令和３年５月１９日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０１１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年４月１２日
判決
原告日清食品ホールディングス株式会社
同訴訟代理人弁護士大野聖二
小林英了
同訴訟代理人弁理士大塚啓生
被告エーケーエム株式会社
同訴訟代理人弁護士上田望美
西本政司
塚本鳩耶
同訴訟代理人弁理士新保斉
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が取消２０１８－３００４５７号事件について令和２年９月１日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，以下のとおりの商標登録第５６５９９０３号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲２，１９）。
商標野菜コロ（標準文字）
登録出願日平成２５年１０月１０日
設定登録日平成２６年３月２８日
指定商品第２８類「スキーワックス，遊園地用機械器具，愛玩動物用おもちゃ，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，
さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，
チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トラ
ンプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，
運動用具，釣り具，昆虫採集用具」
第３０類「野菜を材料として用いた茶，野菜を材料として用
いた菓子，野菜を材料として用いたパン，野菜を材料として
用いたサンドイッチ，野菜を材料として用いた中華まんじゅ
う，野菜を材料として用いたハンバーガー，野菜を材料とし
て用いたピザ，野菜を材料として用いたホットドッグ，野菜
を材料として用いたミートパイ，野菜を材料として用いたぎ
ょうざ，野菜を材料として用いたしゅうまい，野菜を材料と
して用いた弁当，野菜を材料として用いたラビオリ，野菜を
材料として用いたパスタソース，野菜を材料として用いた穀
物の加工品，野菜を材料として用いたすし，野菜を材料とし
て用いたたこ焼き，野菜を材料として用いた即席菓子のもと，
野菜を材料として用いたアイスクリームのもと，野菜を材料
として用いたシャーベットのもと」
⑵原告は，平成３０年６月２１日，本件商標の指定商品中，「野菜を材料として用いた穀物の加工品」に係る商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（取消２０１８－３００４５７号事件。以下「本件審判」という。）を請求し，同年７月４日，その登録がされた。
特許庁は，令和２年９月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。
⑶原告は，令和２年１０月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２ 本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。
その要旨は，①被告は，平成２７年８月１日，株式会社ぽっくる農園（以下「ぽっくる農園社」という。）に対し，別紙１記載１のタグ（以下「本件タグ１」という。乙３２。甲１５（審判乙８）はその写し）を包装袋に付した「野菜を練り込んだ生パスタ」の商品（商品名「野菜コロさといもパスタ」。以下「使用商品１」という。）を販売した，②本件タグ１には，「野菜コロ」，「さといも」及び「パスタ」の白抜きの丸ゴシック体風の文字を３段に表した構成からなる商標（以下「使用商標１」という。）が付されているところ，本件商標と使用商標１の要部である「野菜コロ」の文字部分とは，字体が異なるものの構成する文字が同一であり，「ヤサイコロ」の称呼も同一であるから，使用商標１は，本件商標と社会通念上同一の商標と認められる，③被告による本件タグ１を包装袋に付した使用商品１の上記販売行為は，商標法２条３項２号にいう「商品の包装に標章を付したものを譲渡又は引渡した行為」に該当し，使用商品１は本件審判の請求に係る指定商品「野菜を材料として用いた穀物の加工品」の範ちゅうに含まれる商品と認められる，④以上によれば，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内の期間（以下「要証期間」という。）