令和３年２月１６日判決言渡
令和元年（ネ）第１００７８号特許権侵害差止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第９９０９号）
口頭弁論終結日令和２年１２月２１日
判決
控訴人株式会社上野商店
同訴訟代理人弁護士小林幸夫
弓削田博
藤沼光太
同補佐人弁理士松下浩二郎
被控訴人株式会社永和
同訴訟代理人弁護士今村幸次郎
早田由布子
鈴木悠太
同訴訟代理人弁理士亀川義示
主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，原判決別紙被告方法目録記載の方法を使用してはならない。
３ 被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の製品を製造してはならない。
４ 被控訴人は，控訴人に対し，４７５２万円及びこれに対する平成３０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要等
１ 事案の概要（以下において略称を用いるときは，別途定めるほか，原判決に同じ。）
本件は，発明の名称を「屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防水構造」とする発明についての特許（特許第５０４７７５４号。請求項の数６。）に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人において，原判決別紙被告方法目録記載の方法（被告方法）が本件特許の請求項１及び同２に係る発明（それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」）の，原判決別紙被告製品目録記載の製品（被告製品）が本件特許の請求項４及び同５に係る発明（それぞれ「本件発明３」，「本件発明４」）のそれぞれ技術的範囲に属し，被控訴人による被告方法の使用及び被告製品の販売が本件特許権を侵害していると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告方法の使用及び被告製品の製造の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金４７５２万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成３０年４月１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，本件発明１及び本件発明３は新規性を欠き，本件発明２及び本件発明４は進歩性を欠くので，本件各発明に係る本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がないとして，これらを棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
２ 「前提事実」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は，以下のとおり補正し，後記３及び４のとおり争点１－１に関する当審における当事者の補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴７頁９行目冒頭から１２行目末尾までを以下のとおりに改める。
「アＡ邸の工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無（争点１－１）
イ Ｂ邸の工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無（争点１－２）」
⑵７頁１７行目の「Ａ邸工事における公然実施の有無」を「Ａ邸工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無」に，２２頁１１行目の「Ｂ邸工事における公然実施の有無」を「Ｂ邸工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無」にそれぞれ改める。
３ 争点１－１に関する控訴人の補充主張
（以下，書証については，例えば，乙第１５号証の７を乙１５の７などと略記する。）
(1) Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われていないこと
ア 原判決は，Ａ邸工事の作業を示すものとして被控訴人により提出された写真（乙１５の１ないし９）について，控訴人が，乙１５の７の写真（そのプロパティである乙１７の７によれば，平成１９年６月２８日１４時０５分撮影とされる。原判決１３頁上の写真）の状態から，乙１５の８の写真（そのプロパティである乙１７の８によれば，同日１４時０７分撮影とされる。原判決１３頁下の写真）の状態に至るまでの作業は，２分でその作業を全て行えるとは考え難いと指摘して，その信用性を問題としたのに対し，煙突設置工事に慣れた屋根職人が２分以内にその作業を終えることができないということはできないと判断し，これらの写真の信用性を認めた。
イ(ア) しかし，群馬県屋根瓦工事組合連合会の藤岡支部長を務め，国家資格である第１級かわらぶき技能士の資格を有するＣは，乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまで，慎重な作業を要することから，この間の作業を２分で行うことは難しい旨陳述している（甲１８）。
したがって，乙１５の１ないし９の写真のプロパティであるとされる乙１７の１ないし９は，偽造された可能性が高く，Ａ邸工事が乙１７の１ないし９に記載の平成１９年６月２８日に実施されたとはいえない。
(イ) 被控訴人は，乙１５の７から乙１５の８の作業の間に行われた作業を撮影した写真であるという乙３９の２ないし４を提出するが，平成１９年６月２８日１４時０６分撮影とされる乙３９の２に写っている職人の腕時計の表示が「２：０８」となっており，同日１４時０６分撮影とされる乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：０９」となっていることからすると信用性がない。
