令和５年１２月１１日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年９月２０日
判決
原告東京窯業株式会社
同訴訟代理人弁理士大矢正代
被告ＪＦＥスチール株式会社
被告品川リフラクトリーズ株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士近藤惠嗣
同訴訟代理人弁理士苫米地正敏
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が無効２０２１－８００００７号事件について令和５年１月１１日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯等
⑴設定登録
被告らは、平成２８年２月１７日、発明の名称を「ガス吹込みノズル用耐火物の製造方法」とする特許出願をし、令和元年６月１４日、特許権の設定の登録を受けた（特許第６５３８５８４号、請求項の数は７、甲２０。以下「本件特許」といい、その特許権を「本件特許権」と、その明細書を「本件明細書」という。その特許公報は別紙１のとおりである。）。
その特許権の特許請求の範囲の記載は別紙１の【特許請求の範囲】に記載のとおりである（その請求項１ないし請求項７に記載の各発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明７」といい、これらを併せて「本件各発明」という。）。
⑵原告による無効審判請求
原告は、令和３年２月５日、本件特許につき特許庁に無効審判（無効２０２１－８００００７号）を請求した（甲３２）。
特許庁は、令和５年１月１１日、結論を「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１９日、原告に送達された。
⑶本件訴訟の提起
原告は、令和５年２月１６日、本件審決の取消しを求めて、本件訴訟を提起した。
２ 本件審決の理由の要旨等
⑴本件無効審判における請求人である原告の主張の概要は、次のとおりである。
ア 無効理由１ないし１０について
(ｱ) 無効理由１
本件発明１は、甲１（特開平１１－１５８５３１号公報）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）及び甲２（特開昭５７－４１３０９号）に記載の技術的事項に基づいて、又は甲１発明に甲２及び甲３（耐火物技術協会編、「耐火物手帳」改訂１２版、耐火物技術協会、２０１５年（平成２７年）８月３１日発行。１５７ないし１５８頁）に記載の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない。
(ｲ) 無効理由２
本件発明１は、甲４（特開昭５９－３１８０８号公報）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）及び甲２に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない。
(ｳ) 無効理由３
本件発明１は、甲５（特開昭５８－１６７７１６号公報）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）及び甲２に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない。
(ｴ) 無効理由４
本件発明１は、甲６（特開昭５９－１９７５１３号公報）に記載された発明（以下「甲６発明」という。）及び甲２に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない。
(ｵ) 無効理由５ないし１０
本件発明２ないし７は、本件発明１の発明特定事項を全て含むものであり、甲１発明と対比すると、本件発明１と同様の相違点１及び２を有するものであるから、本件発明１と同様の理由により、甲１発明及び甲２に記載の技術的事項、又は甲１発明、甲２及び甲３に記載の技術的事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない。
(ｶ) 小括
したがって、本件特許は、特許法１２３条１項２号に該当し、無効とされるべきである。
イ 無効理由１１及び１２について
(ｱ) 無効理由１１
本件発明１は、非酸化焼成での焼成温度の温度条件に関して何ら規定されていないから、非酸化焼成での焼成温度に関する本件明細書の記載に鑑みると、そこに記載された課題を解決できる範囲を超えており、サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反し、特許を受けることができない。
(ｲ) 無効理由１２
本件発明２は、甲７（学校法人鉄鋼学園産業技術短期大学人材開発センター、「転炉製鋼法」、改訂３版、２刷、学校法人鉄鋼学園産業技術短期大学人材開発センター、平成２４年（２０１２）年１２月、１９６～１９７頁）の図６－１１によれば、転炉は溶融金属を受けた時点で１０００℃を越え、吹錬が終了する（吹止め）までに、１６００℃に達しており、本件発明２で規定している非酸化焼成の温度範囲は、実機稼働時の受熱によって耐火物組織が容易に変化してしまう温度範囲を含んでいることが明らかであるから、本件発明２は、課題を解決できる範囲を超えるものである。
(ｳ) 小括
したがって、本件発明１及び２の特許は、特許法１２３条１項４号に該当し、無効とされるべきである。
⑵本件審決の理由は、別紙２審決書（写し）記載のとおりであり、原告の主張に対する判断の要旨は次のとおりである。
ア 無効理由１につき
本件発明１は、甲１発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、又は甲１発明、甲２及び甲３に記載の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
イ 無効理由２につき
本件発明１は、甲１発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、又は甲４発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
ウ 無効理由３につき
本件発明１は、甲５発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
エ 無効理由４につき
本件発明１は、甲６発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
オ 無効理由５ないし１０につき
本件発明２ないし７は、本件発明１と同様の理由により、甲１発明及び甲２に記載の技術的事項に基づいて、又は甲１発明、甲２及び甲３に記載の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
カ 無効理由１１及び１２につき
本件発明１及び２は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるから、特許法３６条６項１号に規定される要件（サポート要件）に適合しないということはできない。
⑶本件審決は、上記判断をするに当たり、甲１及び甲４発明の各内容、本件発明と甲１及び甲４との各一致点及び各相違点を、それぞれ次のとおり認定した。
ア 甲１発明
［甲１発明の内容］
「マグネシア・カーボン質耐火物にガス吹込み用のＳＵＳパイプ３が複数本埋設されるとともに貰通孔４が複数形成された、
Ｎ２ガスを吹き込むガス吹き込み用マグネシア・カーボン質耐火物の製造方法において、
ＳＵＳパイプ３及びメタクリル酸メチル樹脂製丸棒が埋設されたマグネシア・カーボン質耐火物杯土を、コークス粒に埋設して２５℃／時間の昇温速度で７５０℃×５時間加熱処理して、メタクリル酸メチル樹脂製丸棒を焼失して得た貫通孔４とＳＵＳパイプ３を備えたマグネシア・カーボン質耐火物を得る、
ガス吹き込み用マグネシア・カーボン質耐火物の製造方法。」
［一致点］
いずれも、「炭素含有耐火物にガス吹込み用の金属細管が複数本埋設された、撹拌ガスである不活性ガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法において、
金属細管が埋設された炭素含有耐火物を加熱処理したガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法。」である点。
［相違点］
（相違点１）
本件発明１は、「金属細管が埋設された炭素含有耐火物を非酸化焼成」するものであるのに対し、甲１発明は、ＳＵＳパイプ３及びメタクリル酸メチル樹脂製丸棒が複数本埋設されたマグネシア・カーボン質耐火物坏土を、コークス粒に埋設して２５℃／時間の昇温速度で７５０℃×５時間加熱処理して、メタクリル酸メチル樹脂製丸棒を焼失して得た貫通孔４とＳＵＳパイプ３を備えたマグネシア・カーボン質耐火物を得るものであって、非酸化焼成をするものであるかは不明である点。
（相違点２）
金属細管が埋設された炭素含有耐火物を非酸化焼成（又は加熱処理）した後に、本件発明１は、「該炭素含有耐火物に、残炭率が３０質量％以上の有機物を含浸させる含浸処理を施す（但し、前記非酸化焼成及び含浸処理は１回のみ行う）」のに対し、甲１発明は、有機物の含浸処理を施すことについて不明である点。
イ 甲４発明
［甲４発明の内容］
「化学成分がＣ５～３０％残りはＭｇＯ、Ａｌ２Ｏ３、Ｃｒ２Ｏ３、ＺｒＯ２の１種又は２種以上を含有する耐火物にステンレス管の細管が複数本埋設された、
ＣＯ２、Ｎ２、Ａｒを吹込ガスとする細管を多数有する一体成形された耐火物の製造方法において、
細管が埋設されたＣ５～３０％残りはＭｇＯ、Ａｌ２Ｏ３、Ｃｒ２Ｏ３、ＺｒＯ２の１種又は２種以上を含有する配合物を焼成した後、ピッチ含浸する（但し、前記焼成及びピッチ含浸は１回のみ行う）
細管を多数有する一体成形された耐火物の製造方法。」
［一致点］
いずれも、炭素含有耐火物にガス吹込み用の金属細管が複数本埋設された、撹拌ガスである不活性ガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法において、
金属細管が埋設された炭素含有耐火物を焼成した後、該炭素含有耐火物に、有機物を含浸させる含浸処理を施す（但し、前記焼成及び含浸処理は１回のみ行う）ガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法である点。［相違点］
（相違点３）
金属細管が埋設された炭素含有耐火物を、本件発明１は、「非酸化焼成」し、「非酸化焼成は１回のみ行う」のに対し、甲４発明は、焼成するとはしているものの、非酸化焼成をするものであるかは不明である点。（相違点４）
金属細管が複数本埋設された炭素含有耐火物を非酸化焼成（又は焼成）した後に、本件発明１は、「該炭素含有耐火物に、残炭率が３０質量％以上の有機物を含浸させる含浸処理を施す」のに対し、甲４発明は、ピッチ含浸はしているものの、ピッチの残炭率等は不明である点。
３ 甲２の技術的事項
⑴甲２（特開昭５７－４１３０９号、以下甲２に記載された発明を「甲２発明」という。）には、本件審決が認定した以下の技術的事項の記載があることにつき、当事者間に争いがない。
「気体吹込羽口の周囲に使用するマグネシア－カーボン煉瓦の製造方法において、マグネシア９０～７０％、カーボン１０～３０％の混合物に有機質結合剤を加えて成形し、９００～１４５０℃間で非酸化焼成した後、炭化収率２５％以上の有機物を気孔中に含浸させて（但し、前記非酸化焼成及び含浸は１回のみ行う）、マグネシア－カーボン煉瓦を製造することで、クリープ変形を防ぎ、曲げ強さ及び耐食性を高めること。」
⑵甲２の明細書には、以下の記載がある。
ア 「本発明は焼成したマグネシア－カーボン煉瓦あるいは前記煉瓦を焼成した後有機物を含浸処理したマグネシア－カーボン煉瓦を気体吹込み羽口の周囲に使用した精錬容器に関する。
・・・これらの精錬容器の羽口周辺部の内張耐火物は使用条件が極めて苛酷であるため損傷が著しい。
羽口は通常二重の金属製管で構成されており、吹錬時は内管から酸素、外管から炭化水素あるいはアルゴン窒素等の不活性ガスを溶融金属中に吹込んでいる。このように羽口周囲の内張耐火物には吹錬中は酸素と溶鋼の接触によって生じるホットスポットによる高熱と、炭化水素、不活性ガスによる冷却作用によって生じる激しい温度勾配あるいは非吹錬時の不活性ガスの吹込による熱衝撃が加えられ、亀裂の発生や剥離による損傷を生起する。
さらには吹込気体による激しい溶鋼の摩耗作用および衝撃作用による損傷も著しい。」（１頁左下欄下３行～右下欄末行)