内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品に含まれる「野菜を練り込んだ生パスタ」について，本件商標と社会通念上同一の商標の使用をしていたことを証明したものと認められるから，本件商標の登録は，同法５０条の規定により取り消すことができないというものである。
３ 取消事由
本件商標の使用の事実の判断の誤り
第３ 当事者の主張
１ 原告の主張
⑴被告及びぽっくる農園社による使用商品１等の販売の事実の不存在被告は，平成２７年８月１日，８日及び１５日の３回にわたり，ぽっくる農園社に対し，「野菜コロシリーズ生パスタ」として，本件タグ１，別紙１記載２ないし４の各タグ（以下，番号に応じて「本件タグ２」，「本件タグ３」及び「本件タグ４」という。乙３２）をそれぞれ包装に付した野菜入りの生パスタである商品名「野菜コロさといもパスタ」（使用商品１），「野菜コロむらさき芋パスタ」（以下「使用商品２」という。），「野菜コロにんじんパスタ」（以下「使用商品３」という。）及び「野菜コロほうれん草パスタ」（以下「使用商品４」という。）を合計２４０個販売し，ぽっくる農園社は，同月，被告が運営する商業施設「ぽっくる農園」（以下「本件商業施設」という。）内の農産物直売所「野菜のマルシェ」（以下「本件直売所」という。）において，上記２４０個のうち，合計２１３個を一般消費者に販売した旨主張するが，以下のとおり，被告の上記主張は，客観的証拠に基づくものではないから，失当である。
ア 被告によるぽっくる農園社への販売について
(ア) 被告提出の「エーケーエム株式会社会社概要」と題する書面（乙２１。甲８はその写し）は，その作成時期が不明であり，２０１６年度（平成２８年度）実績の年商の記載があることから少なくとも平成２９年以降に作成されたものと推測される。
また，乙２１の２３枚目以降（「ぽっくる農園事業部①設備の紹介②商品の紹介」に係る記載）は，１枚目から５枚目まで（「会社概要」，「企業理念」，「経営理念」及び「事業構成」に係る記載）と，赤枠及びロゴが付されていない点等で体裁が異なり，本件審判の請求後に作成されたものと推測される。
さらに，乙２１の２４枚目に製麺機の写真が示されているが，これが被告に設置されていたものであることを示す証拠は存在しないし，２５枚目には，「野菜コロシリーズ生パスタ」について「ぽっくる農園野菜のマルシェで販売」との記載があるが，現実に店舗で販売されたことを示す証拠は存在しない。
以上のとおり，乙２１は，その作成時期が不明であり，不自然な点が数多くみられるから，被告が平成２７年８月に使用商品１ないし４を製造し，ぽっくる農園社に対し，販売したことの根拠とはなり得ない。
(イ) 本件タグ１ないし４（乙３２）は，作成時期が不明である。被告主張の平成２７年６月に本件タグ１ないし４が作成されたことを示す客観的証拠は存在しない。
(ウ) 被告提出の請求書（乙７の１。甲１０はその写し），発注書（乙３０。甲１２はその写し）及び伝票セット（乙３１の１ないし５。甲１４の１ないし５はその写し）は，いずれも平成２７年８月に行われた実質的に１回の取引に係るものでしかなく，その取引は要証期間の始期からわずか１か月後であること，その後，使用商品１ないし４について取引がされた事実がないことに鑑みると，極めて不自然である。
しかも，乙７の１の請求書記載の請求金額の合計額と被告名義の通帳（甲１１）記載のぽっくる農園社からの入金額が整合していない。したがって，上記請求書，発注書及び伝票セット（以下，これらを併せて「本件取引書類」という場合がある。）から，被告によるぽっくる農園社への使用商品１ないし４の販売の事実が立証されたとはいえない。
イ ぽっくる農園社による一般消費者への販売について
ぽっくる農園社が本件直売所において使用商品１ないし４を販売していたことを示す客観的証拠は存在しない。
(2) 本件商標の「使用」に該当しないこと
