフダンオーダーの価格を，従前のものより所定額だけ増加させるものであると認められる。
具体的には，［０１４５］のとおり，①６０．００ドルの買い注文（１２１）に続いて，②６２．００ドルの売り注文（１２２），③６１．００ドルの買い注文（１２３），④６３．００ドルの売り注文（１２４）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。
ｂ そうすると，乙６発明は以下のとおりであると認められる。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための自動取引管理システムに使用される装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（１２１，１２３）を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報（１２２，１２４）を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文（１２２）が約定されたことを検知すると，前記約定検知手段は，買い注文情報（１２３），前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（１２４）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成することを特徴とする自動取引管理システムに使用される装置。」
(ｳ) 乙６発明と本件発明の対比
乙６発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ 一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
ｂ 相違点
(a) 本件発明では，「複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈ）が「一の注文手続で生成」（構成要件Ｇ）されるのに対し，乙６発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点６－１」という。）
(b) 本件発明では，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）であるのに対し，乙６発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点６－２」という。）
(c) 本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙６発明では，約定検知手段が，売り注文（１２２）が約定されたことを検知すると，買い注文情報（１２３）を生成しており，「最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したことを契機として，「最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」ものではない点（以下「相違点６－３」という。）
(ｴ) 相違点に関する被告の主張について
前記(ｳ)認定のとおり，乙６発明は，本件発明と対比する上では乙３発明と実質的に同一の発明であり，本件発明との相違点についても，乙３発明と実質的に同様に認定することができるから，相違点に関する被告の主張を採用することができないことも，乙３発明について判示したのと同様である。
ウ 乙４発明
(ｱ) 乙４公報の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙４公報には，次の内容の記載があり，図１８Ａ，図２０は，別紙８「図面（乙４公報）」記載１，２のとおりである（乙４）。
ａ 発明が解決しようとする課題
「【０００４】
ここで，金融商品のイフダンオーダーにおいては，現在の相場価格よりも高い価格で第一注文の買い注文を行いたい場合や，現在の相場価格よりも低い価格で第一注文の売り注文を行いたい場合もあり，そのような場合，イフダンオーダーの第一注文を逆指値注文で注文し，第二注文を指値注文で注文する。しかし，金融商品の取引市場が一旦終了した後に再開した場合にいわゆる「板寄せ方式」で約定価格が決定された場合のように，逆指値注文の第一注文と指値注文の第二注文とを一緒に約定する場合も種々考えられる。そして，上記特許文献１や特許文献２に記載の発明においてこのような状況における取引をおこなった場合，第一注文と第二注文とが同一価格で同時に約定されることになり，顧客はこれらの約定によって利益を得ることはなく，むしろ，金融商品取引業者に支払った手数料分の不利益を被ってしまうという問題がある。
【０００５】
本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，第一注文が逆指値注文のイフダンオーダーにおいて，第一注文と第二注文との約定によって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを低減させることができる金融商品取引管理装置を提供することを課題としている。」
ｂ 発明を実施するための形態
「【０１３９】
［発明の実施の形態３］
図１７乃至図２０に，この発明の実施の形態３を示す。
【０１４０】
この実施の形態３においては，…一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を，一の価格帯においてイフダンオーダーで複数回取引することを，複数の価格帯に渡って行う注文形態である「トラップリピートイフダン注文」を行う点で相違する。」
「【０１４４】
図１８Ａ，図１８Ｂの（ａ）は，注文情報生成部１６によってステップＳ１～Ｓ１０の手順に基づいて生成されて注文テーブル１８１に記録された，注文情報群を模式的に示した図である。…」
「【０１４６】
