令和６年３月６日判決言渡
令和５年（ネ）第１００９１号商標権侵害行為差止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所令和４年（ワ）第１９８７６号）
口頭弁論終結日令和６年１月２２日
判決
控訴人兼被控訴人Ｘ
（以下「第１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士荒木昭彦
同和田史郎
被控訴人兼控訴人
特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム
（以下「第１審被告ＮＰＯ」という）
被控訴人兼控訴人株式会社同時代社
（以下「第１審被告会社」という。）
両名訴訟代理人弁護士三尾美枝子
同山田さくら
同中市達也
主文
１ 第１審原告の控訴及び当審における請求の拡張に基づき、原判決主文３項～５項を次のとおり変更する。
(1) 第１審被告らは、それぞれ、別紙１出版物目録記載２の出版物を廃棄せよ。
(2) 第１審被告らは、第１審原告に対し、連帯して２４万８５７０円及びこれに対する令和６年１月１２日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
(3) 第１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２ 第１審被告らの控訴をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は、第１，２審を通じてこれを３分し，その１を第１審原告の負担とし、その余を第１審被告らの負担とする。
４ この判決の１項(2)は、仮に執行することができる。
事実及び理由
【略語】
本判決で用いる主な略語は、別紙２「略語一覧」のとおりである。その他、原判決で使用されている略語は、特に断りのない限り、本判決でもそのまま踏襲している。
第１ 事案の要旨
昭和３４年創刊の左派系論壇誌「現代の理論」は、発行主体を変えながら断続的に刊行されてきた。その後、紙媒体の雑誌としては平成２４年に一旦終刊となったが、第１審原告は、「現代の理論編集委員会」の一員として、平成２６年以降、電子版「現代の理論」を発行するようになった。同じ頃、第１審被告ＮＰＯ（前身の任意団体当時を含め雑誌「現代の理論」の発行主体となっていた時期がある。）も、雑誌「現代の理論」の再刊を決定し、平成２８年６月以降被告出版物１を、平成２９年１０月以降被告出版物２（発行元は第１審被告会社）を発行するに至った。
このような中、本件各商標権（「現代の理論」の文字からなる商標）の設定登録を受けた第１審原告が、第１審被告らに対し、被告各出版物の発行等の差止め、損害賠償等を求めている。
第２ 当事者の求めた裁判
１ 第１審原告の原審における請求（なお、後述のとおり請求の拡張あり。）
(1) 第１審被告らは、それぞれ、被告各標章を付した出版物の出版、販売若しくは販売のための展示又は頒布をしてはならない。
(2) 第１審被告ＮＰＯは、原判決別紙出版物目録記載１の出版物を廃棄せよ。
(3) 第 1 審被告らは、それぞれ、原判決別紙出版物目録記載２の出版物を廃棄せよ。
(4) 第１審被告らは、第１審原告に対し、連帯して５７万６０００円及びこれに対する令和４年７月１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支
払え。
【請求の法的根拠】
・請求(1) ：本件各商標権に基づく商標法３６条１項の差止請求・請求(2)、(3)：本件各商標権に基づく商標法３６条２項の廃棄請求・請求(4)の主請求：本件各商標権侵害の不法行為を理由とする損害賠償請求同附帯請求：遅延損害金請求（起算日は被告出版物２の最新号発行日、
利率は民法所定）
２ 原審の判断及び控訴の提起等
原審は、第１審原告の請求のうち、第１審被告らに対する差止・廃棄請求を全部認容し、損害賠償請求を１７万５８０８円の限度で認容した。
これに対し、第１審原告及び第１審被告らが、各自の敗訴部分を不服として、それぞれ控訴した。その後、第１審原告は、被告出版物２(21)～(26)を廃棄請求の対象として追加するとともに、同追加分の出版物に係る損害等につき損害賠償請求を増額する訴えの追加的変更（請求の拡張）をしたことから、最終的に当事者の求める裁判は下記のとおりとなっている。
【控訴の趣旨】
(1) 第１審原告
原判決主文３項～５項を次のとおり変更する。
ア 主文１項(1)と同旨。
イ 第１審被告らは、第１審原告に対し、連帯して１２４万８４３６円及びこれに対する令和６年１月１２日から支払済みまで年３％の割合による
金員を支払え。
(2) 第１審被告ら
ア 原判決中第１審被告ら敗訴部分を取り消す。
イ 上記取消しに係る部分につき、第１審原告の請求をいずれも棄却する。
ウ 第１審原告の当審における拡張請求を棄却する。
第３ 事案の概要等
１ 前提事実
前提事実は、原判決の第２の２（３頁～）記載のとおりであるから、これを引用する。