イ 「その原因を追究したところ前記不焼成マグネシア－カーボン煉瓦は４００～７００℃間の低温域でクリープ変形を示し、これが前記煉瓦の損傷を促進することが分った。それ故前記煉瓦で容器を内張し、昇温していくと内張煉瓦の熱膨脹がクリープ変形によって吸収される。また容器の温度を高温に維持する場合には問題はないが温度が低下してくると内張煉瓦間に目地開きが生じ、目地が開くと目地溶損を惹起する。さらに熱応力によって亀裂が発生した際には周囲の煉瓦と接触していないため溶鋼の摩粍作用および衝撃が加えられて容器に剥離現象を呈する。
この対策として種々検討を重ねた結果マグネシア－カーボン煉瓦を９００～１４５０℃間で焼成し、添加している有機質結合剤を炭化させることによってクリープ変形が全く起らなくなることを見出し、本発明を完成させたのである。」（２頁左上欄７行～右上欄３行）
ウ 「原料のマグネシアおよびカーボンに前記の有機結合剤を添加混合し、混練成形した後カーボンが酸化されない雰囲気中で９００～１４５０℃間で焼成することによって結合剤を炭化させる。」(２頁左下欄１３行１６行）
エ 「第２の発明は前記したマグネシア－カーボン煉瓦に炭化収率２５％以上の有機物を含浸処理させたところである。含浸材としてはコールタールピッチの加熱溶解物、レゾール型の液状フェノール樹脂、ノボラック型のフェノール樹脂をメタノールあるいはエチレングリコールといった溶媒に溶解したものを真空含浸装置を用いて含浸処理する。またフラン樹脂に重合触媒としてトルエンスルホン酸エステル、べンゼンスルホン酸エステル、塩化アルミニウム等を添加したものを含浸した後熱処理して樹脂を硬化させることによって圧縮強さおよび曲げ強さを一段と高めて耐食性を向上させた。
以上のような含浸材の含浸処理によって焼成マグネシア－カーボン煉瓦の曲げ強さをさらに高めて耐食性を大巾に向上させ得る。
この場合に含浸材の炭化収率が低いと期待するほどの改善効果が得られないので炭化収率は少くとも２５％以上と限定したのである。このようにして得られたマグネシア－カーボン煉瓦を気体吹込み羽口の周囲に使用することによって、従来の不焼成マグネシア－カーボン煉瓦の如くクリープ変形の生起もなく、内張煉瓦間の目地溶損が少く、従って内張煉瓦の耐食性を著しく改善し、精錬容器の連続操業期間を大巾に延長できる等の効果を奏する。」（２頁右下欄１５行～３頁左上欄末行）
４ 甲３の技術的事項
甲３（耐火物技術協会編、「耐火物手帳」改訂１２版、耐火物技術協会、２０１５年（平成２７年）８月３１日発行。１５７ないし１５８頁）には、製鋼用耐火物として用いられる、マグネシア－カーボン質煉瓦につき、「ごく一部の大型煉瓦などは８００℃から１２００℃程度の還元雰囲気下で焼成し」、「焼成後に消化防止、低気孔率化のためピッチ含浸されることが多い。」との記載がある。
５ 甲７の技術的事項
甲７（学校法人鉄鋼学園産業技術短期大学人材開発センター、「転炉製鋼法」、改訂３版、２刷、学校法人鉄鋼学園産業技術短期大学人材開発センター、平成２４年（２０１２）年１２月、１９６～１９７頁）の図６－１１には、転炉は溶融金属を受けた時点で１０００℃を越え、吹錬が終了する（吹止め）までに、１６００℃に達していることが示されている。
６ 原告の主張する本件審決の取消事由
⑴取消事由１（甲１発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）⑵取消事由２（甲４発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）⑶取消事由３（甲１発明に基づく本件発明２ないし７の進歩性判断の誤り）⑷取消事由４（本件発明１についてのサポート要件の判断の誤り）⑸取消事由５（本件発明２についてのサポート要件の判断の誤り）
第３ 当事者の主張
１ 取消事由１（甲１発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について〔原告の主張〕
⑴甲１記載の「焼失」は「消失」と解するのが適すること
本件審決は「メタクリル酸メチル樹脂製丸棒を焼失して」と記載しているが、甲１ではメタクリル酸メチル樹脂が失われる現象について、「焼失」と「消失」の両方を混用している（「焼失」については特許請求の範囲など、「消失」については段落【００１４】、【００１６】等）。甲１では、樹脂を加熱することよって単量体まで熱分解させることで、耐火物中に貫通孔を形成しているから、「消失」の語が適している。
⑵相違点の認定の誤り
ア 相違点１を相違点と認定したことは誤りである。
甲１の段落【００２６】に記載されている成形体をコークスに埋設して行う加熱処理は、本件明細書の段落【００２８】に記載されている炭素含有耐火物の周囲にコークスなどの炭素源を入れた後、上部に蓋をかけ、外気を遮蔽しながら行う還元焼成（熱処理）と同様であり、「非酸化焼成」であるといえるから、審決の提示する相違点１は相違点ではない。
イ なお、本件明細書の段落【００２８】では、非酸化焼成において「蓋をかける」ことに言及しているのに対し、甲１の段落【００２６】にその記載はない点で相違するが、(ｱ)蓋があれば密閉系、蓋がなければ開放系というようなものではなく、コークス粒に埋設した上で蓋をかけた場合は、コークス粒に埋設したが蓋をかけていない場合に比べて、外気を遮蔽できるレベルがより高い、という程度に捉えるべきであるし、(ｲ)本件明細書の段落【００２８】及び【００２９】における定義においては、酸化雰囲気で行われる焼成であっても、短時間であれば「非酸化焼成」であり、炭素含有耐火物の表面が酸化されたとしても、酸化が内部にまで及ばなければ耐火物内部については「非酸化焼成」であるから、仮に、甲１発明において、コークス粒に埋設した上で蓋がかけられていないことによって、コークス粒の表面が酸化したとしても、その酸化が成形体まで及ばなければ、或いは、万一、成形体の表面が多少は酸化したとしても、内部にまで酸化が及ばなければ、このような場合の焼成条件も、本件明細書で定義された「非酸化焼成の条件」に含まれている。
ウ 後記のとおり、相違点２に基づく容易想到性の判断に誤りがあった場合、他の相違点が存在するか否かは結論に影響するということができる。⑶相違点２の容易想到性の判断の誤り
ア 甲２の技術的事項を甲１発明に適用する動機付け
(ｱ) 甲１発明は、耐熱性、耐用性を高める、耐火物母材の耐食性と耐スポーリング性を高める、耐火物の損耗を軽微とする、という課題を有し、甲２発明は課題の中に「金属製管の周囲で金属管を保持している耐火物の損傷を抑制し、耐食性及び耐用性を向上させる」という課題を含んでおり、甲１発明と甲２の技術的事項は、ガス吹き込みノズル用の耐火物の損傷を抑制し、耐食性及び耐用性を高めるという共通の課題を有している。
(ｲ) 甲１発明のガス吹き込みノズルの金属細管と甲２発明のガス吹き込みノズルの金属管（二重管）は、溶融金属にガスを吹き込む点で、共通の作用、機能を有する。また、甲１と甲２の耐火物は、ガス吹き込み用金属製管を保持している点で、作用、機能は共通している。
(ｳ) 以上のように、甲１発明と甲２発明とは、共通または関連する技術分野に属し、共通の課題を有しており、作用、機能において共通しているから、甲２の技術的事項を甲１発明に適用する動機付けがある。(ｴ) 加えて、前記第２の４の甲３の記載にあるように、炭素含有耐火物であるマグネシア－カーボン質煉瓦を還元雰囲気で焼成した後で、ピッチ含浸することが多いことは、技術常識であることに鑑みても、ピッチを含む有機物を非酸化焼成後の炭素含有耐火物に含浸することを開示している甲２の技術的事項を、甲１発明に適用する動機付けがある。(ｵ) 被告らは、使用条件の過酷さの度合いが大きく異なることから、甲２の技術的事項を、あえて甲１発明のＭＨＰ（マルチプル・ホール・プラグ。その意義につき本件明細書の段落【０００３】及び【０００４】参照）に適用する動機づけは存在しないと主張するが、甲２では、酸素が吹き込まれていない状況下（非吹錬時）で、不活性ガスが吹き込まれる際の耐火物の損傷についても問題点として言及しており、甲２と甲１は、共に不活性ガスの吹き込みに起因する耐火物の損傷について課題に含めているから、甲２の技術的事項を甲１発明に適用する動機付けはある。
イ 「残炭率３０％以上の有機物含浸」の実現容易性
(ｱ) 本件明細書の「残炭率」と甲２の「炭化収率」
a 本件明細書において特許文献５の特開昭５８－１５０７２を引用するに当たり、特許文献５が使用している「炭化収率」の語を使用したからといって、そのことが直ちに、本件明細書で「残炭率」と「炭化収率」とを区別していることにはならない。
ｂ 甲２は審査段階でも引用された文献であるところ、特許庁の審査段階では甲２の「炭化収率」は「残炭率」と同義のように扱われていたことに対して、出願人である被告らは何ら反論していない（甲１２－３）。これは、被告も、「炭化収率」を「残炭率」と同義と解釈されたことを、当業者としてごく自然に受け容れていたためである。
ｃ 本件発明１において含浸する有機物として挙げられているピッチ、フェノール樹脂、フラン樹脂を対象に、「残炭率」と「炭化収率」の双方について、その測定方法を定義している特許文献（甲４６－１～甲４６－１６）の抽出を行ったところ、「残炭率」については、本件発明と同様に「ＪＩＳＫ６９１０（フェノール樹脂試験方法）」が使用されている他、「ＪＩＳＫ２４２５（クレオソート油、加工タール及びタールピッチ試験方法）」が使用され（甲４６－１～甲４６－１５）、「炭化収率」については、「ＪＩＳＫ２４２５（クレオソート油、加工タール及びタールピッチ試験方法）」が使用されており（甲４６－１６）、かつ、これら二つのＪＩＳで規定している固定炭素分の測定方法は同じであると考えられる。
以上のことから、本件特許の出願時において、ピッチ、フェノール樹脂、フラン樹脂について、「残炭率」と「炭化収率」を同義とし、かつ、同じ測定方法で測定する（同じ定義である）と、当業者が認識し得る技術的背景が存在した。
ｄ また、ＪＩＳＫ６９１０もＪＩＳＫ２４２５も「固定炭素分」の測定方法を規定しているのであり、「残炭率」の用語も「炭化収率」の用語もこれらのＪＩＳには登場しない。この「固定炭素分」のことを、当業者は「残炭率」と称することも「炭化収率」と称することもあるということである。
ｅ 以上のように、本件特許の出願時に、「残炭率」と「炭化収率」が同義であり、かつ、「残炭率」と「炭化収率」とが同一の方法で測定される、本件審決において「定義が同じである」と、当業者が認識し得る技術的認識も存在した。
(ｲ) 甲２を甲１発明に適用することにより本件発明１の「残炭率３０％以上の有機物含浸」を当業者が容易に想到し得ること
a 甲２には、前記第２の３⑵エのとおり、「含浸材の炭化収率が低いと期待するほどの改善効果が得られないので炭化収率は少くとも２５％以上と限定したのである。」（３頁左上欄１１行～１３行）と記載されているが、このように公知文献に「２５％以上がよい」と開示されていた場合に、２５％以上の範囲に含まれる「３０％以上」と後願の請求項で規定することに意義がある場合というのは、２５％以上であって３０％未満の範囲が不適であることを立証した場合である。
ｂ 本件明細書において、残炭率が２５％以上、３０％未満の範囲にある実施例は一つもなく、本件発明は、２５％以上３０％未満を排除した結果として、３０％を下限値としたのではない。本件発明１における残炭率の下限値である「３０％」に、臨界的意義はない。
ｃ したがって、甲２の技術的事項を甲１発明に適用した当業者が、残炭率（炭化収率）を３０％以上とすることは、当業者が適宜設定できることにすぎず、当業者が容易になし得ることである。
ウ 本件審決が示した甲１と甲２の組み合わせの阻害要因は存在しないこと（その１）
(ｱ) 本件審決は、甲１のマグネシア・カーボン質耐火物に、甲２に記載の有機物含浸をしたときに「貫通孔４が有機物によって閉塞され、又は狭窄を生じ、貫通孔としての機能が損なわれ、又は機能の低下が生じる恐れがあることは明らかである」としているが、根拠を明らかにしていない。
(ｲ) 有機物の含浸材は、樹脂の消失により形成された貫通孔４に比べて、かなり微小な空隙である鱗状黒鉛の層間にまで浸入していくようなものであるから、貫通孔４が閉塞されないように含浸材を耐火物に含浸させることは、当業者が通常の能力でなし得る処理である。仮に、樹脂の消失により形成された貫通孔４の内部に含浸材が浸入したとしても、貫通孔の内壁を構成しているのは、マトリックスと同じ耐火物であるから、耐火物の内壁を通過してマトリックスの内部に有機物は含浸していく。
(ｳ) 通常の能力を有する当業者が通常の経験に基づき配慮しながら処理を行えば、樹脂の消失により形成された貫通孔４の内部が含浸材で閉塞されないように、耐火物のマトリックスに有機物を含浸することは可能である。
原告の実験（甲５６、５７）結果からも、焼成後の耐火物のマトリックス中に十分に有機物が含浸するように含浸処理を行っても、樹脂の消失により耐火物に直接形成された貫通孔４は、閉塞も狭窄もしないことが確認された。