例えば，図１９における時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７１が１ドル＝１００．００円であり，為替相場が一旦中断したのちに時点ｔ２にて再開し，いわゆる「板寄せ方式」で相場購入価格７１が同じ１ドル＝１０３．５０円になった場合，約定情報生成部１４は第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３及び第一～第三の第一注文１８１ｕ２１～１８１ｕ２３を取り消す処理を行う。具体的には，第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３を逆指値注文の注文情報から（順）指値注文の注文情報に置き換える。更に，約定情報生成部１４は，新たに，指値種別情報１８１Ｇが「順指値」となっている第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３を生成，設定し，第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３及び第一～第三の第二注文１８１ｕ２１～１８１ｕ２３を約定させる。…【０１４７】
本実施の形態においては，実施の形態１とは異なり，注文情報生成部１６は，第二注文が約定すると，当該第二注文を含む注文情報群を再度生成する。…ただし，図１８Ａの（ｂ）に示すように，二度目以降に生成される注文情報群１８１ｓ２１～１８１ｓ２５の第一注文，例えば図１８Ａ，図１８Ｂにおいては，再度生成された第一～第三の注文情報群１８１ｓ２１～１８１ｓ２３は第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３の指値種別情報１８１Ｇが「順指値」として生成される。」
「【０１４９】
一方，図２０に示すように，「板寄せ方式」による処理等が行われず，時点ｔ１から時点ｔ２にかけて米国ドルの相場購入価格７１が１ドル＝１００．００円から１ドル＝１０１．５０円まで漸次変化していった場合も，図１０の（ｂ）及び（ｃ）に示す処理が行われ，約定した第二注文，例えば第一の第二注文１８１ｕ２１を含む第一の注文情報群１８１ｓ２１が再度生成されるが，この場合も再度生成された第一の注文情報群１８１ｓ２１は第一の第一注文１８１ｔ２１の指値種別情報１８１Ｇが「順指値」として生成される。」
「【０１５１】
以上，この実施の形態においては，注文情報生成部１６は，一の売買注文申込情報に基づいて，複数の価格帯の注文情報群をそれぞれの価格帯において複数生成することにより，一の売買注文申込情報に基づいて，複数の価格帯の注文情報群がそれぞれの価格帯において複数生成される場合において，注文情報群を形成する第一注文と第二注文との約定によって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを一層低減させることができる。
【０１５２】
この実施の形態の金融商品取引管理装置１によれば，…これにより，金融商品の指値注文において，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことを可能にし，システムを利用する顧客の利便性を高めることができる。
【０１５３】
なお，上記各実施の形態の金融商品取引管理システム１Ａは，金融商品として外国為替を取扱うものとしたが，これに限定されず，他の金融商品，例えば株式，債券を取扱う金融商品取引管理システムにおいても本発明を適用できる。」(ｲ) 乙４発明の内容
ａ 前記(ｱ)認定の乙４公報の各記載及び図１８Ａ，図２０に照らすと，乙４発明は，いわゆる「板寄せ方式」で約定価格が決定された場合のように，逆指値注文の第一注文と指値注文の第二注文とが一緒に約定することによって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを低減させることを課題として，一定の価格帯において５組のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すトラップリピートイフダンオーダーに係る構成を採用するものであると認められる。
すなわち，乙４発明は，一の売買注文申込情報に基づき，一定の価格帯においてそれぞれ等しい値幅で価格が異なる，第１ないし第５の第１注文である買い逆指値注文１８１ｔ２１ないし２５，第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５及び売り逆指値注文１８１ｖ２１ないし２５によって構成される第１ないし第５の注文情報群１８１ｓ２１ないし２５を生成し，さらに，第１ないし第５の第１注文である買い逆指値注文１８１ｔ２１ないし２５のいずれかが約定すると，同じ注文情報群を構成する第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５を有効な注文情報とし，これが約定すると，約定した第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５を含む同じ注文情報群が再度生成され，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すものであると認められる。
ｂ そうすると，乙４発明は，以下のとおりであると認められる。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置１であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（１８１ｔ２１ないし２５）を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報（１８１ｕ２１ないし２５）を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成部１６と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報（１８１Ｈ）は，それぞれ等しい値幅で異なる情報であり，
前記注文情報生成部１６は，前記複数の売り注文情報を一の売買注文申込情報に基づき生成し，
前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（１８１ｕ２５）が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成部１６は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置１。」