２ 争点
(1) 本件各商標と被告各標章の同一性・類似性（争点１）
(2) 本件各商標権の指定商品と被告各出版物（商品）の同一性・類似性（争点２）
(3) 本件商標２の商標登録無効の抗弁（争点３）
(4) 被告ＮＰＯの先使用権の抗弁（争点４）
(5) 権利濫用の抗弁（争点５）
(6) 本件各商標権侵害に係る損害額（争点６）
当審における中心的な争点は、権利濫用の抗弁（争点５）、本件各商標権侵害に係る損害額（争点６）である。
３ 争点に関する当事者の主張
(1) 争点１～４に関する当事者の主張は、原判決の第２の４(1)～(4)（７頁以下）のとおりであるから、これを引用する。
(2) 争点５（権利濫用の抗弁）に関する当事者の主張
【第１審被告らの主張】
ア 雑誌「現代の理論」は、昭和３４年５月から同年９月頃まで（雑誌「現代の理論」〔第１次〕）、昭和３９年１月から平成元年１２月まで（雑誌
「現代の理論」〔第２次〕）の発行期間を経て終刊となった。
第１審被告ＮＰＯは、このような状況で同誌の再刊を目指して設立され
た「言論ＮＰＯ・現代の理論」を前身とするＮＰＯ法人であり、平成１９
年７月に明石書店に出版権を譲渡するまで、雑誌「現代の理論」の発行を
していた。第１審原告は、第１審被告ＮＰＯの理事及び内部組織である編
集委員会の事務局長を務め、雑誌「現代の理論」の発行主体の一構成員と
してその発行に関与していた。
第１審被告ＮＰＯは、明石書店に雑誌「現代の理論」の出版権を譲渡し
た後の平成２０年２月以降は、雑誌「ＦＯＲＵＭＯＰＩＮＩＯＮ」の発
行を開始していたが、「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」という名称
を付記し、奥付には「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラムＦＯＲＵＭＯ
ＰＩＮＩＯＮ編集委員会」という記載もある。また、第１審被告ＮＰＯの
名称には、一貫して「現代の理論」の語が含まれている。このことは、明
石書店に雑誌「現代の理論」の出版権が譲渡された後も、第１審被告ＮＰ
Ｏが雑誌「現代の理論」創刊当初からの精神を引き継いでいるものである
ことが対外的にも表示されていたことを意味する。
第１審被告ＮＰＯが現在に至るまで需要者から雑誌「現代の理論」創刊
当初からの精神を引き継いでいると認められていることは、購読者らから
のメッセージ（乙１３）からも明らかである。
イ 第１審被告ＮＰＯは、明石書店が雑誌「現代の理論」を終刊することを知って間もなく、平成２５年１０月３０日に財政基盤の確立のための認定
特定非営利活動法人制の仮認定を受けるための申請を行うなど、再刊に向
けた計画を立てて行動を開始した。
また、Ａは、平成２６年９月２４日、明石書店の当時の社長であるＢと
面談し、第１審被告ＮＰＯが雑誌「現代の理論」を発行することについて
了承を得ている。
ウ 第１審原告が事務局長である本件編集委員会は、第１審被告ＮＰＯが前記イのとおり、被告各出版物の発行に向けて準備を進めている最中である
平成２６年５月１日、「現代の理論」季刊電子版（原告出版物）の配信を
始めた。さらに、第１審原告は、平成２８年２月に第１審被告ＮＰＯが雑
誌「現代の理論」再刊を周知するや否や、第９類「電子印刷物」及び第１
６類「印刷物」を指定商品として本件商標権１を取得した。令和３年３月
２４日に本件商標１の指定商品のうち、第１６類「印刷物」に係る商標登
録について不使用を理由に取り消す審決が確定したが、第１審原告は、そ
れから間もない同年９月６日には、１６類「印刷物」を指定商品として、
本件商標２について商標登録出願を行い、令和４年２月２２日に設定登録
を受け、同年８月６日に、第１審被告らに対して本件訴訟を提起した。
その間、第１審原告が、本件各商標を使用して雑誌を発行することは一
切なかったし、将来においてもその予定はない。
以上の事情によれば、第１審原告による本件各商標権の行使が第１審被
告らによる雑誌「現代の理論」の発行を妨害することを主たる目的とした
ものであることが明白であり、第１審原告が、第１審被告ＮＰＯの編集委
員会に所属していたことがあり、第１審被告ＮＰＯが創刊当時の精神を引
き継いで設立されたことを認識していることを併せ考えれば、上記権利行
使は権利の濫用に当たる。
エ 第１審原告が、本件各商標を使用して雑誌を発行する予定がないことからすれば、第１審原告の権利行使を認めるとすれば、「現代の理論」とい
う雑誌名がなくなることになる。これは、構造改革派を中心としたリベラ
ル・革新派の論壇誌として歴史ある雑誌が一個人により廃刊に追い込まれ
ることになり、商標法１条の規定する「産業の発達」や「需要者の利益」
に反する。
また、差止・廃棄請求を認めることは、経済的自由権である商標権によ
って、憲法上優越的地位を有する表現の自由を制約することになる。雑誌
「現代の理論」は、その歴史的な経緯から、題号に「現代の理論」という