(ｴ) 有機物含浸によって貫通孔４に狭窄を生じ（閉塞ではなく）、貫通孔としての機能の低下が生じる恐れのある（低下はしても機能自体は発揮する）ものであるとしても、甲１に甲２の有機物含浸を適用することの阻害要因とはならない。甲１に甲２の技術的事項を適用することによって、何か有利な作用効果が生じるのであれば、別の作用効果が多少低下するとしても、甲１に甲２の技術的事項を適用することの阻害要因になるとまではいえない。
エ 本件審決が示した甲１と甲２の組み合わせの阻害要因は存在しないこと（その２）
(ｱ) 甲１に記載された発明は、従来は金属パイプと風箱との接合、風箱と外套スリーブとの接合のための溶接作業が多く、高い組立精度が必要となるため製造工程が煩雑で熟練した作業を要していたこと（段落【０００３】）や、メタルケースと耐火物との嵌着部のシール性が不十分であり、使用時に結合が緩むなど金属と耐火物の一体化に問題があったことも（段落【０００４】）、解決課題の一つとしている。
(ｲ) 甲１の特許請求の範囲には、請求項１と請求項２という二つの独立請求項があり、このうち請求項２の発明の内容は以下のとおりであり、「耐火物そのものに直接形成された貫通孔」は必須の要件ではない。［甲１の請求項２の特許請求の範囲の記載］「複数の貫通孔を有するガス吹き込み用耐火物の一方の端部に金属製の風箱を有するガス吹き込み用装置の製造方法であって、ガス吹き込み用耐火物の成形時に金属係止部品を付帯させ、この金属係止部品と風箱を溶接してガス吹き込み用耐火物と風箱を結合し、さらに風箱と耐火物の接触部に耐熱性シール剤を塗布することを特徴とするガス吹き込み用装置の製造方法」
加えて、甲１には、以下の３種類の実施例がある。
•実施例１：耐火物に金属パイプを埋設しているが焼成をしていない実施例
•実施例２：耐火物に樹脂棒を埋設した後で非酸化焼成をすることにより、耐火物そのものに直接形成された貫通孔のみを形成
している実施例
•実施例３：耐火物坏土に金属パイプ及び樹脂棒を埋設した後で非酸化焼成をすることにより、耐火物そのものに直接形成され
た貫通孔と、金属パイプで構成される貫通孔との両方を形
成している実施例
(ｳ) 当業者であれば、耐火物に金属パイプを埋設した後で非酸化焼成をすることにより、金属パイプで構成される貫通孔のみを形成している実施例がないことを疑問に感じると共に、上記の実施例１と実施例３とを対比し、実施例１のように耐火物に金属管を埋設した後、実施例３と同様に非酸化焼成する製造方法もあり得ること（そうすることに、技術的な障害がないこと）を、通常の能力で認識し得る。また、このような構成によっても、甲１が解決しようとしている上記の課題を解決することができ、このような構成は、請求項２の発明の構成に包含される。(ｴ) 甲１は、従来技術の問題点として、「また金属パイプを耐火物と同時成形することで、貫通孔を設けているが、金属パイプそのもののコストも高く、前述の煩雑な製作工程と併せて、製造コストが高い（段落【０００３】）。」と記載しており、甲１の請求項１の発明において、耐火物そのものに直接形成された貫通孔と、金属パイプで構成される貫通孔の双方を備えることは、金属パイプそのもののコストが高く、製造コストが高くなるという問題を解決するためである。耐火物そのものに直接形成された貫通孔と、金属パイプで構成される貫通孔とは、いずれも溶融金属にガスを吹き込む貫通孔であって作用・機能が同一であり、いずれか一方のみであってもガスの吹き込みを行う作用・機能に問題はないことは、当業者にとって明らかである。そのため、コストの課題よりも、甲１の開示している他の課題である「耐用性」を高めることを重要視する当業者にとっては、甲１発明に甲２の技術的事項を適用するに当たり、耐火物そのものに直接形成された貫通孔を必ずしも採用する必要がないことは、容易に理解し得る。経済的な事情は、技術的に構成を組み合わせることの障害とはならない。
したがって、甲１の開示から当業者が把握する発明において、樹脂の消失により耐火物そのものに直接形成された貫通孔４は、必ずしも必須ではない。
加えて、甲２には、ガスを吹き込む管を金属管のみで構成させている技術が開示されているから、成形段階で耐火材料とガス吹き込み用の金属管を一体化させた後で非酸化焼成することを開示している甲１発明に、ガス吹き込み用の金属管を保持するための耐火物に対して、非酸化焼成後に有機物を含浸するという甲２の開示内容を適用する、という論理付けが可能である。
オ 作用効果の評価
(ｱ) 破壊エネルギーの向上による亀裂の伸展抑制効果の評価
a 本件審決は、破壊エネルギーの向上により亀裂伸展を抑制することを「予測し得ない作用効果である」とした。
しかし、本件明細書では、破壊エネルギーの向上により亀裂の伸展が抑制されるという作用効果を主張してはいるものの、破壊エネルギーの大きさと、亀裂の伸展の抑制効果との関係について、実際には何ら実証・確認をしていない。本来、破壊エネルギーの向上により亀裂の伸展が抑制されるという作用効果を主張しようとするなら、破壊エネルギーの大きさの異なる耐火物について、組織の顕微鏡観察をするなどにより、亀裂の伸展具合を確認する作業が必要である。本件特許の出願である被告らによって新たに見い出されたことであるならば、その効果を確認した結果を本件明細書で示すべきであるのに、そのような効果確認の結果は示されていない。
ｂ 甲９（「耐火物手帳」改訂１２版（２０１５））１０１頁記載の式より、熱衝撃による亀裂発生そのものは問題とせずに、亀裂の伸展を問題としたときの係数である「熱衝撃損傷抵抗」が、破壊エネルギー（γ）と比例すること、すなわち、破壊エネルギーを大きくすると熱衝撃損傷抵抗が大きくなることは明らかである。
したがって、本件特許の出願日より前に、特許出願の明細書に「破壊エネルギー」の語が登場することがあまりなかったとしても、耐火物の破壊エネルギーに着目したことは自体は新規な視点でもなく、破壊エネルギーの向上により亀裂の伸展が抑制される作用効果も、新規な知見とはいえない。
甲５４「耐火物手帳」には、ガス吹き込み用の耐火物（羽口煉瓦）の損傷に関して、急激な温度変化にさらされることによる熱衝撃が問題であること、ＭＨＰ羽口の損傷として「煉瓦内に稼働面と平行な亀裂が発生しており、稼働面の近傍、煉瓦内部など複数本の亀裂が確認されている」と記載され、その様子が写真と共に模式図で示されており、本件発明で知見された新規な課題ではない。
ｃ 本件明細書の段落【００１４】には、「耐火物を非酸化焼成・有機物含浸する従来技術は、主に炉の内張り用耐火物の耐食性や耐熱スポーリング性の改善を目的としたものであり、本発明が狙いとする破壊エネルギー向上による亀裂の伸展抑制効果については、全く知られていない。」と記載されている。
このことから、出願人は、「耐熱スポーリング性の改善を目的として、耐火物を非酸化焼成・有機物含浸すること（従来技術）と、熱衝撃による損傷（熱スポーリング）の抑制のために破壊エネルギーを向上させることを目的として、耐火物を非酸化焼成・有機物含浸すること（本件発明）とは異なる。」と考えていると理解されるが、どのように異なると考えているのかわからないし、耐熱スポーリング性の改善を目的として、耐火物を非酸化焼成・有機物含浸することは、従来技術であり、着目している目的が少し違うとしても、していること（手段）が同じであれば、本人が着目していない作用効果であっても同様に生じていたはずである。破壊エネルギーの向上による亀裂の伸展抑制効果を、予測し得ない有利な効果と判断している本件審決にはこのような視点が欠けていることにより、誤った判断に至ったものである。
(ｲ) 甲１や甲２に破壊エネルギーに関する記載がないことの影響
ａ 本件審決では、引用文献に破壊エネルギーについての記載がないことは、本件発明１の進歩性を肯定する方向に働くとの判断が示されているが、引用文献に作用効果の記載がないことで、直ちに進歩性が肯定される訳ではない。
本件の場合、残炭率と炭化収率とは同義と考えることが可能であるから、残炭率（炭化収率）の下限値を２５％ではなく３０％としたことによって、効果が顕著なものとなったか否かが問題となる。
本件明細書には、残炭率が２５％以上、３０％未満の範囲にある実施例が一つもない。そのため、当然ながら、残炭率（炭化収率）を２５％以上ではなく３０％以上としたことによって、破壊エネルギーが顕著に大きくなったか否かを示すものは何もない。
したがって、甲１や甲２に破壊エネルギーに関する記載がないことをもって、本件発明１の作用効果が予測し得ない効果であるとする本件審決は誤りであり、本件発明１の作用効果が、予測し得ない顕著な効果であると認めることはできない。
ｂ 本件発明１は、不適な比較例３（有機物含浸ができず、破壊エネルギーが小さい比較例）を包含しているから、そもそも本件審決が認定している作用効果（破壊エネルギー向上による亀裂伸展の抑制）は、本件発明が発揮できる作用効果ではない。
〔被告らの主張〕
⑴相違点１の認定は、本件審決の結論に影響を及ぼしていないこと本件審決は、相違点２の容易想到性判断において、容易想到性を否定して、相違点１については検討することなく、本件発明１は、甲１発明及び甲２、甲３に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるということはできないと判断した。すなわち、相違点１の認定は、本件審決の結論に影響を及ぼしていない。
⑵相違点２の容易想到性の判断について
ア 甲１発明に甲２に記載の技術的事項を適用する動機付けの有無について(ｱ) 技術分野の関連性
a 甲１発明は、本件発明と同様に、ガス吹込みノズル用耐火物（溶鋼中に撹拌用ガスである不活性ガス等が吹き込まれる）に関する発明であるが、甲２の技術事項は、二重管羽口（金属製管の内管から純酸素ガスが、外管から冷却用ガス（炭化水素ガスなど）が各々溶鋼中に吹き込まれる）の周囲に配置される内張煉瓦に関する技術であり、両者は全く異なる種類の耐火物製品で、用途や機能も全く異なり、要求される性能・特性も異なる（本件明細書の段落【００１３】及び【００１４】には、従来、主に炉の内張り用耐火物の耐食性や耐熱スポーリング性などの改善を目的として、耐火物を非酸化焼成・有機物含浸する技術が知られているが、本発明が狙いとする破壊エネルギー向上による亀裂の進展抑制効果については、全く知られていないことが記載されている。）。したがって、耐火物製品という限度で共通するとしても、解決すべき課題が異なるから、甲１発明と甲２の技術的事項は、技術分野の関連性はほとんどない。
ｂ 原告は、甲２の「内張した」、「張り合せた」という文言から、煉瓦は金属製管と分離しないように固着・接合されるものであるとし、甲２に記載されているのは「ガス吹込みノズル」であると主張する。
しかし、上記文言は「内張煉瓦として金属製管（気体吹込み羽口）の周囲などに配置した」という意味であり、原告が主張するような「金属製管と分離しないように固着・接合される」ということではなく、甲２に「耐火物に埋設されている金属製管を備えるガス吹き込みノズル」は示されていない。
ｃ 甲２の金属製管の周囲の内張煉瓦は、金属製管と固着・接合されないどころか、内張煉瓦どうしも固着・接合関係にないことは、甲２の次のような記載からも明らかである。すなわち、前記第２の３⑵イのとおり、甲２（第２頁左上欄）には羽口（金属製管）周囲に用いられている内張煉瓦について、「また容器の温度・・・が低下してくると内張レンガ間に目地開きが生じ、目地が開くと目地溶損を惹起する。」と記載され、この問題に対して、前記第２の３⑵エのとおり、甲２（第３頁左上欄）には「このようにして得られた・・・煉瓦を羽口周囲に使用することによって・・・内張煉瓦間の目地溶損が少なく・・・」と記載されており、これらの記載は、羽口周囲の内張レンガの目地も固着・接合されている訳ではないことを示している。したがって、羽口を構成する金属製管周囲の内張煉瓦が金属製管に固着・接合されているわけがない。
ｄ なお、一般に、炉体構成部材である「内張煉瓦」は重量が２０ないし３０ｋｇ程度の成形体であるのに対し、「ＭＨＰ」は１００ｋｇ以上の成形体であり、重量・サイズともに「内張煉瓦」よりも相当大型のものである。
(ｲ) 課題の共通性
甲２発明において焼成－有機物含浸を行う目的は、羽口周囲に配置される不焼成の内張耐火物（煉瓦）の問題点、すなわち前記第２の３⑵イ（甲２・２頁左上欄９行～１８行）に記載された、クリープ変形による損傷、内張り煉瓦間の目地開き、溶鋼の摩耗作用および衝撃が加えられて剥離する現象を抑えるために、「曲げ強度を高めて耐食性を向上させる」ことにある。一方、甲１発明の課題は、溶融金属に接する耐火物としての耐熱性、耐用性が確保されるとともに、ガス吹込みノズルとしてのガス流量制御性、製作容易性が確保されることであり、少なくとも、甲２発明のように「羽口周囲に配置される内張煉瓦」としての問題点に鑑み「曲げ強度を高めて耐食性を向上させる」というような課題はない。
(ｳ) 作用、機能の共通性