(ｳ) 乙４発明と本件発明の対比
乙４発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ 一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で異なる情報であり，
前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
ｂ 相違点
本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙４発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（１８１ｕ２５）が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」にとどまり，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」しない点（以下「相違点４－１」という。）
エ 乙５発明
(ｱ) 乙５公報の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙５公報には，次の内容の記載があり，図７は，別紙９「図面（乙５公報図７）」のとおりである（乙５）。
ａ 発明が解決しようとする課題
「【０００６】
本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができて，指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理装置を提供することを課題としている。」
ｂ 発明を実施するための最良の形態
「【００６６】
図７に，本実施形態の金融商品取引管理システム１Ａにおける，指値注文に基づく約定を模式的に表したタイムチャートを示す。例えば，同図に示す通り，トラップトレードによる指値注文が完了した時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１１０．００円であり，指値注文完了後に米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．９０円になった時点ｔ２において，第一の買い注文情報５１ａが約定する。この約定と同時に第一の売り注文情報６１ａが有効化する。この「有効化」により，この時点において第一の売り注文情報６１ａは，「無効な注文情報」から「有効な注文情報」に変換される。
【００６７】
同様に，米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．８０円になった時点ｔ３において，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化し，相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になった時点ｔ４において第三の買い注文情報５１ｃが約定すると同時に第三の売り注文情報６１ｃが有効化する。
【００６８】
その後，時点ｔ５において相場購入価格７２が１ドル１１４．８４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第三の売り注文情報６１ｃに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。これにより，顧客は第三の買い注文情報５１ｃの価格と第三の売り注文情報６１ｃとの差額分の利益を得られることになる。第三の売り注文情報６１ｃが約定した後，時点ｔ６において，第三の買い注文情報５１ｃと第三の売り注文情報６１ｃとが再度生成されることになる。この時点ｔ６において，第三の売り注文情報６１ｃは再び当初の状態である「無効な注文情報」として生成されている。
【００６９】
指値注文が有効化され，あるいは，指値注文が約定すると，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。具体的には，注文テーブル１８１の当該指値注文に関する注文情報のデータが削除され，顧客口座情報テーブル１８２の“amnt”フィールド１８２ａのデータが約定した価格分だけ増減される。
【００７０】
同様に，時点ｔ７において相場購入価格７２が１ドル１１４．９４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第二の売り注文情報６１ｂに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。その後，時点ｔ８において，第二の買い注文情報５１ｂと第二の売り注文情報６１ｂとが再度生成され（このとき第二の売り注文情報６１は再び「無効な注文情報」として生成される。），更にデータベース１８中の対応するデータを書き換えられる。
【００７１】
その後，時点ｔ９において相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になると，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化する。以後，同様の処理が繰り返されることになる。」
「【００７４】