ア 被告がぽっくる農園社の議決権の約半分を保有する主要株主であり，両社の代表者が親子であること，本件商業施設の名称の「ぽっくる農園」がぽっくる農園社と同じ名称であることからすれば，被告とぽっくる農園社は，形式的には別法人であったとしても，実質的にみれば被告の一事業部門であることは明らかであり，ぽっくる農園社は，農業を行うために，便宜上，法人化したものにすぎないから，仮に被告によるぽっくる農園社への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売の事実があったとしても，それは実質的にみれば同一会社内での商品の移動にすぎない。
また，本件取引書類に「（テスト販売）」との記載があることからすると，被告によるぽっくる農園社への上記販売は，平成２７年８月に１回だけ試験的にされたものであり，取引の個数も２４０個と極めて少なく，宮崎市内のみで行われた限定的なものであるから，本件タグ１ないし４に付された使用商標１等（以下，本件タグ２に付された商標を「使用商標２」，本件タグ３に付された商標を「使用商標３」，本件タグ４に付された商標を「使用商標４」という。）には，その使用によって商標上保護すべき信用が生じていない。
以上によれば，被告によるぽっくる農園社への上記販売は，商標法２条３項２号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡し」又は「引き渡」す「行為」に該当しないのみならず，同法５０条の「使用」に該当しない。
イ 次に，仮にぽっくる農園社による一般消費者への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売の事実があったとしても，ぽっくる農園社が本件商標について被告から使用許諾を受けていたことの立証がないから，ぽっくる農園社は，通常使用権者とはいえない。
したがって，ぽっくる農園社がした上記販売は，通常使用権者による本件商標の使用に該当しない。
⑶小括
以上によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件商標の商標権者である被告又は通常使用権者が，本件審判の請求に係る指定商品に本件商標と社会通念上同一の商標の使用をしていたことを証明したとはいえない。これと異なる本件審決の判断は誤りである。
したがって，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消されるべきである。
２ 被告の主張
⑴被告及びぽっくる農園社による使用商品１ないし４の販売
ア 被告は，平成２７年８月１日，８日及び１５日の３回にわたり，ぽっくる農園社に対し，「野菜コロシリーズ生パスタ」として，本件タグ１ないし４（乙３２）をそれぞれ包装（乙２１の２５枚目。別紙２参照）に付した野菜入りの生パスタである「野菜コロさといもパスタ」（使用商品１），「野菜コロむらさき芋パスタ」（使用商品２），「野菜コロにんじんパスタ」（使用商品３）及び「野菜コロほうれん草パスタ」（使用商品４）を合計２４０個販売した（乙７の１，３０，３１の１ないし５）。
ぽっくる農園社は，同月，被告が運営する本件商業施設内の本件直売所において，上記２４０個のうち，合計２１３個（乙１８）を一般消費者に販売した。
イ 被告による使用商品１ないし４の販売の経緯等は，次のとおりである。被告とぽっくる農園社は，平成２１年１月３１日，被告がぽっくる農園社から仕入れた農産物等の原材料を加工して製造した商品を販売する旨の取引基本契約（以下「本件取引契約」という。乙１１）を締結した。その後，ぽっくる農園社は，被告が経営する本件直売所やレストランからなる本件商業施設に出店し，農産物及び農産物加工品を販売するようになった。
被告は，ぽっくる農園社が小売又は卸売する農産加工品の商品群の充実を図るため，野菜を練り込んだ生パスタである使用商品１ないし４を企画・開発し，ぽっくる農園社に提案した。
使用商品１ないし４は，市場での売行きが不透明であったことから，まずは，テスト販売という形で，被告からぽっくる農園社への販売が行われたが，ぽっくる農園社から一般消費者に対する販売においては，他の商品と異ならない態様で，本件直売所で販売された。
テスト販売終了後，ぽっくる農園社から被告に対する使用商品１ないし４の追加注文がされなかったため，被告からぽっくる農園社への販売は行われなくなったが，被告は，野菜を練りこんだ生パスタ自体の製造をやめたわけではなく，本件商業施設内のバイキングレストランのメニューとして活用してきた。