(ウ) 被控訴人がＡ邸での工事の図面であると主張する乙１２の資料４には，煙突の貫通孔において，「軒天～野地板開口内部８㎜フレキシブルボード又は，１２㎜ケイカル板貼，（内部４面）」と記載されているように，野垂木及び野地板の先端部分にフレキシブルボードやケイカル板を貼るものと記載されている。このような措置は，建築基準法施行令第１１５条（建築物に設ける煙突）及び平成１６年９月２９日国土交通省告示第１１６８号に沿うために必須の工事であるが，乙１５の１ないし９には，煙突の横に位置する野垂木の先端にフレキシブルボードやケイカル板等の不燃材が装着されていない。
そうすると，乙１５の１ないし９の写真は，乙１２の資料４の図面を実施したものを撮影したものではないことから，乙１５の１ないし９における作業がＡ邸で行われたものではないことになる。
なお，被控訴人は，本主張を時機に後れた攻撃防御方法であると主張するが，一級建築士に意見を求めていたものの，証拠写真を鮮明にするのに時間がかかるなどの理由から，口頭弁論終結前に確定的意見や報告書作成についての確答を得ることができず，結果として報告書の作成が口頭弁論終結後になってしまったものであり，控訴人が提出した攻撃防御方法を審理したとしても，被控訴人の反論があれば主張は尽きるのであり，審理遅延の程度は小さいから，本主張は時機に後れたものではない。
ウ したがって，Ａ邸工事が本件特許出願の前に実施されたとは認められない。
(2) Ａ邸工事が「公然」実施されたものではないこと
ア 仮に，Ａ邸工事が平成１９年６月２８日に実施されたものであるとしても，Ａ邸は塀や草木，山に囲まれており，近隣の住民もわずかであって（甲２０），外部から容易にその作業の内容を確認することができないから，公然実施されたものとはいえない。
イ 被控訴人は，Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側（煙突の正面側）の隣地は，Ａ邸工事の時点で既に駐車場で，不特定多数の者が自由に出入りすることが可能であり，同駐車場は，Ａ邸の敷地よりも相当高くなっており，屋根上にて行われる本件工事の状況が見やすいと主張する。しかし，乙２４の２の写真では，駐車場の高さは地面よりもやや高くなっているものの，塀と同じ高さにはないことから，屋根上での作業を見るには屋根を見上げて見る必要がある。また，Ａ邸の駐車場側には，相当程度に高い庭木が多く植えられており，駐車場からでは，Ａ邸での屋根上での作業を十分に確認することは困難である。
そうすると，Ａ邸工事に仮囲い等がされていなかったとしても，駐車場からでは，屋根上で行われている工事を，その発明の構成を理解する程度に観察することができないことから，同工事は，「不特定」かつ「多数」の者が容易に確認できない態様で行われているものといえ，公然に実施されたとはいえない。
(3) 本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事との相違点（本件発明２及び本件発明４では，インナーフラッシングの固定板の全ての外周に防水テープが貼付されているが，Ａ邸工事ではインナーフラッシングの固定板の外周のうち軒側に防水テープが貼付されていない点）が容易に想到することができたものではないこと
ア 本件発明２の構成要件Ｆ及び本件発明４の構成要件Ｍでは，内部水切り部材の固定板の外周全体に防水テープが貼付されているのに対し，Ａ邸工事においては，軒側（屋根の頂上から見て下側）の辺を除くインナーフラッシングの固定板の３辺にのみ防水テープが貼付されているが，Ａ邸工事でかかる構成が採られているのは，軒側を封止しないことで，結露により金属板に付着した水滴を外部に排出し，家の内部に水滴を侵入させないという効果があるからである。
すなわち，被控訴人がＡ邸工事に使用したアルミ製のインナーフラッシングのように熱伝導率の高い素材を家の内外を隔てる部分に配置すると，その内側面に，家の内部の暖かい空気と外気により冷やされたインナーフラッシングとの温度差により結露が生じやすいことは当業者にとって常識である。そうすると，インナーフラッシングの内側面についた水滴を排出する排出口を備えなければ，インナーフラッシングの内側にたまった水滴が家の内部に浸食するおそれがある。インナーフラッシングの固定板の四方全てに防水テープを貼付すると，結露により生じた水滴を外部に排出し，家の内部に水滴を侵入させないという効果を失わせることになるから，Ａ邸工事において，インナーフラッシングの固定板の軒側に防水テープを貼付し，構成要件Ｆ等の構成に置換することには阻害要因がある。
なお，被控訴人は，Ａ邸の煙突の屋根貫通位置は軒出（建物の外壁面より外側）であるから，インナーフラッシングは「家の内外を隔てる部分に配置」されておらず，その固定板について結露の対策をする必要はないと主張するが，煙突の屋根貫通位置は軒出に限られず，家の内外を隔てる位置に設けることもある。
イ 被控訴人は，Ａ邸工事で軒側の外周を封止しなかったのは，雨漏り防止という目的から必要でないと判断したためであると主張しており，当業者である被控訴人においても，水滴が上から下に流れるという自然法則に反し，雨水が吹き上がって雨漏りをするという事態を想定できなかったということができる。
そうすると，構成要件Ｆ等のように，インナーフラッシングの固定板の軒側にも防水テープを貼付することには，雨水の吹き上がりによる雨漏りの防止という予測できない顕著な効果があり，本件発明２及び本件発明４には進歩性がある。
４ 争点１－１に関する被控訴人の補充主張
(1) Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われていないとの主張について
ア 控訴人は，乙１５の７の写真の状態から，乙１５の８の写真の状態に至るまでの作業は２分では終わらないとして，Ｃの陳述書（甲１８）を提出し，乙１５の１ないし９の写真のプロパティである乙１７の１ないし９は偽造であると主張する。
しかし，甲１８は，切る位置を慎重に決めた上で丁寧に切らなければならない，より慎重に瓦を置かなければならないなど，主観的かつ抽象的な内容を有するにすぎず，作業が２分で終わらないことを述べるものではない。
また，前記作業が平成１９年６月２８日１４時５分から同日１４時７分の間（最長２分５９秒間）に行われたことは，乙１５の７（１４時５分撮影）から乙１５の８（１４時７分撮影）の作業の間に行われた作業を撮影した写真（乙３９の２ないし４）からも明らかである。