原告は、甲１発明のガス吹き込みノズルと甲２発明のガス吹き込みノズルは、溶融金属にガスを吹き込む点で、共通の作用、機能を有すると主張する。
しかし、前記のように、甲２に示されているのは、羽口（金属製管）周囲に配置される内張煉瓦であって「ガス吹き込みノズル」ではないから、原告の主張は甲２の記載に反するものであり、失当である。
(ｴ) 小括
a 甲１発明と甲２発明には、原告が主張するような技術分野、課題、作用・機能の共通性、関連性はなく、したがって、そのような共通性や関連性を前提とした甲１発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けに関する原告の主張自体にも妥当性はない。
ｂ 原告は、甲３に示すように、炭素含有耐火物であるマグネシア－カーボン質煉瓦を還元雰囲気で焼成した後で、ピッチ含浸することが多いことは技術常識であるとし、この技術常識を鑑みても、甲１発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けがある、と主張する。
しかし、甲３には、マグネシア－カーボン質煉瓦はほとんどが不焼成煉瓦として製品化されるが、「ごく一部の大型煉瓦」については還元焼成して製品化される場合がある（その場合、ピッチ含浸されることが多い）と記載されているのであり、レアケースとしてマグネシア－カーボン質煉瓦に還元焼成・ピッチ含浸することがあると述べているにすぎず、この記載をもって「マグネシア－カーボン質煉瓦に還元焼成・ピッチ含浸することは技術常識である」とする原告の主張は根拠がない。
ｃ 甲２の「内張煉瓦」と甲１発明の「ＭＨＰ」とでは、使用条件の苛酷さの度合いが大きく異なり、このため耐火物として要求される特性も異なることが挙げられる点は、技術常識である。甲２の「羽口周囲に配置される内張煉瓦」は、二重管羽口から「純酸素ガス＋冷却用ガス」が吹き込まれるために使用条件が極めて苛酷であり、「純酸素ガス＋冷却用ガス」の吹き込みによって生じる高熱や温度勾配により損耗が特に生じやすい一方、甲１発明の「ＭＨＰ」は専ら「不活性ガス等」の底吹きに使用されるものであり、甲２や乙１に示される羽口周辺耐火物（内張煉瓦）のような著しい損耗は生じない。
イ 「残炭率３０％以上の有機物含浸」の実現容易性
(ｱ) 本件発明１の「残炭率」と甲２の「炭化収率」との関係性「残炭率」や「炭化収率」は、ＪＩＳで定義された技術用語でもなければ、定義が広く認知された技術用語でもないことから、明細書において明確な定義が必要なのであり、当業者が甲２の「炭化収率」の記載を見ても、本件発明の定義による「残炭率」を示すものと理解するとはいえない、とする本件審決の判断に誤りはない。（なお、甲８－１の段落【００５１】には、本件発明の「残炭率」とは全く異なる定義（残炭率の測定方法）が記載されているところである。）
(ｲ) 本件発明１の「残炭率３０％以上の有機物含浸」の容易想到性原告は、甲２の「炭化収率２５％以上の有機物含浸」を甲１発明に適用することにより、「残炭率３０％以上の有機物含浸」とすることを当業者が容易に想到し得ると主張する。
しかし、甲２の「炭化収率」と本件発明の定義による「残炭率」の関係性は前記のとおりであり、原告の主張には理由がない。
なお、原告は、本件発明１における残炭率の下限値である「３０％」には臨界的意義がないと主張するが、本件明細書には「含浸する有機物の残炭率が３０質量％未満では、残炭による耐火物組織強化の効果が小さく好ましくない。」（段落【００３２】）と記載され、これを裏付ける実施例が記載されているから、臨界的意義があるかどうかは措くとしても、「残炭率３０％以上」には明確な技術的意義が存在する。
ウ 本件審決が示した甲１と甲２の組み合わせの阻害要因は存在しないこと（その１）に対し
(ｱ) 原告は、「有機物の含浸材は、樹脂の消失により形成された貫通孔４に比べて、かなり微小な空隙である鱗状黒鉛の層間にまで浸入していくようなものであるから、貫通孔４が閉塞されないように含浸材を耐火物に含浸させることは、当業者が通常の能力でなし得る処理である。」と主張するが、どのようにすれば、当業者が通常の能力で貫通孔４が閉塞されないように含浸材を耐火物に含浸させることができるのか、明らかにしていない。
(ｲ) 原告は、粘性の低い液体が毛細管現象によって自然に「貫通孔内壁の細孔（微細な空隙）」内に浸み込んでいくようなイメージで上記主張をしているようであるが、コールタールピッチやフェノール樹脂等のような含浸材（液体）は粘性が高く、このような粘性が高い液体は、圧力をかけなければ細孔（微細な空隙）内に浸み込ませる（含浸させる）ことはできない。すなわち、含浸材は加圧してはじめて耐火物の細孔（微細な空隙）内に浸透していくのであり、そのことは、耐火物に有機物を含浸させる含浸処理では、加圧下で有機物を含浸させる必要があること（本件明細書の段落【００３４】の記載及び表１～表３の「含浸圧力」を参照）などからも明らかである。
(ｳ) 仮に原告の主張どおりであるとすれば、有機物の含浸処理でも「加圧」は必要でなく、含浸材（液体）に耐火物を浸漬するだけでよいことになるが、それでは有機物の含浸処理を行えないことは技術常識である。また、加圧下で含浸材を均質に浸透させるため、通常、加圧前に真空引きによる減圧が行われる。
したがって、甲１発明に甲２の技術的事項を適用することが、当業者にとって容易になし得るものとはいえないとする本件審決の判断に誤りはない。
(ｴ) 原告の行った実験（甲５６、５７）は、有機物含浸にあたって、当業者が当然に想定する手順を踏んでいない。例えば、本件明細書の段落【００３４】にも記載されているとおり、耐火物の有機物含浸では「減圧→加圧」が必要であるが、原告は、「真空槽内に容器を入れ密閉した状態で０．１気圧まで減圧し、その圧力にて５時間保持することによりフェノール樹脂を含浸させた。」としており、「加圧」が行われなかったことは、原告も認めている。加圧しなければ含浸されないため、貫通孔に含浸材が入らず閉塞が起こらないのは当然である。
エ 本件審決が示した甲１と甲２の組み合わせの阻害要因は存在しないこと（その２）に対し
甲１発明の加熱処理は、耐火物に埋め込んだ樹脂丸棒を焼失させ、耐火物に貫通孔４を直接形成するために行うものであり、甲１には耐火物に樹脂丸棒を埋設しないで加熱処理する技術的思想は存在しない。つまり、全部が金属パイプの場合、加熱処理する理由がない。よって、甲１発明は、本件審決が認定したとおりのものであり、本件審決の認定に誤りはない。
オ 本件発明の「有利な効果」
(ｱ) 本件発明１は、「（従来の認識とは異なり、）ＭＨＰの損傷形態は、稼働面近傍の部位における急激な温度勾配に起因した熱衝撃による損傷であり、当該部位に稼働面と平行な亀裂が生じ、それが伸展することによるものである。」（本件明細書の段落【００１０】及び【００１１】）という課題（本発明で知見された新規な課題）に対して、耐火物を非酸化条件で焼成した後、有機物を含浸する方法がＭＨＰ用の金属細管が埋設された炭素含有耐火物において破壊エネルギーの向上に有効であって、特に、残炭率が３０質量％以上の有機物を含浸させることにより、金属細管の周囲を形成する耐火物の破壊エネルギーを向上させ、ＭＨＰの稼働面付近に発生する亀裂の伸展を抑制することができ、ＭＨＰの寿命を大きく向上させることができるという作用効果を奏するものであり、本件審決は、甲１及び甲２にはそのような作用効果について記載も示唆もないから、本件発明１は、甲１発明及び甲２発明に対し、予測し得ない効果を奏するものであると認定したものである。
(ｲ) 原告は、甲９の記載を根拠として、破壊エネルギーを大きくすれば亀裂の伸展が抑制されることは技術常識であり、この技術常識を追認しただけであると主張している。しかし、甲９に記載されているのは、単に「耐熱衝撃性を表す指数としては・・・熱衝撃によるクラック発生とそれに伴う強度低下はあまり問題とせずに、クラックの成長・進展による材料の崩壊や剥離を問題とする熱衝撃損傷抵抗Ｒ´´´´・・・であり」、「破壊エネルギーγが・・・熱衝撃損傷抵抗係数Ｒ´´´´に含まれている物性値だからである」などとして、破壊エネルギーγは熱衝撃損傷抵抗Ｒ´´´´と比例する（８６頁左欄、１０１頁左欄）ということだけであり、①ＭＨＰ稼働面の近傍部位での亀裂の伸展を抑制することでＭＨＰの寿命が大きく向上すること、②ＭＨＰ用耐火物について特定条件で有機物含浸を行うことにより破壊エネルギーが向上し、その結果、上記部位での亀裂の伸展が抑制されること、などの作用効果が甲９から示唆されることはない。
また、原告は、甲９を根拠に「破壊エネルギーを大きくすれば亀裂の伸展が抑制される」ことは技術常識であると主張する。しかし、甲１、甲２や甲９には、本件審決が認定した「ＭＨＰ」に関する予測し得ない効果どころか、「有機物含浸による破壊エネルギーの増大」という作用効果すら開示も示唆もない。
(ｳ) 原告は、破壊エネルギーの大きさと、亀裂の伸展の抑制効果との関係について、実際には何ら実証・確認をしていないと主張するが、本件明細書の段落【００１０】ないし【００１６】には、本件発明において、ＭＨＰの損傷形態の解明とその対策について調査・検討がされたことが記載され、段落【００１７】には「以上のように、ＭＨＰ用の金属細管が埋設された炭素含有耐火物について、非酸化焼成・有機物含浸技術を用いて金属細管の周囲を形成する耐火物の破壊エネルギーを向上させることで、ＭＨＰの稼働面付近に発生する亀裂の伸展を抑制することができ、ＭＨＰの寿命を大きく向上させることができること、さらに、ＭＨＰの製造過程における金属細管へ浸炭を抑制することで、より高寿命とすることが可能となることを見出した。」と記載されており、これらの記載の趣旨は、原告が指摘するような事実を実証・確認したということに他ならない。
(ｴ) 原告は、本件発明１は不適な比較例３（有機物含浸ができず、破壊エネルギーが小さい比較例）を包含しているので、「そもそも審決が認定している作用効果（破壊エネルギー向上による亀裂伸展の抑制）は、請求項１に記載された発明が発揮できる作用効果ではない。」と主張している。しかし、後記４のとおり、本件発明１が「比較例３」を包含しているという原告の主張は誤解に基づいている。
(ｵ) 以上のとおり、本件発明１の有利な効果に関する原告の主張には根拠がない。
２ 取消事由２（甲４発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について〔原告の主張〕
⑴相違点３及び４の容易想到性の判断の誤り
本件審決において甲４発明からの容易想到性を否定する根拠は、①「残炭率」と甲２の「炭化収率」が同義であり、かつ、測定方法が同じ（定義が同じ）であると認められないこと、②破壊エネルギーに関する作用効果について、甲４にも甲２にも記載されていないこと、の二つに大別されるが、これらはいずれも誤りである。
⑵相違点４の容易想到性
ア 甲４には、金属細管が埋設された炭素含有耐火物を焼成した後で、ピッチ含浸をすることが記載されており（２頁右下欄１行ないし３行）、甲２には、前記第２の３⑵エのとおり、非酸化焼成後の炭素含有耐火物に「炭化収率２５％以上」の含浸材を含浸すること、及び、その含浸材の中にコールタールピッチが含まれることが記載されている（２頁右下欄１５行ないし３頁左上欄７行）。つまり、ガス吹き込み用の炭素含有耐火物の焼成後にピッチを含浸する点で、甲４と甲２は共通している。
したがって、甲４のピッチに加えて、甲２に記載の「炭化収率（残炭率）２５％以上」の有機物を含浸させることは、当業者が容易に想到し得ることである。
イ そして、前記１と同様に、甲４発明に甲２の技術的事項を適用することにより、相違点４にかかる構成を有する本件発明１を、当業者は容易に想到することができたといえる。
⑶本件審決は相違点３の容易想到性について判断していないが、以下のように容易想到である。
すなわち、甲４には、金属細管が埋設された炭素含有耐火物を「焼成する」とは記載しているものの、それが非酸化焼成であるかは不明であるところ、甲２には、前記第２の３⑵ウのとおり、金属細管が埋設された炭素含有耐火物（内張または金属製管に張り合せた）を「カーボンが酸化されない雰囲気中」で焼成すること（２頁左下欄１３行～１６行）、すなわち、非酸化焼成することが開示されている。
したがって、甲４発明に甲２の技術的事項を適用することにより、相違点３にかかる構成を有する本件発明１を、当業者は容易に想到することができた。
加えて、甲３に示すまでもなく、炭素を含有する耐火物を加熱する場合に、炭素分の酸化は当然に想定される現象であり、製造工程など雰囲気を制御できる場合に、非酸化雰囲気で行うことは技術常識である。
⑷ア被告らは、甲２は「内張煉瓦」に関するものであり、甲４のような「ガス吹き込みノズル用の耐火物」ではないという解釈と、甲４のガス吹き込み管はＭＨＰであるのに対し、甲２は二重管であるという点から、甲４と甲２では技術分野に関連性がないと主張する。