ウ これに対し原告は，乙２１等は，被告及びぽっくる農園社が使用商品１ないし４を販売したことの根拠とはなり得ないなどと主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ア) 乙２１は，被告が平成１５年以降，取引先等への提出を目的として社内で作成した被告の会社案内である。被告は，この会社案内に毎年最新の商品情報等を盛り込み，「年商」部分を更新している。乙２１の２３枚目から２５枚目までは，被告が平成２７年８月に「野菜コロシリーズ生パスタ」の製造販売を開始したことから同月に作成したものであり，乙２１の２枚目の「年商」に関する記載は，平成２８年度の決算（決算期は８月末日）後の平成２９年９月に更新されたものであって，乙２１の全体が同年以降に作成されたわけではない。
(イ) 乙３２の本件タグ１ないし４は，被告が，ぽっくる農園社に「野菜コロシリーズ生パスタ」を販売するに先立ち，平成２７年６月に，商品の包装に付す目的で作成したタグである。乙２１の２５枚目の右側に掲載された写真（別紙２参照）から，実際に，本件タグ１ないし４が包装に付されて販売された使用商品１ないし４が存在したことが明らかである。
(ウ) 本件取引書類（乙７の１，３０，３１の１ないし５）から，使用商品１ないし４が平成２７年７月から８月にかけて製造及び販売されたことは，明らかである。
また，被告名義の通帳（甲１１）記載のぽっくる農園社からの振込額（入金額）９９２万７９０８円は，乙７の１ないし６の請求書記載の請求金額の合計額９９２万８３４０円から振込手数料４３２円を控除した額であるから，請求金額と振込額は整合している。
(2) 本件商標の「使用」に該当すること
ア(ア) 本件商標は，「野菜コロ」の文字を標準文字で表してなるものである。乙３２の本件タグ１ないし４には，別紙１記載１ないし４のとおり，「野菜コロ」，「さといも」及び「パスタ」の各文字が３段で表示された構成からなる使用商標１が，「野菜コロ」，「むらさき芋」及び「パスタ」の各文字が３段で表示された構成からなる使用商標２が，「野菜コロ」，「にんじん」及び「パスタ」の各文字が３段で表示された構成からなる使用商標３が，「野菜コロ」，「ほうれん草」及び「パスタ」の各文字が３段で表示された構成からなる使用商標４がそれぞれ付されている。本件商標と使用商標１ないし４の要部の「野菜コロ」は，外観，称呼及び観念いずれの点においても同一であるから，使用商標１ないし４は，本件商標と社会通念上同一の商標である。
(イ) 前記⑴アのとおり，被告がぽっくる農園社に対し本件タグ１ないし４をそれぞれ包装に付した使用商品１ないし４を販売した行為は，商標法２条３項２号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡し」又は「引き渡」す「行為」に該当する。
また，同様に，本件商標の通常使用権者であるぽっくる農園社が一般消費者に対し本件タグ１ないし４をそれぞれ包装に付した使用商品１ないし４を販売した行為は，同号に該当する。
そして，使用商品１ないし４は，「野菜を練り込んだ生パスタ」であり，本件審判の請求に係る指定商品「野菜を材料として用いた穀物の加工品」の範ちゅうに含まれる商品であるから，本件商標の商標権者である被告及び通常使用権者であるぽっくる農園社は，要証期間内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品に含まれる上記商品について，本件商標と社会通念上同一の商標の使用をしていたというべきである。
イ(ア) これに対し原告は，被告とぽっくる農園社は，形式的には別法人であったとしても，実質的にみれば被告の一事業部門であることは明らかであり，ぽっくる農園社は，農業を行うために，便宜上，法人化したものにすぎないから，仮に被告によるぽっくる農園社への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売の事実があったとしても，それは実質的にみれば同一会社内での商品の移動にすぎないこと，被告によるぽっくる農園社への上記販売は，平成２７年８月に１回だけ試験的にされたものであり，取引の個数も２４０個と極めて少なく，宮崎市のみで行われた限定的なものであるから，使用商標１ないし４には，その使用によって商標上保護すべき信用が生じていないことからすると，被告によるぽっくる農園社への上記販売は，商標法２条３項２号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡し」又は「引き渡」す「行為」に該当しないのみならず，同法５０条の「使用」に該当しない旨主張する。