なお，控訴人は，乙３９の２に写っている職人の腕時計の表示が「２：０８」となっており，乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：０９」となっていることから，乙３９の２ないし４には信用性がないと主張するが，議論に飛躍がある。
イ 控訴人は，乙１５の１ないし９の写真は，乙１２資料４の図面に記載されている不燃材が撮影されていないことから，Ａ邸工事のものではない旨主張する。
屋根の開口部の内側周囲に対する不燃材の貼付けは，大工の仕事であり，煙突を取り付けた後から装着することも多い。Ａ邸工事では，煙突部材の取付け及びストーブの設置を行う被控訴人以外に，建物の木材部分の加工や造作，屋根の開口，野地板までの施工等を行う大工と，屋根の防水，屋根仕上げ材の取付け等を行う屋根職人とが，元請である住友林業によって手配されていた。屋根開口内部４面に不燃材を貼り付けるのは，大工の仕事であって，被控訴人の施工範囲ではないから，煙突を取り付けた時には行われていない。乙１２資料４の図面や法令等を含めて，煙突取付け時又はそれより前に不燃材を取り付けなければならないとする根拠はない。なお，控訴人のこの主張は，控訴審の結審後である令和２年１０月１３日付け口頭弁論再開申立書において判決言渡の直前に初めて提出されたものであるが，被控訴人が原審において平成３０年１０月１２日に提出した書証である乙１５の１ないし９がＡ邸工事の写真であるかどうかという問題に関するものであり，原審において，十分に主張，立証の機会があったにもかかわらず，控訴人の故意又は重過失により，時機に後れて提出されたものであることは明らかであるから，却下されるべきである。
(2) Ａ邸工事が「公然」実施されたものではないとの主張について控訴人は，Ａ邸工事は公然実施されていなかったと主張するが，公然実施されたことは明らかである。
Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側（煙突の正面側）の隣地は，本件工事の当時には駐車場であり（乙１４の１０），不特定多数の者が自由に出入りすることが可能であったし（乙２４の１），しかも同駐車場は，Ａ邸の敷地よりも相当高くなっており，屋根上にて行われる本件工事の状況が見やすい位置に存在する。
(3) 本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事の相違点に係る構成が容易に想到することができたものではないとの主張について
ア 控訴人によれば，インナーフラッシングの内側面に結露が生じるのはアルミ製のインナーフラッシングのように熱伝導率の高い素材を家の内外を隔てる部分に配置した場合であるが，Ａ邸の煙突は，室内から直接屋根を貫通して室外に出ているわけではなく，建物の外壁面から室外に出た上で，建物外を上方に向かう形で設置されており，屋根貫通位置は軒出（建物の外壁面より外側）である（甲１５の写真①）から，結露発生の防止という理由で，防水テープでインナーフラッシングの固定板の軒側の外周を封止しない理由はない。被控訴人がＡ邸工事でインナーフラッシングの固定板の軒側の外周を封止しなかったのは，雨漏り防止という目的から必要でないと判断したためである。
イ 控訴人は，本件発明２及び本件発明４において，インナーフラッシングの固定板の軒側の外周にも防水テープを貼付することは，雨水の吹き上がりによる雨漏りの防止という予測できない顕著な効果がある旨主張する。しかし，風力により水が吹き上げられるような場合も想定して，インナーフラッシングの固定板の軒側の外周にも防水テープを貼ることは，固定板に防水テープを貼付する当業者にとって当然予期できる効果であり，本件発明２と被告方法の相違点及び本件発明４と被告製品の相違点が容易想到であるとの判断を妨げるものではない。
第３ 当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求には理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１ 本件各発明の内容
⑴明細書及び図面の記載
本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」の欄には，別紙の記載がある。⑵前記⑴の記載によれば，本件明細書には次のような開示があることが認められる。
ア ストーブ等の燃焼装置から延設された煙突（煙道）を屋外に導くための施工方法として，垂直な壁を貫通させる壁抜き方式と屋根を貫通させる屋根抜方式の２種類がある。このうち，屋根抜き方式は，吸い込み作用によるドラフト効果で着火・燃焼がスムースに行われるメリットがあり，従来から広く採用されているが，煙突を貫通させる屋根開口部から雨漏りが発生しやすいため，施工において壁抜き方式よりも充分な防水構造を設けることが必要となる。
従来の屋根煙突貫通部の施工方法による防水構造として，傾斜した屋根面に略平行に配置される平板状の導水板及びその中央を丸く切り欠いた穴の周縁部分から円錐台状に立ち上がり上端側が開口した筒状の周壁とで構成される水切り部材（フラッシング）を用いて，開口部からの雨漏りを防止するものがあるが，台風時のように雨に強風が加わる条件となった場合には，屋根仕上げ材の下端側からその裏面を伝って吹き上がった水が，防水シートの上を伝って流れ落ち，開口部から屋内に侵入して雨漏りを発生させるという問題がある（【０００２】～【０００５】）。
イ 本件発明は，煙突を屋根抜き方式で施工する場合に，過剰な手間や過大なコストを要することなく，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるようにすることを課題とする（【０００９】）。