標章を用いることに重要な意義があるのであって、本件の請求を認めるこ
とは、第１審被告らの出版の自由を侵害することになる。
【第１審原告の主張】
否認ないし争う。
(3) 争点６（本件各商標権侵害に係る損害額）に関する当事者の主張
【第１審原告の主張】
ア 第１審被告ＮＰＯについて、正会員分の被告出版物２の売上を会費１万円の４割とする原判決の算定方法、被告出版物２(5)～(18)まで（令和３年度まで）の売上を４９２万９３２５円とする原判決の認定を認める。
イ 令和４年度における第１審被告ＮＰＯの正会員の会員収入は８３万円であり、雑誌発行販売収入は９８万２０３０円である（甲４９）。そうする
と、第１審被告ＮＰＯの被告出版物２の売上は
(83 万円×0.4)＋98 万 2030 円＝131 万 4030 円で、１３１万４０３０円となる。
また、原審が認定する令和４年度の第１審被告会社の被告出版物２の２
号分の売上は１８万０９６０円であり、被告出版物２は年４回発行される
ので、その２倍の３６万１９２０円が第１審被告会社の売上と推計される。以上を合計すると、令和４年度における第１審被告らの被告出版物２の
売上は、１６７万５９５０円となる。
ウ 令和５年度における第１審被告らの被告出版物２の売上は、令和４年度同様１６７万５９５０円と推計される。
エ ア～ウを合計すると、被告出版物２(5)～(26)の売上の合計は８２８万１２２５円となり、これに基づく損害額はその３％の２４万８４３６円と
なる。
オ また、本件と因果関係を有する弁護士費用相当損害としては１００万円が相当である。
【第１審被告らの主張】
ア 被告出版物２の売上高は、まず、第１審被告ＮＰＯの販売分については、正会員の会費１万円に含まれる雑誌「現代の理論」代金が４割程度なので、会員に対する販売高は会費の４割とし、その他に対する販売価格は１部１
０００円として計算すべきである。第１審被告会社の販売分については、
その取扱部数から在庫分及び廃棄分を控除した販売部数（５３１部）にＡ
ｍａｚｏｎ及び出版取次会社に対する販売価格の平均額（７８０円）を乗
じた４１万４１８０円がその売上である。
イ 使用料率についての主張は、原判決第２の４(6)（被告らの主張）イ（１７頁～）のとおりであるから、これを引用する。
第４ 当裁判所の判断
当裁判所は、第１審原告の請求は、当審における請求の拡張を踏まえると、第１審被告らに対し被告各標章を付した出版物の出版、販売等の差止め、第１審被告ＮＰＯに対し被告出版物１(1)～(5)の廃棄、第１審被告らに対し被告出版物２(1)～(26)の廃棄、第１審被告らに対し２４万８５７０円及びこれに対する被告出版物２(26)の発売日以降の遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があると判断する。その理由は、以下のとおりである。
１ 争点１～４に関する当裁判所の判断は、原判決の第３の１～４（１８頁～）のとおりであるから、これを引用する。
すなわち、本件各商標及び被告各標章はそれぞれ類似しており（争点１）、被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、本件各商標権の指定商品又はこれに類似する商品についての使用ということができる（争点２）。そして、本件商標２の商標登録無効の抗弁（商標法４条１項１９号違反等をいうもの、争点３）及び第１審被告ＮＰＯの先使用の抗弁（争点４）は、「現代の理論」の標章が第１審被告ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとはいえない等の本件の事情の下では、いずれも理由がない。
２ 争点５（権利濫用の抗弁）について
(1) 第１審被告らは、第１審原告が本件各商標を使用して雑誌を発行することは一切なかったし、将来においてもその予定はないにもかかわらず、本件各商標権の行使をするのは、第１審被告らによる雑誌「現代の理論」の発行を妨害することを主たる目的としたものであることが明白であり、第１審原告が第１審被告ＮＰＯの編集委員会に所属していたことがあり、第１審被告ＮＰＯが創刊当時の精神を引き継いで設立されたことを認識していたことを併せ考えれば、上記権利行使は権利の濫用に当たる旨主張する。
しかし、第１審被告らが被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、少
なくとも、本件商標１の指定商品である第９類「電子印刷物」に類似する商品についての使用ということができるから、第１審原告は、雑誌等「印刷物」としての「現代の理論」の発行予定がないにしても，「電子印刷物」を指定商品とする商標権に基づき，第１審被告らの上記行為についての差止請求をなし得るものである。また、第１審原告において、競合関係となり得る被告各出版物が販売されている状況において、本件各商標を使用した雑誌を現に販売していないからといって、将来においても販売することがないとは直ちにいえない。