しかしながら，ぽっくる農園社は，農地法所定の農地所有適格法人であり，農地所有適格法人は，法律上，法人の議決権の過半数を農業関係者が有していなければならず，かつ，役員の過半数が農業の常時従事者でなければならないところ（乙４），平成２７年８月当時のぽっくる農園社の株主構成及び役員構成は，上記の各要件を満たしていたこと（乙２，５），ぽっくる農園社は，同社の事業として被告と独立して農産加工品の販売を行っており（乙８），使用商品１ないし４も，本件直売所で一般消費者に販売されたことからすると，ぽっくる農園社が実質的には被告の一事業部門であるとはいえないし，被告によるぽっくる農園社への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売が実質的にみて同一会社内での商品の移動にすぎないということもできない。また，被告によるぽっくる農園社への上記販売がテスト販売を目的とするものであり，その取引の個数が２４０個であったからといって，要証期間内に，使用商品１ないし４が販売された事実には変わりはない。したがって，原告の上記主張は失当である。
(イ) また，原告は，ぽっくる農園社が本件商標について被告から使用許諾を受けていたことの立証がないから，ぽっくる農園社は，通常使用権者とはいえない旨主張する。
しかしながら，前記⑴イの使用商品１ないし４の企画・開発の経緯，被告とぽっくる農園社との人的関係及び資本的関係によれば，被告が平成２７年８月以降，ぽっくる農園社に対し，本件商標の使用を許諾していたことは明らかであるから，ぽっくる農園社は，本件商標の通常使用権者である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
⑶小括
以上によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件商標の商標権者である被告及び通常使用権者であるぽっくる農園社が，本件審判の請求に係る指定商品に本件商標と社会通念上同一の商標の使用をしていたことを証明したものといえるから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４ 当裁判所の判断
１ 認定事実
⑴前記第２の１の事実と証拠（甲１，２，７ないし９，１１，１２，１４，１５，乙１ないし３，７，１１，１８ないし３２（枝番のあるものは枝番を含む。特に断りのない限り，以下同じ。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア) 被告は，昭和５７年６月２日に設立された，パン，菓子，麺類，惣菜の製造，加工及び販売，農産物の生産，加工及び販売，農産物直売店の経営等を目的とする株式会社である。
(イ) ぽっくる農園社は，平成１８年５月８日に設立された，畑作及び水田の経営，農産物の加工及び販売等を目的とする株式会社であり，農地法所定の農地所有適格法人（平成２８年３月３１日までは農業生産法人。乙３の１，２，２２）である。
イ(ア) 被告とぽっくる農園社は，平成１８年５月３１日，期間同年６月１日から１０年間の約定で，被告がぽっくる農園社から農作物を買収する旨の取引契約（乙２０）を締結した後，平成２１年１月３１日，被告がぽっくる農園社に対し商品を販売する旨の本件取引契約（乙１１）を締結した。
被告は，上記取引契約及び本件取引契約に基づき，ぽっくる農園社から仕入れた農産物等を原材料として製造，加工した商品（農産加工品）をぽっくる農園社に販売するようになった。
その後，被告は，平成２２年４月頃，さつまいもを原材料とするフライ菓子「いもっコロ」を開発し，ぽっくる農園社は，その頃から，被告製造の「いもっコロ」を販売するようになった。
(イ) 被告は，平成２４年，宮崎市内において，「ぽっくる村」という名称の本件商業施設（平成２６年に「ぽっくる農園」に名称変更）を開業した。本件商業施設内には，地域農産物及びその農産加工品を販売する本件直売所，休憩・飲食スペース，飲食店・レストラン，イベント広場等（乙２１）がある。