ウ 本件発明は，屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水切り手段でその開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の施工方法において，その水切り手段が，屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の屋根仕上げ材上面に導く導水板及びこの導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも開口部全体を覆うサイズを有し開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及びこの固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した煙突の周囲を所定高さまで覆いながら外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有し外部水切り部材の下方に配置される内部水切り部材とで構成され，その内部水切り部材を，固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し防水シート上の水が開口部に侵入することを防止するものであり，防水構造を形成する水切り手段を外部用と内部用の２つの部材に分け，外部水切り部材（アウターフラッシング）で屋根仕上げ材上面を流れる雨水が屋根の開口部から侵入するのを防止することに加え，この開口部を固定板で直接的且つ内外液密的に覆うように内部水切り部材（インナーフラッシング）を配置することにより，防水シート上面を流れる雨水が屋根開口部に侵入することを有効に防止できるものとなる。
また，その内部水切り部材の固定には，固定板の上面端縁側とその周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テープを貼付する手順を含むものとすれば，極めて簡易な手順で固定されるとともに，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものとなる（【００１０】～【００１２】，【００１４】，【００１５】）。
エ 水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとしたことにより，過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機能を長期間に亘って発揮できる（【００１７】）。
２ 争点１－１（Ａ邸工事を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無）について
(1) 当裁判所も，本件各発明に係る特許出願より前である平成１９年６月２８日に公然と実施されたＡ邸工事は，本件発明１及び３の構成要件を全て充足するから，本件発明１及び３は新規性を欠き，また，Ａ邸工事は，アルミフラッシングの四角形状の固定板の軒側縁部分に防水テープが貼付されていない点で本件発明２及び本件発明４と相違するが，当業者は，同部分にも防水テープを貼付する構成に容易に想到し得るといえるから，本件発明２及び本件発明４は進歩性を欠くものと判断する。
その理由は，原判決４５頁６行目の「同資料１」を「乙１２資料１」と，５４頁６行目の「本件各発明」を「本件各発明に係る本件特許」とそれぞれ改め，以下のように当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。
ア Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われていないとの主張について
(ア) 控訴人は，Ｃの陳述書（甲１８）を援用して，乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまで，慎重な作業を要することから，この間の作業を２分で行うことは難しいとし，乙１５の１ないし９の写真のプロパティである乙１７の１ないし９は偽造された可能性が高く，Ａ邸工事が，乙１７の１ないし９に記載の平成１９年６月２８日に実施されたとは認められないと主張する。
確かに，甲１８には，電動ハンドカッターで瓦を切る作業について，他でカットした瓦と同形状に切らないと瓦同士がずれてしまい見栄えもよくないので丁寧に切らねばならないからそれだけでも２分を要し，瓦を葺く作業でも，金属板を野地板や桟木の上に乗せ，その上に瓦を葺く作業であり，瓦が浮くのを防いだり，金属板が間に挟まっていないところに瓦を葺く必要もあるので，慎重に瓦を葺かなければならないとの記載がある。しかし，これはあくまでＣ個人の作業のやり方を前提にした一般論と評価すべきものであり，どのようなやり方によっても当該作業を２分で行うことが不可能であることを示すものとはいえない。
また，乙１５の７の状態から乙１５の８の状態の間の作業を更に詳しく撮影したものである乙３９の１ないし５及びその撮影日時を含むプロパティを示す乙４０の１ないし５によれば，平成１９年６月２８日１４時０５分には，屋根に釘を打ち，瓦Ｂの穴に銅線を通し，銅線を釘に巻き付ける作業が完了し（乙３９，４０の各２），同日１４時０６分には，瓦Ｄを瓦Ｂと同じ幅になるように電動式ハンドカッターで切る準備をし（乙３９，４０の各３），同日１４時０７分には，切断後の瓦Ｄを瓦Ｂの上に置き，瓦Ｄの穴に銅線を通すなどの作業が現に行われていることが認められ，この一連の流れに不自然なところはない。
控訴人は，同日１４時０６分撮影とされる乙３９の２に写っている職人の腕時計の表示が「２：０８」となっており，同じく同日１４時０６分撮影とされる乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：０９」となっていることからすると，乙３９の１ないし５及びその写真のプロパティである乙４０の１ないし５には信用性がないと主張するが，そもそもその指摘する時間のずれは１ないし３分程度のものにすぎず，コンピュータの撮影日時のプロパティと，各人が使用する時計の表示する時刻がそれぞれ正確な日時からずれていることはままあることであるから，採用できない。