また，本実施形態の金融商品取引管理装置１は，注文情報として，同一種類の金融商品を一の価格で指値注文する買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）及び当該買い注文情報の対象となっている金融商品を他の価格で指値注文する売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）からなる，一の価格帯の注文情報群を，複数の価格帯について生成すると共に，それぞれの注文情報群において，買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）を「第一注文」とすると共に，売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）を「第二注文」とし，「第一注文」を有効な注文情報，「第二注文」を無効な注文情報とし，約定情報生成部１４は，一の注文情報群を形成する「第一注文」が約定された場合には「第二注文」を無効な注文情報から有効な注文情報とすることにより，一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文のイフダンオーダーにて注文することができる。また，約定情報生成部１４は，有効な注文情報とされた「第二注文」としての注文情報が約定した場合には一の注文情報群を再度生成することにより，「第一注文」と「第二注文」とが約定した後も，当該約定した注文情報群（例えば第一の買い注文情報５１ａ及び第一の売り注文情報６１ａ）による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる。」
(ｲ) 乙５発明の内容
ａ 前記(ｱ)認定の乙５公報の各記載及び図７に照らすと，乙５発明は，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができて，指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理装置を提供することを課題として，一定の価格帯において４組のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返す構成を採用するものであると認められる。
すなわち，乙５発明は，一の売買注文申込情報に基づき，一定の価格帯においてそれぞれ等しい値幅で価格が異なる，第１注文である買い注文（５１ａないしｄ）及び第２注文である売り注文（６１ａないしｄ）によって構成される４組の注文情報群を生成し，さらに，第１注文である買い注文５１ａないしｄのいずれかが約定すると，同じ注文情報群を構成する第２注文である売り注文６１ａないしｄを有効な注文情報とし，これが約定すると，約定した第２注文である売り注文６１ａないしｄを含む同じ注文情報群が再度生成され，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すものであると認められる。
ｂ そうすると，乙５発明は，以下のとおりであると認められる。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置１であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（５１ａないしｄ）を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報（６１ａないしｄ）を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成部１４と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で異なる情報であり，
前記注文情報生成部１４は，前記複数の売り注文情報を一の売買注文申込情報に基づき生成し，
前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（６１ａ）が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成部１４は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置１。」
(ｳ) 乙５発明と本件発明の対比
前記(ｲ)認定のとおり，乙５発明は，本件発明と対比する上では実質的に乙４発明と同一の発明であるから，本件発明との一致点及び相違点についても，乙４発明と実質的に同様に認定することができる。
オ 容易想到性についての判断
(ｱ) 乙３発明と乙４発明及び乙５発明の組合せ
ａ 被告は，乙３発明と乙４発明及び乙５発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明及び乙５発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがあるとして，注文①，②’，②”の買い注文及び売り注文のうち最も高い注文②”の売り注文が約定し，これを検知すると，注文③，④’④”の買い注文及び売り注文に係る注文情報を注文情報群として一の注文手続で生成することによって，更に所定価格だけ高い④”の売り注文の売り注文情報を生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得たから，乙３発明との相違点に係る本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，乙３発明と乙４発明及び乙５発明がいずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属するとしても，前記認定のとおり，乙３発明は，イフダンオーダーをしかけ，新たに生成されるイフダンオーダーの価格を，相場価格の変動に応じて追従していくように，従前のものより所定価格だけ増加させることを繰り返すことによって利益を得ようとする発明であるのに対し，乙４発明及び乙５発明は，想定した一定の価格帯に複数のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すことにより不利益を回避しようとする発明であり，一定の価格帯を想定することを前提としない乙３発明は技術思想が異なるものであるから，これらを組み合わせる動機付けがあると認めることはできない。
したがって，乙３発明のイフダンオーダーの価格を増加させていく構成を維持しつつ，一定の価格帯を想定することを前提とする乙４発明及び乙５発明の複数の注文情報群を一の注文手続で生成する構成を採用することが当業者に容易であったと認めることはできない。