また、雑誌「現代の理論」の創刊当時の精神を誰が引き継いでいるか否か
といった事項は、権利関係の帰属の問題と異なり客観的に判断することが困難であり、本件においてこれを確定するに足りる証拠もない。第１審被告ＮＰＯが明石書店に雑誌「現代の理論」の出版権を譲渡した後に発行していた雑誌「ＦＯＲＵＭＯＰＩＮＩＯＮ」に「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラ
ム」という名称を付記していたとか、第１審被告ＮＰＯの名称に「現代の理論」が含まれているといった点は、第１審被告ＮＰＯ側の認識を示すものにすぎないし、購読者らからのメッセージ（乙１３）は、雑誌「現代の理論」を懐かしむ一定の者がいることを示すものとはいえても、第１審被告ＮＰＯが需要者から雑誌「現代の理論」創刊当初からの精神を引き継いでいると広く認識されていることを意味するものではない。
(2) 第１審被告らは、第１審原告の権利行使を認めるとすれば、「現代の理論」という雑誌名がなくなることになり、商標法１条の規定する「産業の発達」や「需要者の利益」に反する旨主張する。しかし、商標法１条の定めるところは、一定の商標を使用した商品等が一定の出所から提供されるという取引秩序を維持することによって、産業の発達に寄与し、需要者の利益を保護することにあるのであって、伝統ある名称を有する雑誌が存続するかどうかといった事項は、これとは異なる問題である。
また、第１審被告らは、差止・廃棄請求を認めることは、経済的自由権で
ある商標権によって、憲法上優越的地位を有する表現の自由を制約することになる旨主張するが、差止・廃棄請求を認めたからといって、被告各標章を用いない意見表明や出版の機会が制約されるわけではない。
(3) 以上によれば、第１審被告らの権利濫用の抗弁は理由がない。
３ 争点６（本件各商標権侵害に係る損害額）について
第１審原告は、商標法３８条３項に基づき、前訴において損害賠償請求が認められた被告出版物２(1)～(4)を除いた被告出版物２(5)～(26)に係る本件各商標権の使用料相当額の損害賠償を求めている（このうち、被告出版物２(21)～(26)に係るもの及び弁護士費用相当額が、当審における請求拡張分である。）。そこで検討するに、第１審被告らの上記出版物の売上額は、７６１万９００５円（別紙３「被告出版物２(5)～(26)の売上額」記載の第１審被告ＮＰＯの売上７１９万３９０５円と第１審被告会社の売上４２万５１００円の合計額）と認められる。これに相当使用料率３％を乗じると、２２万８５７０円となる。そして、弁護士費用相当額は２万円と認めるのが相当であるから、第１審原告が第１審被告らに請求できる損害賠償額は２４万８５７０円である。
なお、売上額の認定に関する詳細は、別紙３「被告出版物２(5)～(26)の売上額」で原審判断の変更点を示したほか、原判決第３の７(2)ア、イ（３４頁～）のとおりであり、相当使用料率に関する詳細は、原判決第３の７(2)ウ（３７頁）のとおりである。
第５ 結論
以上によれば、第１審原告の請求は、第１審被告らに対し被告各標章を付した出版物の出版、販売等の差止め、第１審被告ＮＰＯに対し被告出版物１(1)～(5)の廃棄、第１審被告らに対し被告出版物２(1)～(26)の廃棄、第１審被告らに対し２４万８５７０円及びこれに対する被告出版物２(26)の発売日以降の遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり、その余は理由がない。
したがって、第１審原告の控訴及び当審における請求の拡張に基づき、原判決を本判決主文１項のとおり変更し、第１審被告らの控訴は棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
宮坂昌利
裁判官
本吉弘行
裁判官
岩井直幸
別紙１出版物目録
(1) 『現代の理論』2016 夏号（通巻 33 号）
(2) 『現代の理論』2016 秋号（通巻 34 号）
(3) 『現代の理論』2017 新春号（通巻 35 号）
(4) 『現代の理論』2017 年 4 月春号（通巻 36 号）
(5) 『現代の理論』2017 年夏号（通巻 37 号）
(1) 『現代の理論』2017 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO:9784886838261
(2) 『現代の理論』2018 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO:9784886838322
(3) 『現代の理論』2018 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO:9784886838360
(4) 『現代の理論』2018 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO:9784886838407