しかし、甲２においてガス吹き込み用の二重管の周囲に配され二重管を保持している煉瓦は、ガス吹き込みノズル用の耐火物に他ならない。加えて、甲５４ではＭＨＰを保持している耐火物も二重管を保持している耐火物も「羽口煉瓦」と総称され、「４．２．１底吹き用羽口用耐火物」という見出しの章で、一緒に解説されている。
したがって、甲４発明と甲２発明とは共通または関連する技術分野に属している。
イ また、被告らは、「甲４発明と甲２の技術的事項とは、焼成後含浸の限度で共通性がある。」とした上で、「この共通性の存在を前提としても、『耐火物の製造方法は通常の方法によるものとする。』という甲４の記載は、甲２の技術的事項の適用を示唆するものではなく、甲２の技術的事項を採用する動機とはならない。」と主張する。
しかし、甲４には、耐火物の組成をＣ５～３０％残りはＭｇＯ、Ａｌ２Ｏ３、ＣａＯ、Ｃｒ２Ｏ３、ＺｒＯ２の１種又は２種以上とすること、マルティプルホールプラグ（ＭＨＰ）の一例として「１．３ｍΦステンレス管を耐火物に埋め込んで一体成型すること」、「焼成後ピッチ含浸」したものを発明の対象に含めることが記載されている。そして、甲２には、二重管を囲むマグネシア－カーボン煉瓦について、焼成後に有機物含浸をすること、含浸材に「コールタールピッチ」が含まれることが記載されている。つまり、甲４と甲２にはそれぞれ、発明を組み合わせられる程度の情報が開示されている。したがって、甲４の「耐火物の製造方法は通常の方法によるものとする。」における「通常の方法」がどのような方法であるかを考慮する必要はなく、甲４発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けはある。
ウ 被告らは、甲４発明と甲２の技術的事項には課題の共通性もないと主張する。
しかし、甲４には、「本発明において、ノズル耐火物の化学成分中Ｃを５～３０％配合することの理由は、下限として５％未満では鋼、スラグの浸透が大となり溶損が大きく、また熱的スポーリングによる損傷が大きいからであり、上限として３０％を超えると強度面及び耐食性面で劣るからである。又、本発明において、ノズル耐火物の化学成分中ＭｇＯ、Ａｌ２Ｏ３、ＣａＯ、Ｃｒ２Ｏ３、ＺｒＯ２の１種又は２種以上を含有させることの理由は耐火物の品質向上を図り、耐スポーリング性、耐摩耗性、強度等の向上のためである。」と記載されている（２頁左下欄３行ないし１３行）。これらの記載から、甲４には、ノズル耐火物の溶損や熱的スポーリングによる損傷を抑制し、強度及び耐食性を改善すべきこと、耐火物の品質向上を図り、耐スポーリング性、耐摩耗性、強度等を向上させるという課題がある。この課題は、「耐火物の耐食性を向上させる」という内容を含んでいる。一方、甲２は、課題の中に「金属管の周囲で金属管を保持している耐火物の損傷を抑制し、耐食性及び耐用性を向上させる」という点を含んでいる。
したがって、甲４発明と甲２発明は、ガス吹き込み用の金属管を保持している耐火物の損傷を抑制し、耐食性を高めるという課題を共通して有している。
〔被告らの主張〕
⑴相違点４について、以下のとおり容易想到とはいえない。
ア 甲４発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けの有無について本件審決は、「甲４発明に甲２に記載の技術的事項を適用する動機付けを有する余地はある」（本件審決４２頁）とし、適用の動機付けを否定はしていない。しかし、甲４発明が「ＭＨＰ」に関するものであるのに対して、甲２の技術的事項が金属製管（二重管）からなる羽口周辺の「内張煉瓦」に関するものである点は、甲１発明と甲２の技術的事項との関係と同じである。したがって、前記１で述べたのと同様に、甲４発明と甲２の技術的事項には技術分野、課題、作用・機能の共通性、関連性はなく、そのような共通性や関連性を前提とした甲４発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けは存在しない。
もっとも、甲４には、「上記の配合物を主成分とする不焼成品又は焼成品及び焼成後ピッチ含浸したものを本発明の対象としており、この場合の耐火物の製造方法は通常の方法によるものとする。」との記載がある。したがって、甲４発明と甲２の技術的事項とは、焼成後含浸の限度で共通性がある。
しかし、この共通性の存在を前提としても、「耐火物の製造方法は通常の方法によるものとする。」という甲４の記載は、甲２の技術的事項の適用を示唆するものではなく、甲２の技術的事項を採用する動機とはならない。甲４に記載された発明の目的は、従来の二重管羽口の問題点を解消することであるが、甲４の記載から推論される課題は、同じくＭＨＰを対象とする甲１発明と同様、「溶融金属に接する耐火物としての耐熱性、耐用性が確保されるとともに、ガス吹込みノズルとしてのガス流量制御性、製作容易性が確保される」というものであると理解され、少なくとも、甲２発明のように「（羽口周囲に配置される）内張煉瓦」の問題点に鑑み「曲げ強度を高めて耐食性を向上させる」という課題はない。したがって、甲４発明と甲２の技術的事項には課題の共通性もない。
イ 仮に甲４発明に甲２の技術的事項を適用する動機付けがあるとした場合の本件発明１の容易想到性（甲４発明に甲２の技術的事項を適用すると本件発明１に到達するか）について
前記１で述べたのと同様であり、甲４発明に甲２の技術的事項を適用しても、非酸化焼成した後に「炭素含有耐火物に、残炭率が３０質量％以上の有機物を含浸させる含浸処理を施す」ことが、当業者にとって容易になし得ることであるということはできない、とした本件審決の判断に誤りはない。
原告は、ガス吹き込み用の炭素含有耐火物の焼成後にピッチを含浸する点で甲４と甲２は共通しており、甲４のピッチに加えて、甲２に記載の炭化収率（残炭率）２５％以上の有機物を含浸させることは当業者が容易に想到し得る旨を主張する。
しかし、甲２に示されているのは、羽口（金属製管）周囲に配置される内張煉瓦であって「ガス吹き込み用耐火物」ではなく、原告の主張は甲２の記載に反するものであり失当である。
ウ 本件発明１の「有利な効果」について
甲４には「不焼成品、又は焼成品、及び焼成後ピッチ含浸したものを発明の対象とする」という記載はあるが、ピッチ含浸に関する記載はそれのみであって、ピッチ含浸の具体的な内容はもちろんのこと、ピッチ含浸の目的や効果も全く不明である。したがって、前記１で述べたと同様の理由で、本件発明１は、甲４発明及び甲２の技術的事項に対し、予測し得ない効果を奏するものと認められるとした本件審決の判断に誤りはない。⑵相違点３の容易想到性についての原告の主張には理由がない。
３ 取消事由３（甲１発明に基づく本件発明２ないし７の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は、請求項１の従属項であることをもって、本件発明２ないし７の進歩性を否定している。しかし、本件発明１の進歩性は否定されるから、本件審決の判断はその前提を欠くところ、この判断における誤りは、本件審決の結論に影響を及ぼす。
〔被告らの主張〕
本件審決の判断に誤りはなく、原告の主張には理由がない。
４ 取消事由４（本件発明１についてのサポート要件の判断の誤り）について〔原告の主張〕
⑴本件発明１が亀裂の進展を抑制できるとの判断
ア 本件審決は、本件発明の課題として、【発明が解決しようとする課題】に記載された「ガス吹き込みノズルの耐用性を向上させる（段落【０００８】）」から更に踏み込んで、「破壊エネルギーの向上により亀裂の進展を抑制すること」までを課題として捉えている。
イ 本件明細書の段落【００１５】の記載によれば、破壊エネルギーが増大するためには、「耐火物の内部まで有機物が浸透する」ことが必要である。また、本件明細書の段落【００２５】の記載に接した当業者は、「焼成温度４００℃以上」は好ましい範囲などではなく、有機物の含浸が不十分となることなく破壊エネルギーを増大させられるために必要な条件であると理解する。
本件発明１は、焼成温度の条件について何ら規定していないから、有機物を含浸させられない範囲、すなわち、破壊エネルギーを増大させることができない範囲を包含しているから、発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えている。
ウ 被告らは、焼成温度が４００℃未満（例えば３９０℃）であっても十分な焼成時間（例えば１５時間以上）をとれば、破壊エネルギーが１２０Ｊ／㎡以上になることは、当業者であれば容易に推論できることであると主張する。
しかし、被告らは審判段階において、「比較例３のように非酸化焼成温度を３００℃とした場合であっても、十分な焼成時間があれば、破壊エネルギーが１２０Ｊ／㎡以上になることを示す証拠を提示することはできない」と回答している（甲３６、２頁３行～５行）。
⑵本件発明１が不適な比較例３を包含していること
本件審決は、バインダーの種類や具体的な組成を請求項で特定しないことが、サポート要件の判断においては有利に働くと判断して、ただちに、本件発明が不適な実施例を含むとまではいうことができないと判断している。
しかし、焼成温度も焼成時間も何ら特定していない本件発明１は、有機物の含浸ができず破壊エネルギーが小さい値であった比較例３について設定された条件を包含しているから、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えている。
比較例３の耐火物であっても、有機物を含浸させる含浸処理を施した場合に、有機物の含浸量がゼロであったはずがない。開気孔を有する耐火物に含浸処理を行えば、程度が低く非常に不十分であっても、少しは有機物が含浸する。したがって、「有機物を含浸させる含浸処理を施す」という請求項１の文言に頼って、不適な例である比較例３が請求項１の発明の範囲から排除されていると解釈することは不可能である。⑶本件発明１の「焼成」に関する判断
ア 本件審決は、辞書の「焼成」に関する「原料を高熱で焼いて性質に変化を生じさせること。粘土を窯かまで加熱して石質にするなど。」との説明を引用し、本件特許の請求項１が「焼成」という用語を使用していることをもって、加熱乾燥しただけの不焼成品は本件発明１の範囲に含まれないと判断している。
しかし、「焼成」という用語は、かなり高い温度で進行する「焼結」と同義として使用されることも（甲３、５１、５２）、「乾燥」を含む意味として使われること（甲５０）もある語であり、かなり広い温度範囲における加熱処理を含む語であるから、「低い温度条件で加熱処理をすることや、高い温度条件での加熱処理は含まないと解される」とする本件審決の判断は誤りである。
イ 本件明細書の段落【００２４】の記載を踏まえると、「不焼成品のまま」では有機物を含浸させることは困難なのであるから、本件発明１で課題を解決するためには、本件発明１の範囲に「不焼成品のまま」の耐火物が包含されていてはならないが、上記アのとおり、本件発明１の範囲には、「不焼成品のまま」の耐火物が包含されているから、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えている。
請求項１には、耐火物がバインダーを含むとの特定はないため、「非酸化焼成」が耐火物に含まれるバインダーを熱分解させることを目的として行うとの被告らの主張は、請求項に基づく主張ではない。また、請求項の用語の解釈にあたり明細書の記載を参照するとしても、本件審決がいうように、バインダーの種類や組成が特定されていなければ（本件審決６０頁）、その熱分解のための加熱条件は定まらないから、焼成の目的がバインダーを熱分解させる目的であることをもって、請求項１の発明の範囲を解釈することはできない。
⑷本件発明１の「非酸化焼成」に関する判断
本件発明１の「非酸化焼成」という用語の意義について、本件明細書には、段落【００２４】において「非酸化焼成では、耐火物全体を熱処理することで、バインダーなどに由来する炭素成分が結合材として均質に生成するため、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得つつ、有機物を容易に含浸させることが可能となる」と説明されている。
この記載に接した当業者は、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化するのが不焼成品で、均質な耐火物組織を有し実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化しないのが非酸化焼成品であると、本件特許の出願人は区別しているのだと理解する。つまり、本件発明１における非酸化焼成の意義は「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得られるまで行う加熱処理」であると、当業者は理解する。