(イ) 控訴人は，Ａ邸工事に関する乙１２の資料４には，煙突の貫通孔において，野垂木及び野地板の先端部分にフレキシブルボードやケイカル板を貼るものと記載されているところ，乙１５の１ないし９にはこれらの不燃材が写っていないから，被控訴人主張の工事は，乙１２の資料４の図面を実施したものではなく，Ａ邸工事のものではない旨主張する。そこで検討すると，Ａ邸工事の当初図面（平成１９年５月１日付け。乙１２の資料２）及びⅠ期工事後の修正図面（同年６月２９日付け。乙１２の資料３）では，「建築工事でお願いする部分」として不燃材である「開口内部８㎜フレキシブルボード貼り」が記載されているところ，控訴人が問題とする乙１２の資料４は，これらの後である同年７月２日に，被控訴人から住友林業に提出された煙突詳細図であって，不燃材として，煙突の貫通孔に「軒天～野地板開口内部８㎜フレキシブルボードまたは，１２㎜ケイカル板貼り。（内部４面）」と記載されている。そして，住友林業は，その後，乙１２の資料４について，「軒天～野地板開口内部８㎜フレキシブルボードまたは，１２㎜ケイカル板貼り。（内部４面）」とある部分に波線でアンダーラインを付した上，「対応をお願いします。」と加筆してニシカネホーム株式会社（以下「ニシカネ」という。）にファックスで転送している（乙３２）。また，乙２９の写真①によれば，被控訴人によるＡ邸工事の後も，住友林業による建築工事が行われているが，煙突の屋内からの引き出し部分及び立上げ部分は設置されておらず，屋根の下から屋根貫通部の不燃化工事を行うことも可能である。
以上の経過からすると，Ａ邸工事における不燃材の装着は，被控訴人の施工範囲には含まれておらず，住友林業の下請であるニシカネが担当することになったものと認められる。したがって，被控訴人の施工範囲を撮影した乙１５の１ないし９に不燃材が写っていないからといって，これらの写真がＡ邸工事のものではないとはいえず，原告の主張は採用できない。
なお，被控訴人は，本主張を時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきであると主張するが，写真の多面的な分析が必要なこと等本件諸事情を勘案すると，重過失によるものとまで認めることには躊躇を覚えるから，却下することはしない。
(ウ) 以上のとおりであるから，控訴人主張の各点をもって，Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われたことを否定することはできない。
イ Ａ邸工事が「公然」実施されたものではないとの主張について
控訴人は，Ａ邸は塀や草木に囲まれており，容易に外部からＡ邸をのぞき見ることはできないこと，山に囲まれており，近隣の住民もわずかであること，作業が屋根上で行われるものであり，外部から容易にその作業の内容を確認することができないことから，Ａ邸工事は，公然と行われたものとはいえないと主張する。
しかし，被控訴人のために発明の内容を秘密にする義務を負わない不特定の者によって技術的に理解されるか，そのおそれのある状況で実施されたのであれば，工事は公然と行われたと評価するのが相当であるところ，本件においては，まず，Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側（煙突の正面側）の隣地は，本件工事の当時には駐車場であり（乙１４の１０），同駐車場には１０台を優に超える駐車スペースがあり，敷地もＡ邸より高いことが認められるのであって（乙２４の２），同駐車場からは煙突についても十分視認が可能であるし，当該工事が第三者から視認されること等を拒むような態様で行われていたことはうかがえない。
また，乙１２の資料４は，前記ア(イ)認定のとおり平成１９年７月２日に被告から住友林業に提出されたものであるところ，同図面にはインナーフラッシングが明記されており，これが，住友林業からニシカネにファックスで転送されている（乙３２）。そして，前記ア(イ)において認定したとおり，住友林業の下請業者であるニシカネがＡ邸の煙突について不燃材の装着を行うことになっていたが，その時点では，煙突の屋内からの引き出し及び立ち上げ部分はまだ設置されておらず，住友林業又はニシカネにおいて煙突の屋根貫通部の構造を認識することは十分可能であったといえるところ，Ａ邸工事の施工方法及び防水構造は，引用に係る原判決の「事実及び理由」第４の２⑶ア及びイ(ア)記載のとおりであって，いずれも複雑なものではなく，当業者であれば，乙１２の資料４や，Ⅱ期工事時の煙突の屋根貫通部の構造から，これらの発明を技術的に理解できるものと認められる。
以上によれば，Ａ邸工事は，本件特許出願前に，被控訴人のために発明の内容を秘密にする義務を負わない不特定の者（少なくとも上記住友林業やニシカネ等の下請業者等）によって技術的に理解されるか，そのおそれのある状況で実施されたもので，公然実施された発明に当たるというべきであるから，控訴人の主張は採用できない。
ウ 本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事との相違点に係る構成が容易に想到できるものではないとの主張について
(ア) 控訴人は，Ａ邸工事において，軒側の辺を除くインナーフラッシングの固定板の３辺にのみ防水テープを貼付しているのは，結露が生じやすいので，水滴を外部に排出し，家の内部に水滴を侵入させないためであり，上記固定板の四方全てに防水テープを貼付すると，この効果を失わせることになるから，上記固定板の軒側に防水テープを貼付し，構成要件Ｆ等の構成に置換することには阻害要因があると主張する。
しかし，甲１５の写真①，乙１２の資料３及び乙１４の７によれば，Ａ邸の煙突は，室内から直接屋根を貫通して室外に出ているわけではなく，建物の外壁面から室外に出た上で，建物外を上方に向かう形で設置されており，屋根貫通位置は軒出であることが認められるから，結露による水滴が家の中に入るという事態は考えられず，控訴人のいう阻害要因は認められない。
また，仮に煙突を家の内外を隔てる位置に設けた場合にインナーフラッシング内部に結露が生じやすくなることが当業者にとって技術常識であったとしても，本件各発明において，そのような結露の生じやすい場所でも防水テープを四方に隙間なく貼付していることからも明らかなように，結露により金属板に付着した水滴を外部に排出させるために固定板の軒側を封止しないことまでが技術常識であるとは認められないから，やはり，Ａ邸工事において，防水テープをインナーフラッシングの固定板の四方に貼付することに阻害要因があるとの主張は採用できない。
(イ) 控訴人は，インナーフラッシングの固定板の軒側にも防水テープを貼付することは，雨水の吹き上がりによる雨漏りの防止という予測できない顕著な効果があり，本件発明２及び本件発明４には進歩性があると主張する。