(5) 『現代の理論』2018 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO:9784886838469
(6) 『現代の理論』2019 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838506
(7) 『現代の理論』2019 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838568
(8) 『現代の理論』2019 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 978488683860
(9) 『現代の理論』2019 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838643
(10) 『現代の理論』2020 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838681
(11) 『現代の理論』2020 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838735
(12) 『現代の理論』2020 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838803
(13) 『現代の理論』2020 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 978488683886
(14) 『現代の理論』2021 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838926
(15) 『現代の理論』2021 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886838995
(16) 『現代の理論』2021 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839039
(17) 『現代の理論』2021 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839084
(18) 『現代の理論』2022 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839152
(19) 『現代の理論』2022 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 97848868392
(20) 『現代の理論』2022 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839268
(21) 『現代の理論』2022 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839336
(22) 『現代の理論』2023 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839374
(23) 『現代の理論』2023 春号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839428
(24) 『現代の理論』2023 夏号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839480
(25) 『現代の理論』2023 秋号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839534
(26) 『現代の理論』2024 冬号 ISBN /ｶﾀﾛｸﾞ NO: 9784886839589別紙２略語一覧
（略語）（意味）
〇本件各商標：本件商標１と本件商標２の総称
・本件商標１：原判決別紙商標権目録１記載の登録商標
・本件商標２：同目録２記載の登録商標
〇本件各商標権：本件商標権１と本件商標権２の総称
・本件商標権１：本件商標１に係る商標権
・本件商標権２：本件商標２に係る商標権
〇被告各標章：被告標章１と被告標章２の総称
・被告標章１：原判決別紙被告標章目録１記載の標章
・被告標章２：同目録２記載の標章
〇被告各出版物：被告出版物１と被告出版物２の総称
・被告出版物１：別紙１出版物目録１記載の出版物
個別には「被告出版物１(1)」などという。
・被告出版物２：別紙１出版物目録２記載の出版物
個別には「被告出版物２(1)」などという。
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/92814/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。