しかし、請求項１に従属する請求項２で規定している焼成温度の下限値である４００℃では、「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得る」ことはできず、本件審決が認定している課題（破壊エネルギーを向上させて亀裂の伸展を抑制する）を解決することができないから、それより発明の範囲が広い発明（上位概念の発明）である本件発明１が、課題を解決できないことは明らかである。したがって、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えている。
⑸特許庁の審査実務における判断
甲５３－１ないし甲５３－６に示すとおり、焼成条件について規定していない独立請求項に、サポート要件違反を理由とする拒絶理由が通知され、そのうちの一部は不適な「比較例」を包含するとの指摘がされているものであり、いずれも「好ましい」焼成温度の範囲を特定して特許されている。本件審決の判断は、これら特許庁の審査におけるサポート要件の判断から乖離しており、妥当ではない。
〔被告らの主張〕
⑴本件発明１が焼成温度の条件について何ら規定していない点
原告が主張の根拠として挙げる明細書の段落【００２５】に記載されている焼成温度は、必須の条件としてではなく、あくまで「好ましい条件」として記載されており、焼成温度が４００℃未満、１５００℃超の場合の問題も、あくまで「（生じる）恐れがある」ということであり、この記載に接した当業者が何ゆえに「必要な条件」と理解するのか、その理由を原告は明らかにしていないし、また容易に推論することもできない。また、本件明細書の段落【００２６】には、「非酸化焼成の焼成時間（保持時間）は、１～２０時間とすることが好ましい。」と記載されており、この焼成時間は、請求項２に記載されている。しかし、この焼成時間も、本件発明１の必須要件ではない。
非酸化焼成によって、有機物の含浸が可能な程度にバインダーの熱分解を行う条件は、過度な試行錯誤を要せずに、当業者が適宜見出すことができるものである。つまり、焼成温度が４００℃未満であっても、焼成時間を適宜の長さにすることによってバインダーの熱分解を行うこともできるし、焼成時間が１時間未満であっても、焼成温度を適宜の温度にすることによってバインダーの熱分解を行うこともできる。したがって、請求項２に記載された焼成温度及び焼成時間の範囲は、請求項１に記載された発明の必須要件ではない。本件明細書の段落【００２５】ないし【００２６】の説明および実施例の結果、さらには技術常識からして、適正な焼成条件は温度と時間の相対的な関係で決まり、本件発明１において焼成温度４００ないし１５００℃が絶対的に必要な温度範囲でないことは明らかである。
⑵比較例３について
比較例３が比較例とされている理由は、本件明細書の段落【００５１】に記載されているとおり、有機物の含浸ができなかったためである。請求項１には、「含浸させる含浸処理」が記載されているから、含浸処理ができないような条件は本件発明１から除かれる。したがって、請求項１に記載された発明に含まれているにもかかわらず、課題が解決できない発明は存在しない。本件発明１が不適な実施例を含むという原告の主張には理由がなく、失当である。
⑶本件発明１の「焼成」について
甲５０（９８～９９頁）に記載されているのは、「焼成過程で起こる変化」の一つとして水分の蒸発や解放があるということであり、どうすれば、この記載から「焼成」という用語は「乾燥」を含む意味にも使われるという解釈になるのか不明である。
本件明細書の段落【００２４】、【００２５】などに記載されるように、本件発明１の「非酸化焼成」は、耐火物の気孔率を高めて耐火物全体に有機物を含浸させるために、耐火物に含まれるバインダーを熱分解させることを目的として行うものであり、したがって、審決が認定した「焼成」の意味に誤りはなく、また、審決の判断にも誤りはない。
⑷本件発明１の「非酸化焼成」に関する判断
本件明細書の段落【００２４】の記載は「不焼成煉瓦」と「焼成煉瓦」との一般的な違い（これ自体は広く知られた技術事項である）を述べたものにすぎず、原告が主張するようなものではない。前述したように、本件発明１の「非酸化焼成」は、耐火物の気孔率を高めて耐火物全体に有機物を含浸させるために、耐火物に含まれるバインダーを熱分解させることを目的として行う加熱処理であり、原告が主張するような「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得られるまで行う加熱処理」などではなく、したがって、そのような誤った定義を前提とする原告の主張は全く根拠がなく、失当である。
⑸特許庁の審査実務における判断
本件と原告が挙げる例とは事案が異なり、また、それぞれの発明において焼成の意義や他の発明特定事項との関係も異なるので、同一に論じることはできないし、特許庁の審査段階では、拒絶理由通知による審査官の判断をあえて争うことなく、補正を行って特許化を図る場合もあり、審査段階で補正がされて特許されたとしても、この点から議論することには意味がない。
５ 取消事由５（本件発明２についてのサポート要件の判断の誤り）について〔原告の主張〕
⑴本件発明２の焼成温度に関する判断
前記４のとおり、本件審決の「加熱乾燥しただけの不焼成品はそもそも本件発明に含まれない」との「焼成」という用語に頼った判断は誤りである。本件発明２で規定している非酸化焼成の温度４００ないし１５００℃は、実機稼働時の受熱（１０００℃を超えている）により耐火物組織が容易に変化する温度範囲を含んでいる。
本件発明２における焼成温度は、破壊エネルギーの向上という課題解決のために必要な有機物含浸ができるという「非酸化焼成の意義」から外れているものであり、本件発明２は、発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を外れており、また、発明の詳細な説明に基づき出願時の技術常識に照らし当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲を外れているものである。
⑵本件明細書の段落【００２４】の記載
被告らが主張で挙げる本件明細書の段落【００２４】には、「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得つつ、有機物を容易に含浸させることが可能となる。」と記載されている。したがって、この段落に記載されているのは、「不焼成煉瓦」と「焼成煉瓦」との一般的な違いではなく、有機物を含浸させられるように非酸化焼成された耐火物と、不焼成煉瓦との比較である。
つまり、この段落での「均質な耐火物組織」は、有機物を含浸する前の状態の耐火物組織のことを指している。そして、「均質な」耐火物組織とは、「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して」均質な耐火物組織である。したがって、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化するような温度条件での焼成は、本件発明２における非酸化焼成には含まれない。
また、低い温度で焼成しても実機稼働時の受熱によって徐々に耐火物組織が均一となるから、耐火物として問題なく使用できるとの被告らの主張は、有機物の含浸について説明をしている段落【００２４】の記載とは関係がない主張である。
〔被告らの主張〕
⑴本件発明２の焼成温度に関する判断
一般に、炭素含有耐火物は、「不焼成れんが」と呼ばれるものであり、不焼成で使用されるものである。この不焼成れんがは、バインダー（通常、バインダーとしてはフェノール樹脂が用いられる）を添加して混練した耐火物原料を成形し、この成形品を乾燥させることにより製造され、この乾燥工程でバインダーが重合硬化することによって強度を発揮する。そして、この不焼成れんがは、実機稼働時の受熱によってバインダー（フェノール樹脂）の残炭による炭素結合が生じ、耐火物組織が強化されることになる。すなわち、「不焼成れんが」は、実機稼働時の受熱によって耐火物組織が変化することにより耐火物組織が強化されることを前提とした耐火物れんがであり、これは技術常識である。したがって、比較的低い焼成温度を経て製造された耐火物れんがは、焼成時にバインダーの残炭による炭素結合が十分に生じなくても、不焼成れんがほどではないにしても、実機稼働時の受熱によって耐火物組織が変化することにより耐火物組織が強化されるものであり、耐火物として問題なく使用できる。
本件明細書の段落【００２４】において「さらに、非酸化焼成では、耐火物全体を熱処理することで、バインダーなどに由来する炭素成分が結合材として均質に生成するため、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得つつ・・ことが可能となる。」と記載したのは、上述したように実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化することで耐火物組織が強化される「不焼成れんが」は、受熱により実機稼働面側から順に耐火物組織が変化するので、その分、耐火物組織（バインダーの残炭による炭素結合により強化される耐火物組織）が不均質になりやすいのに較べて、「焼成煉瓦」は製造時に焼成することでより均質な耐火物組織が得られる、という「不焼成煉瓦」と「焼成煉瓦」との一般的な違い（これ自体は広く知られた技術的事項である）を述べたものにすぎない。したがって、本件発明の非酸化焼成の意義が「実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得られるまで行う加熱処理」である、というような原告の上記主張は、何ら根拠がなく誤りである。
⑵原告の主張に対する反論
原告は、「本件特許の請求項２に規定している焼成温度の範囲内にある４００℃で焼成した場合、溶融金属を受けた時点で溶融金属の温度と焼成温度との差は、６００℃以上もある。これでは、耐火物の組織は、容易に、かなりの程度で変化してしまうことは、当業者であれば容易に理解する。したがって、本件特許の請求項２で規定している非酸化焼成の温度４００ないし１５００℃は、実機稼働時の受熱により耐火物組織が容易に変化する温度範囲を含んでいる。」と述べているが、仮に、４００℃で焼成された耐火物が稼動時に１０００℃以上の溶融金属から受熱し、その耐火物組織が変化したとしても、不焼成れんがほどではないとしても、受熱による耐火物組織の変化によって組織強化がされるだけの話であり、何の問題もない。
第４ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（甲１発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について⑴本件審決の甲１発明の認定について
本件審決の甲１発明の認定のうち、「貰通孔４」及び「貫通孔４」とある部分は、いずれも甲１における【符号の説明】及び【図３】との対応関係に鑑みると、それぞれ「貫通孔８」の誤記であり、甲１の明細書の段落【００１４】に、樹脂の熱分解による「消失」を示唆する記載があることにも照らすと、「焼失」の語については、「消失」の誤記であると認められる。そうすると、本件審決が認定した甲１発明の内容について、「貰通孔４」及び「貫通孔４」とある部分はいずれも「貫通孔８」と、「焼失」とある部分は「消失」とそれぞれ読み替えるのが相当である。読み替えた後の甲１発明の内容は、以下のとおりである。
［甲１発明の内容］
「マグネシア・カーボン質耐火物にガス吹込み用のＳＵＳパイプ３が複数本埋設されるとともに貫通孔８が複数形成された、
Ｎ２ガスを吹き込むガス吹き込み用マグネシア・カーボン質耐火物の製造方法において、
ＳＵＳパイプ３及びメタクリル酸メチル樹脂製丸棒が埋設されたマグネシア・カーボン質耐火物杯土を、コークス粒に埋設して２５℃／時間の昇温速度で７５０℃×５時間加熱処理して、メタクリル酸メチル樹脂製丸棒を消失して得た貫通孔８とＳＵＳパイプ３を備えたマグネシア・カーボン質耐火物を得る、
ガス吹き込み用マグネシア・カーボン質耐火物の製造方法。」
その上で、原告の主張する取消事由１につき判断する。
⑵相違点２に係る特定事項の容易想到性について
ア 甲２の技術的事項
本件審決は、甲２の技術的事項につき前記第２の３⑴のとおり認定したところ、この点について当事者間に争いがない。
イ 気体吹込羽口の意義