しかし，防水テープは，開口部に水が侵入しないようにするために内部水切り部材の固定板に貼付するものであるから，四角形状の固定板の縁部分の前記３辺に防水テープを貼付した上，更に念を入れて軒側の外周に防水テープを貼付すれば，台風等，風雨が強く下方から雨水が侵入する場合に雨漏りを防止できることは当業者が当然に予期する効果であり，その必要があれば，当然に実施することになる事項といえる。また，Ａ邸工事は，本件発明２及び本件発明４と同様に，水切り手段が外部用と内部用との２つの部材からなり，内部水切り部材（アルミフラッシング）の固定板の下面が，水等の液体が開口部に侵入しない程度に野地板上面と密着して固定されている構成，すなわち「アルミフラッシングの固定板下面と開口部周囲の野地板上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定する」構成を有するのであり，アルミフラッシングによって吹き上がってきた雨水の侵入も阻止しているものと認められるから，被控訴人をはじめとする当業者においても，水滴が上から下に流れるという自然法則に反し，雨水が吹き上がって雨漏りをするという事態を想定できなかったとはいえないし，軒側の外周に防水テープを貼付することに予測できない顕著な効果があるともいえない。したがって，控訴人の主張は採用できない。
(2) 小括
以上によれば，本件発明１及び本件発明３は新規性を欠き，本件発明２及び本件発明４は進歩性を欠くので，本件各発明に係る本件特許は，いずれも特許無効審判により無効にされるべきものであり，特許法１０４条の３第１項の規定により，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することはできない。
そうすると，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がない。
第４ 結論
以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅野雅之
裁判官
本吉弘行
裁判官
岡山忠広
（別紙）
１ 【技術分野】
【０００１】
本発明は，屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防水構造に関し，殊に，煙突が傾斜した屋根を貫通する開口部から雨水が屋内に侵入することを防止するための屋根煙突貫通部の施工方法，及びこれにより形成される屋根煙突貫通部の防水構造に関する。
２ 【背景技術】
【０００２】
ストーブ等の燃焼装置から延設された煙突（煙道）を屋外に導ための施工方法として，垂直な壁を貫通させる壁抜き方式と屋根を貫通させる屋根抜方式の２種類がある。このうち，屋根抜き方式は吸い込み作用によるドラフト効果で着火・燃焼がスムースに行われるメリットがあり，従来から広く採用されている。ところが，この屋根抜き方式の場合は，煙突を貫通させる屋根開口部から雨漏りが発生しやすいため，施工において壁抜き方式よりも充分な防水構造を設けることが必要となる。
【０００３】
図６は，このような従来の屋根煙突貫通部の施工方法による防水構造の縦断面図を示している。上面に防水シート（防水紙）１１を設けた野地板１０に，煙突５０を通過させるための開口部１２を切り欠いて設け，傾斜した屋根面に略平行に配置される平板状の導水板４１及びその中央を丸く切り欠いた穴の周縁部分から円錐台状に立ち上がり上端側が開口した筒状の周壁４２とで構成される水切り部材（フラッシング）４０を配設したことにより，開口部１２からの雨漏りを防止するようになっている。
【０００４】
この水切り部材４０は，屋根を貫通する煙突５０を周壁４２内側の挿通孔４３で挿通させながら，導水板４１が棟側（高い方）部分の上面に瓦等の屋根仕上げ材１７を載せ，軒側（低い方）部分が屋根仕上げ材１７の上に載るように配設され，傾斜した屋根の上で棟側（上流）から流れ落ちる雨水を導水板４１上面で受け，周壁４２で煙突５０が通過する部分を迂回させながら軒側（下流側）の屋根仕上げ材１７上面に導くようにして，煙突５０が通過する開口部１２から雨漏りが発生することを防ぐ機能を発揮する。
【０００５】
しかし，このような水切り部材４０を用いた防水構造においても，台風時のように雨に強風が加わる条件となった場合には，屋根仕上げ材１７の下端側からその裏面を伝って水が吹き上がることがあり，屋根仕上げ材１７の下に入った水が防水シート１１の上を伝って流れ落ち，開口部１２から屋内に侵入して雨漏りを発生させるという問題がある。
【０００６】
この問題に対し，特開平６－１５１１８号公報には，屋根面から突出する煙突等の突出物下部四周を筒状の水切り部材で覆い，その水切り部材を突出物の下部外周に沿って立ち上がる立ち上がり片と立ち上がり片の下端から突出する屋根面に沿う横片とで構成し，この横片の下面に防水性を有するクッション材を設けて，横片と屋根面（防水シート上面）との間に圧縮状態で介在させることにより，屋根仕上げ材の下に侵入した水の対策もあわせて防水性能の向上を図った技術が提案されている。
【０００７】
しかしながら，このように単にクッション材を挟み込んで防水シート上面を流れる水の侵入を防ぐだけの手法では，経年による劣化でクッション材が弾力性を失うとともに防水性が低下する部分が発生し均一な防水機能を発揮できなくなる。そのため，建築法令により施工業者に要求される１０年間の雨漏り瑕疵保証をクリアすることは，実際上困難である。
【０００８】
或いは，屋根煙突貫通部の防水構造の形成において，防水用の精密な部材を多数組み合わせたり，緻密なシーリング工程を複数加えたりして防水機能を高めることも考えられるが，短期間・低コストで完了することが要求される屋根煙突貫通部の施工に，過剰な手間と過大なコストを費やすことになるために採用しにくい手段である。そのため，容易に施工されて低コストで優れた防水機能を長期間に亘って発揮できる技術の開発が望まれていた。
３ 【発明が解決しようとする課題】
【０００９】
本発明は，上記のような問題点を解決しようとするものであり，煙突を屋根抜き方式で施工する場合に，過剰な手間や過大なコストを要することなく，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるようにすることを課題とする。