ぽっくる農園社は，被告が経営する本件直売所に出店し，自社で栽培，生産した農産物，被告から仕入れた農産加工品等を販売している。ウ(ア) 被告は，平成２５年１０月１０日，「野菜コロ」の標準文字からなる本件商標について，商標登録出願をし，平成２６年３月２８日，商標権の設定登録を受けた。
(イ) 被告は，平成２７年頃，地域農産物のさといも，むらさき芋，にんじん及びほうれん草をそれぞれ原材料として練り込んだ生パスタ商品である「野菜コロさといもパスタ」（使用商品１），「野菜コロむらさき芋パスタ」（使用商品２），「野菜コロにんじんパスタ」（使用商品３）及び「野菜コロほうれん草パスタ」（使用商品４）を企画，開発し，同年７月頃，ぽっくる農園社に提案した。
(ウ) 被告は，平成２７年７月頃までに，使用商品１ないし４の包装に付すタグとして，別紙１記載１ないし４の本件タグ１ないし４（乙３２）を作成した。
(エ) ぽっくる農園社は，平成２７年７月２９日，被告に対し，使用商品１ないし４を発注し，被告は，同年８月１日，ぽっくる農園社に対し，本件タグ１ないし４をそれぞれ包装袋に付した使用商品１ないし４（別紙２の上段左側が使用商品４，同右側が使用商品１，下段左側が使用商品２，同右側が使用商品３）（各２０個合計８０個・代金合計７４００円）を販売し，これらを納品した（乙３１の１，２）。
その後，被告は，同月５日，ぽっくる農園社から発注を受けて，同月８日，ぽっくる農園社に対し，本件タグ１ないし４をそれぞれ包装袋に付した使用商品１ないし４（各２０個合計８０個・代金合計７４００円）を販売し，これらを納品し（乙３１の３），さらに，同月１２日，ぽっくる農園社から発注を受けて，同月１５日，ぽっくる農園社に対し，本件タグ１ないし４をそれぞれ包装袋に付した使用商品１ないし４（各２０個合計８０個・代金合計７４００円）を販売し，これらを納品した（乙３１の４，５）。
エ(ア) ぽっくる農園社は，平成２７年８月，本件直売所において，単価１８４円で，使用商品１を５２個，使用商品２を５７個，使用商品３を４９個及び使用商品４を５５個（合計２１３個）販売した。
(イ) ぽっくる農園社は，平成２７年１１月５日，本件取引契約に基づき，前記ウ(エ)の使用商品１ないし４（合計２４０個分）の代金を含む商品代金等９９２万７９０８円（乙２８）を被告に振込送金した。
その後，ぽっくる農園社は，使用商品１ないし４が生麺でその管理が難しかったことなどから，被告に対し，使用商品１ないし４の追加発注を行わなかった。
⑵これに対し原告は，前記⑴掲記の証拠に関し，①乙２１は，その作成時期が不明であり，不自然な点が数多くみられるから，被告が平成２７年８月に使用商品１ないし４を製造し，ぽっくる農園社に対し，販売したことの根拠とはなり得ない，②本件タグ１ないし４（乙３２）は，作成時期が不明であり，これらが被告主張の同年６月に作成されたことを示す客観的証拠は存在しない，③本件取引書類（乙７の１，３０，３１の１ないし５）は，いずれも同年８月に行われた実質的に１回の取引に係るものでしかなく，その取引は要証期間の始期からわずか１か月後であること，その後，使用商品１ないし４について取引がされた事実がないことに鑑みると，極めて不自然であり，しかも，乙７の１記載の請求金額の合計額と被告名義の通帳（甲１１）記載のぽっくる農園社からの入金額が整合していないことからすると，本件取引書類から，被告によるぽっくる農園社への使用商品１ないし４の販売の事実が立証されたとはいえない旨主張する。
しかしながら，①については，被告が同月にぽっくる農園社に対し，使用商品１ないし４を販売したこと自体は，乙２１以外の本件取引書類等の証拠によって認められる。一方，乙２１は，被告が取引先等への提出を目的として作成した会社案内であるところ（乙２３），その冒頭（１枚目から５枚目まで）の会社の全体像を概括的に説明する部分においてはページの全体が赤枠で囲まれており，その後の個別の事業について説明する部分（６枚目以下）においては赤枠が付されていない点で一貫しており，全体としてみれば，その体裁に特段不自然な点があるものとはいえない。また，乙２１は，その年の最新の商品情報を加えたり，「年商」部分を更新するなどして必要な範囲で適宜更新がされてきたものであるところ（乙２３），乙２１の２３枚目から２５枚目までに「野菜コロシリーズ生パスタ」として使用商品１ないし４が紹介されており，上記のとおり被告からぽっくる農園社に対して使用商品１ないし４が販売されたのが同月であったことからすれば，上記紹介がされた部分は，上記販売を踏まえ，同年に更新されたものと認められる。