甲２の技術的事項のうち「気体吹込羽口」については、前記第２の３⑵ア（甲２・１頁左下欄下から３行～右下欄末行）に示されるように、「吹錬時は内管から酸素、外管から炭化水素あるいはアルゴン窒素等の不活性ガスを溶融金属中に吹込」むとの使い方が想定されており、同記載の「このように羽口周囲の内張耐火物には吹錬中は酸素と溶鋼の接触によって生じるホットスポットによる高熱と、炭化水素、不活性ガスによる冷却作用によって生じる激しい温度勾配あるいは非吹錬時の不活性ガスの吹込による熱衝撃が加えられ、亀裂の発生や剥離による損傷を生起する。」との、煉瓦に極めて過酷な使用条件を与えるものとなっている。そして、前記第２の３⑵イ（甲２・２頁左上欄７行～右上欄３行）の記載から明らかなように、羽口周囲の内張耐火物は、上記のような過酷な使用条件で使用される際、昇温時の熱膨脹を吸収するようクリープ変形が起こる一方、温度が低下してくると内張煉瓦間に目地開きが生じ、目地が開くと目地溶損を惹起するとの問題があったために、上記アのとおり、非酸化焼成した後、炭化収率２５％以上の有機物を気孔中に含浸させてマグネシア－カーボン煉瓦を製造するようにして、クリープ変形を防ぎ、曲げ強さ及び耐食性を高めることとした旨記載されていることが理解できる。
ウ 甲１発明と甲２の技術的事項とを組み合わせる動機付けについて前記イのとおり、甲２発明の気体吹込羽口の周囲に使用するマグネシア－カーボン煉瓦は、酸素吹込みによって生じるホットスポットによる高熱や不活性ガス吹込みによる冷却作用により、激しい温度勾配や熱衝撃が加えられるという過酷な環境下の内張煉瓦として使用される前提において、目地損傷原因の目地開きを生じせしめるクリープ変形を防ぐことによって、損傷防止が図られるものとなっている。
これに対し、甲１発明のＮ２ガスを吹き込むガス吹き込み用マグネシア・カーボン質耐火物は、前記第２の２⑶アの［甲１発明の内容］記載のとおり、それ自体が気体を吹き込む部材となっている点において、甲２発明の内張煉瓦とは態様が異なる上に、甲２発明の気体吹込羽口のようにホットスポットによる高熱を生じさせる酸素を吹き込むことは想定されていないものということができる。
そうすると、温度勾配や熱衝撃の点において、甲２発明の煉瓦のほうが甲１発明の耐火物よりも損傷しやすい過酷な環境にさらされる蓋然性が高いということができ、そのような甲２発明の煉瓦では目地開きを生じせしめるクリープ変形を防ぐことが特性として重要であるとしても、それとは使用態様や使用環境の異なる甲１発明の耐火物にも、当然同じ特性が求められるものとはいえないというべきである。
そうすると、当業者であっても、甲１発明と甲２の技術的事項とを組み合わせて、相違点２に係る特定事項を得る動機付けがあるとはいえないということができる。
なお、この点につき、甲３には、前記第２の４記載のとおり、「ごく一部の大型煉瓦などは８００℃から１２００℃程度の還元雰囲気下で焼成し」、「焼成後に消化防止、低気孔率化のためピッチ含浸されることが多い。」と記載されているのであって、その記載内容が相違点２に係る特定事項を得る動機付けについての認定を左右しないというべきである。
エ したがって、被告が主張する阻害要因について判断するまでもなく、本件発明１の構成は容易に想到することができない。
⑶効果の顕著性について
ア 発明の効果が予測できない顕著なものであるかについては、当該発明の特許要件判断の基準日当時、当該発明の構成が奏するものとして当業者が予測することのできなかったものか否か、当該構成から当業者が予測することのできた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から検討する必要がある（最高裁判所平成３０年（行ヒ）第６９号令和元年８月２７日第三小法廷判決・集民２６２号５１頁参照）。もっとも、当該発明の構成のみから予測できない顕著な効果が認められるか否かを判断することは困難であるから、当該発明の構成に近い構成を有するものとして選択された引用発明の奏する効果や技術水準において達成されていた同種の効果を参酌することは許されるというべきである。
イ これを本件について検討するに、相違点２に係る特定事項は、本件明細書に記載されたところである、「金属細管が埋設された炭素含有耐火物の破壊エネルギーが高く、ノズル稼働面付近における急激な温度勾配によって発生する亀裂の伸展が抑制されるガス吹き込みノズル用耐火物を製造することができ、このガス吹き込みノズル用耐火物を用いることにより、ガス吹き込みノズルの寿命を大きく向上させることができる。」（段落【００２１】）との本件発明１の作用効果をもたらすものである。
そして、仮に甲１発明と甲２の技術的事項とを組み合わせる何らかの動機付けがあったとしても、相違点２に係る特定事項によってもたらされる本件発明１の上記効果は、甲１ないし甲３には記載も示唆もされていないところであるから、本件発明１の出願当時、本件発明１の構成が奏するものとして当業者が予測することのできなかったものであり、かつ当該構成から当業者が予測することのできた範囲の効果を超える顕著なものであるというべきであるから、本件発明の進歩性を肯定するに十分な顕著な効果ということができる。
ウ その他、相違点２に係る特定事項により本件発明１の上記効果がもたらされることが本件特許の出願前の当業者にとって技術常識であったと認めるに足りる証拠はない。
⑷小括
そうすると、本件発明１は、甲１発明及び甲２の技術的事項、又は、甲１発明並びに甲２及び甲３の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
⑸原告の主張に対する判断
原告は、甲２では、酸素が吹き込まれていない状況下（非吹錬時）で、不活性ガスが吹き込まれる際の耐火物の損傷についても問題点として言及しており、甲２と甲１は共に、不活性ガスの吹き込みに起因する耐火物の損傷について課題に含めているから、甲２の技術的事項を甲１発明に適用する動機付けはある旨の主張をする。
しかし、上記のとおり甲２発明のクリープ変形防止の技術的思想を甲１発明に適用する動機は見いだせないというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
⑹取消事由１についての結論
以上のとおり、甲１発明に基づく審決の進歩性欠如の判断に誤りはなく、取消事由１には理由がない。
２ 取消事由２（甲４発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について⑴進歩性欠如との主張につき
ア 甲４発明の内容及び本件発明１との相違点について
(ｱ) 甲４発明の内容が、前記第２の２⑶イのとおりであることは、当事者間に争いがない。
(ｲ) その上で、本件発明１と甲４発明とを対比した際の相違点も、前記第２の２⑶イのとおりに認定することができる。
イ 相違点４に係る特定事項の容易想到性について
前記１⑵イで検討したとおり、甲２記載の気体吹込羽口の周囲に使用するマグネシア－カーボン煉瓦は、酸素吹込みによって生じるホットスポットによる高熱や不活性ガス吹込みによる冷却作用により、激しい温度勾配や熱衝撃が加えられるという過酷な環境下の内張煉瓦として使用される前提において、目地損傷原因の目地開きを生じせしめるクリープ変形を防ぐことによって、損傷防止が図られるものとなっている。
これに対し、甲４発明のＣＯ２、Ｎ２、Ａｒを吹込ガスとする細管を多数有する一体成形された耐火物は、前記第２の２⑶イの甲４発明の内容記載のとおり、それ自体が気体を吹き込む部材となっている点において甲２記載の内張煉瓦と態様が異なる上に、甲２の気体吹込羽口のようにホットスポットによる高熱を生じさせる酸素を吹き込むことは全く想定されていないものである。
そうすると、温度勾配や熱衝撃の点において、甲２記載の煉瓦のほうが甲４発明の耐火物よりも損傷しやすい過酷な環境にさらされる蓋然性は高いといえ、そのような甲２記載の煉瓦では目地開きを生じせしめるクリープ変形を防ぐことが特性として重要であるとしても、それとは使用態様や使用環境の異なる甲４発明の耐火物にも、当然同じ特性が求められるものとはいえないというべきである。
そうすると、当業者であっても、甲４発明と甲２の技術的事項とを組み合わせて、相違点４に係る特定事項を得る動機付けがあるとはいえない。
ウ 効果の顕著性について
相違点４に係る特定事項は、前記１⑶アと同様に、本件明細書に記載された「金属細管が埋設された炭素含有耐火物の破壊エネルギーが高く、ノズル稼働面付近における急激な温度勾配によって発生する亀裂の伸展が抑制されるガス吹き込みノズル用耐火物を製造することができ、このガス吹き込みノズル用耐火物を用いることにより、ガス吹き込みノズルの寿命を大きく向上させることができる。」（段落【００２１】）との本件発明１の効果をもたらすものである。
そして、仮に甲４発明と甲２の技術的事項とを組み合わせる何らかの動機付けがあったとしても、相違点４に係る特定事項によってもたらされる本件発明１の上記効果は、甲１及び甲２には記載も示唆もされないのであって、本件発明１の出願当時、本件発明１の構成が奏するものとして当業者が予測することのできなかったものであり、かつ当該構成から当業者が予測することのできた範囲の効果を超える顕著なものであるというべきであるから、進歩性を肯定するに十分な顕著な効果ということができる。⑵取消事由２についての結論
以上の検討によれば、本件発明１は、甲４発明及び甲２の技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
したがって、本件審決の進歩性欠如の判断に誤りはなく、原告の主張する取消事由２には理由がない。
３ 取消事由３（甲１発明に基づく本件発明２ないし７の進歩性判断の誤り）について
本件発明２ないし７については、本件発明１を引用し、本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから、上記１及び２で本件発明１について検討したのと同様に、甲１発明と甲２の技術的事項とを組み合わせようとする前提において、当業者が容易に発明することができたものであるということはできない。
そうすると、原告の主張する取消事由３については理由がないというべきである。
４ 取消事由４（本件発明１についてのサポート要件の判断の誤り）について⑴特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。⑵本件明細書の発明の詳細な説明の記載は別紙１のとおりであるところ、そこには、本件発明の課題等に関し、以下の記載がある。
「以上のように、炭素含有耐火物に金属細管を埋設するタイプのガス吹きノズル（ＭＨＰなど）では、耐用性を高めるために耐火物材質や構造について種々検討がなされているが、十分な改善効果が得られていないのが現状である。
したがって本発明の目的は、以上のような従来技術の課題を解決し、炭素含有耐火物にガス吹込み用の金属細管が１本以上埋設されたガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法であって、ガス吹き込みノズルの耐用性を向上させることができるガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法を提供することにある。」（段落【０００８】）
「本発明の製造方法によれば、金属細管が埋設された炭素含有耐火物の破壊エネルギーが高く、ノズル稼働面付近における急激な温度勾配によって発生する亀裂の伸展が抑制されるガス吹き込みノズル用耐火物を製造することができ、このガス吹き込みノズル用耐火物を用いることにより、ガス吹き込みノズルの寿命を大きく向上させることができる。
さらに、非酸化焼成条件（焼成温度、焼成時間）、非酸化焼成後の金属細管の炭素含有量などを最適化することにより、金属細管への浸炭を抑えることで金属細管の融点の低下を防止することができ、ガス吹き込みノズルの寿命をさらに向上させることができる。」（段落【００２１】）
これらの記載によれば、本件発明の課題は、稼働面近傍において亀裂の進展を抑制できるという意味において、ガス吹き込みノズルの耐用性を向上させることができるガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法を提供することであると理解できる。
⑶本件明細書の発明の詳細な説明には、課題を解決するための手段及び発明を実施するための形態に関し、以下の記載がある（表については別紙１を参照）。
ア 課題を解決するための手段
「ここで、炭素含有耐火物を非酸化焼成・有機物含浸することにより破壊エネルギーが増大する理由は必ずしも明確ではないが、以下のように考えられる。
炭素含有耐火物（煉瓦）は、一般にフェノール樹脂などをバインダーとして製造される。フェノール樹脂は、高温で熱分解され、一部が残炭し、炭素含有耐火物の結合材として機能する。しかし、その結合の程度は大きくなく、亀裂が発生すると容易に伸展するため破壊エネルギーはあまり大きくない。これに対して、非酸化焼成した後に有機物を含浸させた場合、有機物が耐火物の内部まで均等に拡散して浸透し、耐火物内のマトリックス部分や鱗状黒鉛の層間などに有機物が入り込む。これらの有機物は、ノズル使用時に加熱されることによって分解し、炭素結合が形成される。その結果、鱗状黒鉛などの炭素材料と耐火性骨材の間に緩い結合が生じ、結合の程度が高まる。その結果、亀裂が発生しても容易に伸展しにくくなる。加えて、緩い結合が生じたために適度な応力によって上述した有機物由来の炭素結合が引き剥がされ、炭素長繊維を添加した場合と同様に煉瓦組織間の架橋として働く、所謂、引き抜き性の向上効果が得られ、その結果として破壊エネルギーが増大する。」（段落【００１５】）