４ 【課題を解決するための手段】
【００１０】
そこで，本発明は，屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水切り手段でその開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の施工方法において，その水切り手段が，屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の屋根仕上げ材上面に導く導水板及びこの導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも開口部全体を覆うサイズを有し開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及びこの固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した煙突の周囲を所定高さまで覆いながら外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有し外部水切り部材の下方に配置される内部水切り部材とで構成され，その内部水切り部材を，固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し防水シート上の水が開口部に侵入することを防止する，ことを特徴とするものとした。
【００１１】
このように，防水構造を形成する水切り手段を外部用と内部用の２つの部材に分け，外部水切り部材（アウターフラッシング）で屋根仕上げ材上面を流れる雨水が屋根の開口部から侵入するのを防止することに加え，この開口部を固定板で直接的且つ内外液密的に覆うように内部水切り部材（インナーフラッシング）を配置することにより，防水シート上面を流れる雨水が屋根開口部に侵入することを有効に防止できるものとなる。
【００１２】
また，その内部水切り部材の固定には，固定板の上面端縁側とその周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テープを貼付する手順を含むものとすれば，極めて簡易な手順で固定されるとともに，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものとなる。
【００１４】
更にまた，煙突が通過する屋根の開口部を覆う所定の水切り手段を備えて雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の防水構造において，屋根面に略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の屋根仕上げ材上面に導くように配置された導水板及びこの導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも開口部全体を覆うサイズを有し開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及びこの固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した煙突の周囲を所定高さまで覆いながら外部水切り部材の周壁内側に挿入された筒状の周壁を有する内部水切り部材とで構成され，この内部水切り部材が固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定されており，防水シート上の水が開口部に侵入することを防止することを特徴としたものとすれば，簡易な構成で容易に形成され優れた防水機能を発揮するものとなる。
【００１５】
この場合，その内部水切り部材は，その固定板上面端縁側とその周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テープを貼付されたものとすれば，内部水切り部材が極めて簡易に固定され優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものとなる。
５ 【発明の効果】
【００１７】
水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとした本発明によると，過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものである。
６ 【発明を実施するための最良の形態】
【００１８】
以下に，図面を参照しながら本発明を実施するための最良の形態を説明する。尚，本発明において，煙突には燃焼装置から延設された煙突の他に，この煙突を挿通してその高温を緩衝または断熱する断熱用筒体や煙突を挿通して保持するための保持用筒体も含むものとする。また，部材の密着には２つの部材がその表面同士を直接接触させることの他に，２つの部材間に充填材が薄く介在して隙間が生じないようにした場合も含むものとする。
【００１９】
図１は，本実施の形態の屋根煙突貫通部の施工方法により形成された防水構造を示す縦断面図である。この防水構造は，屋内に配置されたストーブ等の燃焼装置から延設される煙突（煙道）５０を屋根抜き方式で施工する場合に，傾斜した屋根を煙突５０が貫通する開口部１２から雨漏りが生じないようにすることを目的としている。
【００２０】
図１に示すように，一般的な家屋の屋根は垂木（図示省略）で支えられた野地板１０と，その上に配置された防水シート１１，更にその上に敷き詰められた複数枚の屋根仕上げ材（瓦）１７とからなり，これらで雨水が屋内に浸入することを防止する構造を形成している。
【００２１】
そして，この屋根を煙突５０が貫通するように施工する場合，野地板１０及び防水シート１１に所定形状の開口部１２を切り取って設けた後，棟側から軒側に向かって屋根仕上げ材１７上を流れ落ちる雨水が，煙突５０貫通部を迂回して流れるように導水板３１及び周壁３２を備えた外部水切り部材３０を配置しており，このこと自体は図６に示した従来例と同様である。
【００２２】