②については，上記のとおり，乙２１の２５枚目の写真は，同月に被告からぽっくる農園社に対して販売がされた使用商品１ないし４を紹介するものであるから，上記写真は，上記販売がされた際の使用商品１ないし４の写真であると認められ，これによれば，本件タグ１ないし４が上記販売以前の同年７月頃までに作成されたこと及び本件タグ１ないし４が使用商品１ないし４の包装袋に付されていたことが認められる。
③については，本件取引書類の記載内容に特段不自然な点は見当たらず，前記⑴エ(イ)の事実に照らせば，上記の取引以降，使用商品１ないし４の取引がなかったことについても不自然であるとはいえない。また，被告名義の通帳（甲１１）記載の平成２７年１１月５日のぽっくる農園社からの入金額（９９２万７９０８円）は，被告からぽっくる農園社に対する同年８月３１日付け及び同年９月３０日付けの各請求書（乙７の１ないし６）記載の請求金額の合計額（９９２万８３４０円）から振込手数料４３２円（乙２８）を控除した金額に合致するものである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
２ 被告による本件商標の「使用」について
⑴被告及びぽっくる農園社による本件タグ１ないし４を包装袋に付した使用商品１ないし４の販売の有無について
前記１⑴の認定事実によれば，被告は，平成２７年８月１日，８日及び１５日の３回にわたり，ぽっくる農園社に対し，「野菜コロシリーズ生パスタ」として，本件タグ１ないし４をそれぞれ包装袋に付した野菜を練り込んだ生パスタである「野菜コロさといもパスタ」（使用商品１），「野菜コロむらさき芋パスタ」（使用商品２），「野菜コロにんじんパスタ」（使用商品３）及び「野菜コロほうれん草パスタ」（使用商品４）を合計２４０個販売したこと，ぽっくる農園社は，同月，被告が運営する本件商業施設内の本件直売所において，上記２４０個のうち，合計２１３個を一般消費者に販売したことが認められる。
これに反する原告の主張は，前記１⑵で説示したとおり，採用することができない。
⑵使用商標１ないし４と本件商標の社会通念上の同一性について
本件タグ１には，別紙１記載１のとおり，「野菜コロ」，「さといも」及び「パスタ」の白抜きの丸ゴシック体風の文字を３段に表した構成からなる使用商標１が，本件タグ２には，別紙１記載２のとおり，「野菜コロ」，「むらさき芋」及び「パスタ」の白抜きの丸ゴシック体風の文字を３段に表した構成からなる使用商標２が，本件タグ３には，別紙１記載３のとおり，「野菜コロ」，「にんじん」及び「パスタ」の白抜きの丸ゴシック体風の文字を３段に表した構成からなる使用商標３が，本件タグ４には，別紙１記載４のとおり，「野菜コロ」，「ほうれん草」及び「パスタ」の白抜きの丸ゴシック体風の文字を３段に表した構成からなる使用商標４が付されている。
しかるところ，使用商標１の構成中の中段の「さといも」の文字部分は，使用商品１の原材料である野菜の種類を，下段の「パスタ」の文字部分は使用商品１の商品の種類を表したものと認識されるため，いずれも商品の識別標識としての機能を有するものと認められないのに対し，上段の「野菜コロ」の文字部分は，その文字部分から商品の識別標識としての機能を有するものと認められるから，使用商標１の要部に相当するものと認められる。同様に，使用商品２ないし４の構成中の上段の「野菜コロ」の文字部分は，要部に相当するものと認められる。
そして，本件商標は，「野菜コロ」の標準文字を表してなるところ，使用商標１ないし４の要部は，本件商標の構成文字を共通にする書体のみに変更を加えた文字からなることからすると，使用商標１ないし４は，いずれも本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
(3) 被告による本件タグ１ないし４を包装袋に付した使用商品１ないし４の販売の商標法２条３項２号該当性について
ア 前記⑴認定の被告が平成２７年８月１日，８日及び１５日にぽっくる農園社に対し本件タグ１ないし４を包装袋に付した使用商品１ないし４を販売した行為は，使用商品１ないし４の包装に使用商標１ないし４を付したものを譲渡した行為に当たり，商標法２条３項２号の「使用」に該当するものと認められる。