イ 発明を実施するための形態
「本発明では、炭素含有耐火物を非酸化焼成した後、有機物の含浸処理を施すが、非酸化焼成しないと有機物の含浸ができない。基本的に炭素含有耐火物（煉瓦）は焼成工程を経ないで得られる不焼成耐火物であり、バインダーの硬化に伴い耐火物の気孔率は数％と非常に低く、不焼成品のままでは有機物を耐火物全体に含浸させることは困難である。そのため、有機物を含浸させるためには、事前に非酸化焼成が必要になる。さらに、非酸化焼成では、耐火物全体を熱処理することで、バインダーなどに由来する炭素成分が結合材として均質に生成するため、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化する不焼成品に対して均質な耐火物組織を得つつ、有機物を容易に含浸させることが可能となる。」（段落【００２４】）
「本発明において炭素含有耐火物の焼成を非酸化焼成とするのは、炭素含有耐火物が本来有する耐熱スポーリング性や耐スラグ浸透性などの特性が損なわれないようにするためである。すなわち、炭素含有耐火物が含有する炭素が著しく減少するような焼成条件、例えば、酸化性の雰囲気下で高温・長時間加熱するような条件で焼成すると、炭素含有耐火物中の炭素が酸化消失し、炭素含有耐火物が有する耐熱スポーリング性や耐スラグ浸透性などの特性が失われてしまう。そこで、上記特性などが失われないように、非酸化性の条件で焼成するのである。」（段落【００２７】）
「以上のような非酸化焼成工程を経た炭素含有耐火物に対して、有機物を含浸させる含浸処理を施す。
有機物の含浸処理において、含浸する有機物の残炭率は３０質量％以上とする。この有機物の残炭率は、ＪＩＳＫ６９１０（フェノール樹脂試験方法）に記載の固定炭素測定法に基づいて測定されるものである。含浸する有機物の残炭率が３０質量％未満では、残炭による耐火物組織強化の効果が小さく好ましくない。この観点から、より好ましい残炭率は３５質量％以上である。」（段落【００３２】）
これらの記載を参酌すると、本件明細書の発明の詳細な説明には、不焼成品のままでは有機物を耐火物全体に含浸させることは困難な炭素含有耐火物に対し、①耐熱スポーリング性や耐スラグ浸透性などの特性が損なわれないよう、炭素の酸化消失を避けるべく非酸化焼成を行うことで、バインダーが熱分解して残炭するなどの炭素成分が結合材として均質に生成し、かつ、有機物が耐火物の内部まで均等に拡散して浸透しやすい状態にしておいた上で、②残炭率が３０質量％以上の有機物を含浸させる含浸処理を施すガス吹き込みノズル用耐火物の製造方法が開示されている。
そして、前記段落【００１５】の説明によると、①を経て②のとおり含浸させた有機物は、ノズル使用時に加熱されることによって分解し、炭素結合が形成される結果、鱗状黒鉛などの炭素材料と耐火性骨材の間に緩い結合が生じ、結合の程度が高まることになる。そうすると、亀裂が発生しても容易に伸展しにくくなることに加えて、緩い結合が生じたために適度な応力によって上述した有機物由来の炭素結合が引き剥がされ、炭素長繊維を添加した場合と同様に煉瓦組織間の架橋として働く、いわゆる引き抜き性の向上効果が得られ、その結果として破壊エネルギーが増大するために上記⑵の課題の解決を図ることができるものと理解される。
⑷その上で、前記①の「非酸化焼成」の「焼成」の技術的意味について検討する。
ア 本件明細書の発明の詳細な説明の記載からは、この焼成は、上記⑶のとおり、バインダーが熱分解して残炭するなどの炭素成分が結合材として均質に生成し、かつ、有機物が耐火物の内部まで均等に拡散して浸透できる状態とするために行われるものと理解される。
イ そして、本件特許の出願前に発行された甲５１（高橋清ほか監修、「工業材料大辞典」、株式会社工業調査会、平成９年１０月２０日発行、５５５頁）には、以下の記載がある。
「焼成・・・目的とする材料の構成粉末を高温で焼き固めることをいう。一般にセラミックス、窯業製品を作る際の焼結と同意味、もしくは製造の一工程の焼結処理の意味で使う。」
同じく本件特許の出願前に発行された甲５２（東京理科大学理工学辞典編集委員会編、「理工学辞典」、株式会社日刊工業新聞社、平成８年３月２８日発行、６９２頁）にも、以下の記載がある。
「焼成・・・各種セラミックス製品を製造する工程において、成形体を高温で熱処理する操作のことである。」
ウ 上記のとおりの用語の説明にもあるように、「焼成」は、主にセラミックス製品を製造する際に、目的とする材料の構成粉末を高温で焼き固める意で使われることは、技術常識ともいえる。
そうすると、本件発明１の「非酸化焼成」の「焼成」とは、上記アの目的を果たすために行われる、上記イのような耐火物組織構造を変える熱処理を意味するものとして理解されるということができる。
⑸以上によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件特許の出願時における技術常識に照らし、本件発明１は、当業者が上記⑵の課題を十分に解決できると認識できる範囲のものであり、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものといえる。
したがって、本件審決のサポート要件の判断に誤りはなく、原告の主張する取消事由４は理由がないというべきである。
⑹原告の主張について
ア 原告は、前記第３の４⑴のとおり、焼成温度を規定していない本件発明１は課題を解決できる範囲を超えると主張する。
しかし、本件発明１の「非酸化焼成」について、その「焼成」の技術的意味は上記⑷で検討したとおりであり、そのような前提で「非酸化焼成」が行われる本件発明１は、焼成温度を特定せずとも、発明の課題を解決できるものと解される。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ 原告は、前記第３の４⑵のとおり、本件発明１が不適な比較例３を包含すると主張する。
(ｱ) 比較例３については、本件明細書の段落【００５４】の【表３】に実験結果の特性等が載っているところ、本件明細書の段落【００５１】には、「比較例３は、非酸化焼成温度を３００℃と低くしたものであるが、非酸化焼成によるバインダーの熱分解が十分に起こらないため有機物の含浸ができず、破壊エネルギーは小さい値である。」との説明がされている。(ｲ) 本件発明１は、含浸処理により有機物を含浸させることが前提となるものであり、前記【表３】にあるとおり非酸化焼成条件の焼成温度が３００℃と低い比較例３においては、段落【００５１】の記載のとおり、含浸処理を行うための十分な前提を欠き、本件発明１の上記⑵、⑶の課題解決に十分に資するものではないとして、比較例とされているものと理解できる。前記【表３】の記載によると、金属細管が埋設された炭素含有耐火物に、非酸化焼成及び有機物含浸処理をともに行わなかった比較例１よりも、焼成温度を３００℃と低くして非酸化焼成を行い、かつ、有機物の含浸処理の実施をした比較例３において、破壊エネルギーが向上することが示されていて、多少なりとも本件発明１の課題の解決が図られることを示すものとして、ともに比較例として挙げられているものと解することができる。
そうすると、本件特許の発明の詳細な説明には、当業者において、特許請求の範囲に記載された発明の技術課題が解決されるものと認識し得る程度の記載があるということができ、サポート要件に違反するものであるとはいえない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
ウ 原告は、前記第３の４⑶アのとおり、本件発明１は加熱乾燥しただけの不焼成品を含むからサポート要件を欠く旨を主張する。
本件発明１の「非酸化焼成」について、その「焼成」の技術的意味は前記⑷で検討したとおりであり、本件明細書には、そのような前提で「非酸化焼成」が行われることが記載されているということができ、加熱乾燥しただけの不焼成品を含むものとは解されない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
エ 原告は、前記第３の４⑶イのとおり、本件発明１の非酸化焼成はバインダーの熱分解と解釈することはできないと主張する。
本件明細書の段落【００１５】には、「炭素含有耐火物（煉瓦）は、一般にフェノール樹脂などをバインダーとして製造される。」と記載されているところ、バインダーが用いられない炭素含有耐火物が本件特許の出願時に一般に知られていたといえることを示す的確な証拠は提出されていない。そうすると、本件発明１の炭素含有耐火物がバインダーを含むとの前提において、本件発明１の「非酸化焼成」が前記⑷で述べた技術的意味を持つと解することができ、サポート要件に反するところはない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
オ 原告は、前記第３の４⑷のとおり、本件発明１は、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化しうる焼成温度の非酸化焼成を含むために課題を解決できる範囲を超える旨を主張する。
しかし、前記第２の５のとおり、転炉は溶融金属を受けた時点で１０００℃を越え、吹錬が終了する（吹止め）までに、１６００℃に達していることが甲７の図６－１１に示されていることからしても、本件発明１の「非酸化焼成」は、後の実機稼働時の受熱によってさらに耐火物組織が変化をするような焼成温度範囲を含み得るとはいえるものの、本件発明１により破壊エネルギーが向上するとの本件発明１による効果が奏され、前記⑵の課題を解決できるといえることに変わりはない。この点につき、実機稼働時の受熱によって、上記課題が解決できなくなることを示す的確な証拠も提出されていない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
カ 原告は、前記第３の４⑸のとおり、本件審決の判断は特許庁の審査におけるサポート要件の判断から乖離しており妥当ではないと主張する。しかし、特許庁における審査はそれぞれに事例に応じてされるものであるところ、原告の挙げる特許庁の審査事例は本件とは事案が異なるものであるから、これらと同一に論じることはできないものというべきである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。
⑺取消事由４についての結論
以上の検討によれば、本件審決の本件発明１のサポート要件についての判断に誤りはなく、原告の主張する取消事由４は理由がない。
５ 取消事由５（本件発明２についてのサポート要件の判断の誤り）について原告は、取消事由５として、本件審決の「加熱乾燥しただけの不焼成品はそもそも本件発明に含まれない」とする判断は誤りである上、本件発明２は、実機稼働時の受熱により耐火物組織が変化しうる焼成温度の非酸化焼成を含むために課題解決できる範囲を超える旨を主張する。
しかし、本件各発明における「焼成」の意義及び加熱乾燥しただけの不焼成品が本件各発明に含まれるか否かの点については、前記４⑷及び４⑹ウで既に検討したとおりである。
そして、前記４(6)オのとおり、転炉は溶融金属を受けた時点で１０００℃を越え、吹錬が終了する（吹止め）までに１６００℃に達していることが甲７の図６－１１に示されていることからしても、本件発明２のように、焼成温度が「４００～１５００℃」と特定されるような場合も含めて、本件各発明の「非酸化焼成」は、後の実機稼働時の受熱によってさらに耐火物組織が変化するような焼成温度範囲を含み得るとはいえるものの、本件各発明により破壊エネルギーが向上するとの本件各発明による効果が奏され、上記４⑵の課題を解決できるといえることに変わりはないというべきである。実機稼働時の受熱によって上記課題が解決できなくなることを示す的確な証拠も提出されていない。
したがって、原告の主張する取消事由５についても理由がない。
６ まとめ
以上のとおりであり、原告が主張する取消事由はいずれも理由がないから、原告の請求は棄却されるべきである。
よって、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林保
裁判官
今井弘晃
裁判官
水野正則
（別紙１特許公報、別紙２審決書写し省略）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/92719/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。