また，注文①ないし②”，③ないし④”，⑤ないし⑥”という買い注文及び売り注文の組合せに関し，これらをそれぞれ注文情報群として把握したとしても，このうち，一の注文手続で生成される売り注文は，注文②’と注文②”，注文④’と注文④”，注文⑥’と注文⑥”の２個ずつであり，一の注文手続で生成される売り注文価格の「値幅」は１個しか存在しないから，構成要件Ｆの「それぞれが等しい値幅」を有するものではなく，相違点３－２に係る本件発明の構成に至らない。以上より，乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，相違点３－１ないし３に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
ｂ また，被告は，［００８９］を参酌しない乙３発明についても，乙４発明及び乙５発明を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成は当業者が容易に想到し得た旨主張するが，前記ア (ｱ)ａ認定の乙３発明の内容に照らすと，［００８９］を参酌しない場合も，本件発明と対比する上では，乙３発明と実質的に同一の内容の発明を認定することができ，本件発明との相違点についても，相違点３－１ないし３と同様に認定することができるから，乙４発明及び乙５発明を適用することにより，本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできないことは，前記ａと同様である。(ｲ) 乙６発明と乙４発明及び乙５発明の組合せ
被告は，乙６発明との相違点に係る本件発明の構成は，乙６発明に乙４発明及び乙５発明を適用して，当業者が容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，乙６発明は，本件発明と対比する上では乙３発明と実質的に同一の発明であり，乙３発明と同様の技術思想に基づくものと認められるのであって，相違点６－１ないし３も，相違点３－１ないし３と実質的に同一のものであるから，前記(ｱ)ａで乙３発明について判示したのと同様の理由により，相違点６－１ないし３に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
(ｳ) 乙４発明と乙３発明の組合せ
被告は，乙４発明に乙３発明を適用する動機付けがあるとして，乙３発明は，１個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくものであるから，これを乙４発明に適用し，乙４発明において，複数個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，それぞれの繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくようなことは，当業者が容易に想到し得たから，乙４発明との相違点に係る本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，前記(ｱ)ａで判示したとおり，乙４発明は，想定した一定の価格帯に複数のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返す発明であり，一定の価格帯を想定することを前提としない乙３発明は技術思想が異なるものであるから，これらを組み合わせる動機付けがあると認めることができない。
したがって，乙４発明の複数の注文情報群を一の注文手続で生成する構成を維持しつつ，乙３発明のイフダンオーダーの価格を増加させていく構成を採用することは，乙４発明の一定の価格帯を想定することを前提とする技術思想に反するものであり，当業者に容易であったと認めることはできない。
以上より，乙４発明に乙３発明を適用することにより，相違点４－１に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
５ 争点３（分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか）本件発明に係る特許出願が分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するということはできず，本件特許の出願日が平成２６年５月１日の本件原出願日であるとみなされることは前記４⑵で判示したとおりであるから，同年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，被告が先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有するとはいえない。
第５ 結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山田真紀
裁判官
伊藤清隆
裁判官
西山芳樹
（別紙１）
当事者目録
原告株式会社マネースクウェアＨＤ
同訴訟代理人弁護士伊藤真
同平井佑希
同丸田憲和
同牧野知彦
同訴訟代理人弁理士石井明夫
同補佐人弁理士佐野弘
被告株式会社外為オンライン
同訴訟代理人弁護士伊藤雅浩
同溝田宗司
同関裕治朗
（別紙２）
被告サービス目録
「ｉサイクル注文」という名称で提供されているＦＸ取引管理方法
（別紙４）
図面（本件明細書）
１ 図１
２ 図２
３ 図１３
４ 図１４
５ 図３５
（別紙５）
図面（被告サービス）
（別紙６）
図面（乙３明細書）
１ 図６
設定画面
利幅
シフト幅
繰返し回数
指値
成行
銘柄
取引数
買⇒売
売⇒買
キャンセルするまで有効
当日有効
指値の指定
２ 図７
ＬＯＣＫ後半生成
ＬＯＣＫ前半生成
ＬＯＣＫ発注
ＬＯＣＫ前半約定
ＬＯＣＫ後半約定
繰り返し回
数
繰り返し回数＋１
投資家
発注
発注
口座残高記録
約定を記録
繰り返し回数
記録
（別紙７）
図面（乙６明細書図１１）
Figure.11
$60.00指値買い注文 $62.00指値売り注文 $61.00指値買い注文 $63.00指値売り注文株式記号
数量
購入価格
利益
買戻し
購入開始
取引数
有効期限
（別紙８）
図面（乙４公報）
１ 図１８Ａ
２ 図２０
（別紙９）
図面（乙５公報図７）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/88128/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。