しかし，上述したように，この外部水切り部材３０のみでは屋根仕上げ材１７の下側に入り防水シート１１上面を流れる水が開口部１２に侵入することによる雨漏りを防止できない。そこで本発明において，外部水切り部材３０の下方でその円錐台状の周壁３２内側にこれよりも低い円錐台状の周壁２２を挿入しながら開口部１２周囲の野地板１０上面又は防水シート１１上面に，開口部１２を完全に覆うことのできるサイズの固定板２１を，その下面端縁側が密着する状態で内部水切り部材２０を固定して，防水シート１１上面を流れる水が開口部１２から屋内へ侵入することを防止するようにした点が特徴部分となっている。【００２３】
尚，本実施の形態においては，その内部水切り部材２０の固定板２１を防水シート１１上面に固定する場合を説明するが，その固定において，固定板２１下面と開口部１２周囲の防水シート１１上面との間にペースト状のシーリング剤１４を塗布して介装したことにより，その密着性を高めて固定板２１下面側から水分が開口部１２内側（屋内）に侵入することを防止するとともに，防水構造の耐久性を確保するものとしている。
【００２４】
これに加えて，固定板２１の上面端縁側とその周囲の防水シート１１上面とを上から覆うように，固定板２１外周に沿って防水テープ１５が全周（４辺）に亘って貼付してあり，これにより，内部水切り部材２０がさらに堅固に固定されるとともに，防水シート１１上を流れる水に対する防水手段が二重になっているため，更に防水機能の確実性・耐久性を高めたものとなっている。
【００２５】
図２は，本実施の形態の屋根煙突貫通部の施工方法において，１対の部品として使用する外部水切り部材３０及び内部水切り部材２０の斜視図を示しており，図３はこれらの側面図を示している。外部水切り部材３０は，方形で平板状の導水板３１とその略中央部に開口した切り欠き穴の周縁部分から立ち上がり上端側が開口した円形の円錐台状の周壁３２とからなる。
【００２６】
この周壁３２の内側が煙突５０を挿通させるための挿通孔３３を形成しており，図３の側面図に示すように，導水板３１が傾斜のある屋根に略平行に配置されるのに対し，煙突５０が垂直に配置される関係で挿通孔３３の中心軸線が導水板３１に対し傾斜した状態で周壁３２が設けられている。
【００２７】
この外部水切り部材３０の作成には，耐水性・耐候性があって錆に強い素材を用いることが好ましく，例えばステンレス鋼板等が好適である。しかし，屋根仕上げ材１７が上面に大きな凹凸を有する瓦の場合には，その凹凸に合わせて導水板３１を変形させる関係で，塑性変形能に優れて加工容易な鉛板等の柔軟な金属素材が好ましい。
【００２８】
一方，内部水切り部材２０も，上述した外部水切り部材３０とほぼ同様の構成であり，導水板３１に相当する固定板２１と周壁２２とを備えて周壁２２内側に煙突５０を挿通するための挿通孔２３を形成している。尚この場合，周壁２２は防水シート１１上面を流れる比較的少量の水を迂回させるだけよいことから，外部水切り部材３０の周壁３２よりも低く周壁３２の内側に挿入可能なサイズとされている。
【００２９】
また，この内部水切り部材２０の素材も，耐水性・防水性を備えている限り特に限定はないが，外部に露出するものではないことから外部水切り部材３０程の耐候性は必要ではない。従って，金属板以外にプラスティック等の素材でもよく，或いは，加工しやすくコストの低廉なアルミ薄板を用いてもよい。
【００３０】
次に，本実施の形態である屋根煙突貫通部の施工方法の手順について詳細に説明する。図４（Ａ）の斜視図及び図５（Ａ）の縦断面図を参照して，先ず，傾斜を有する屋根上の煙突貫通予定位置で，野地板１０及び防水シート１１を切り取って所定サイズの開口部１２設け，これに煙突５０を挿通して固定用金具１３で屋根側に固定した後，その開口部１２周囲の防水シート上面に，シーリング剤（コーキング剤）１４を後述する内部水切り部材２０の固定板２１の形状に合わせて塗布しておく。
【００３１】
次に，図５（Ｂ）の縦断面図に示すように，固定板２１がシーリング剤１４の塗布形状に一致するように内部水切り部材２０を配置し，シーリング剤１４の接着力により密着状態で接着・固定して，固定板２１下面と防水シート１１上面との間で水が流通しない状態に封止する。
【００３２】
更に，図４（Ｂ）の斜視図及び図５（Ｃ）の縦断面図に示すように，方形の固定板２１の上面端縁側からその周囲の防水シート１１上面に渡る幅で覆うように，防水テープ１５で固定板２１の外周に沿ってその全周に亘って貼付する。このように，シーリング剤１４と防水テープ１５の二重の防水手段を設けたことにより，防水シート１１上を流れる水が開口部１２を介して屋内に侵入することを確実に回避できるようになり，且つ，防水構造としての耐久性も大幅にアップしたものとなる。
【００３３】
そして，内部水切り部材２０が固定されたら，図５（Ｄ）の縦断面図に示すように，外部水切り部材３０をその上から被せる。この場合，その導水板３１の軒側部分が瓦等の屋根仕上げ材１７の上に載るようにし，導水板３１の棟側部分は内部水切り部材２０の固定板２１及び防水シート１１の上に載った状態としてその上に屋根仕上げ材１７を載せるようにする。これにより，上流側の屋根仕上げ材１７上面を流れ落ちる水を，下流側の屋根仕上げ材１７の上面にスムースに導かれるものとなる。
【００３４】
このような手順の屋根煙突貫通部の施工方法により完成したものが，図１の縦断面図に示す本発明の屋根煙突貫通部の防水構造である。この防水構造は，前述したように，比較的簡易な構成の部品を用いながら，比較的容易な手順により短期間で完成することから，施工において過剰な手間や過大なコストを要することがないことを特徴としている。
【００３５】
また，防水シート１１上の水が開口部１２に侵入することを防止するための専用部品である内部水切り部材２０を新たに配置したことが，屋根仕上げ材１７の下に侵入する水への優れた対応力を発揮するものとなった。このことに加え，固定板２１の固定において，シーリング剤１４及び防水シール１５の二重の防水手段を設けたことにより，その固定板２１の防水シート１１側への密着性（封止性）が極めて高いものとなり優れた防水機能を実現し，且つ，この防水機能自体の耐久性も長期間確保できるものとなった。
【図１】【図３】
【図２】
【図４】【図５】
【図６】
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/90037/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。