そして，前記(2)のとおり，使用商標１ないし４は，本件商標と社会通念上同一の商標と認められるから，被告によるぽっくる農園社への使用商品１ないし４の上記販売は，本件審判の請求に係る指定商品「野菜を材料として用いた穀物の加工品」に含まれる「野菜を練り込んだ生パスタ」である使用商品１ないし４についての，本件商標と社会通念上同一の商標の使用に該当するものと認められる。
イ これに対し原告は，①被告とぽっくる農園社は，形式的には別法人であったとしても，実質的にみれば被告の一事業部門であることは明らかであり，ぽっくる農園社は，農業を行うために，便宜上，法人化したものにすぎないから，被告によるぽっくる農園社への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売は，実質的にみれば同一会社内での商品の移動にすぎないこと，②被告によるぽっくる農園社への上記販売は，平成２７年８月に１回だけ試験的にされたものであり，取引の個数も２４０個と極めて少なく，宮崎市内のみで行われた限定的なものであるから，使用商標１ないし４には，その使用によって商標上保護すべき信用が生じていないことからすると，被告によるぽっくる農園社への上記販売は，商標法２条３項２号に該当しないのみならず，同法５０条の「使用」に該当しない旨主張する。
しかしながら，①については，証拠（乙１，２，５，６）によれば，被告とぽっくる農園社は，平成２７年８月当時，その代表者を同じくし，被告がぽっくる農園社の株式の４８％を保有していたことが認められるから，グループ会社の関係にあったものといえるが，一方で，主たる事業の内容を異にし，その役員構成も異なる別個の法人であると認められる。そして，被告からぽっくる農園社への本件タグ１ないし４を包装に付した使用商品１ないし４の販売については，本件取引契約に基づいて，同年７月２９日から同年８月１２日にかけて，３回にわたって発注がされ，ぽっくる農園社に対し，同月１日，８日及び１５日に合計２４０個納品され，その代金も支払われている。加えて，ぽっくる農園社が，本件直売所で，上記２４０個のうち，２１３個を一般消費者に販売していたことからすれば，被告とぽっくる農園社との間の使用商品１ないし４の上記販売に係る取引は，通常の法人間の取引と変わらないものと認められる。
②については，本件取引書類には，「（テスト販売）」との記載があるが，これは，被告とぽっくる農園社との間で，使用商品１ないし４を継続的に売買することができるか否かを試していたことを意味するものにすぎず，被告とぽっくる農園社との間の上記販売に係る取引が通常の法人間の取引と変わらないものであるとの上記判断を左右するものではない。また，販売個数が合計２４０個であり，販売地域が宮崎市内のみであるからといって，被告によるぽっくる農園社への上記販売が「商品の包装に標章を付したものを譲渡」する「行為」（商標法２条３項２号）に該当することを否定すべき根拠にはならない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑷小括
以上によれば，被告は，要証期間内である平成２７年８月１日，８日及び１５日に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品に本件商標と社会通念上同一の商標の使用をしていたものと認められる。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告主張の取消事由は理由がない。
３ 結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき理由は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官 大鷹一郎
裁判官 小林康彦
裁判官 小川卓逸
（別紙１)
（別紙２）
上段左側が使用商品４，同右側が使用商品１，
下段左側が使用商品２，同右側が使用商品３
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/90332/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。