令和６年１０月３０日判決言渡
令和６年（行ケ）第１００１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年８月２８日
判決
原告
再生ファーマ株式会社
同訴訟代理人弁理士
秋山文男
同
福家浩之
被告
特許庁長官
同指定代理人
上條肇
同
小金井悟
同
海老原えい子
同
小暮道明
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
（注）本判決の本文中で用いる略語の定義は、本文中で別に定めるほか、次のとおりである。
本件審決：特許庁が不服２０２２－９２０８号事件について令和５年１
２月２６日にした審決
本願発明：本願の出願時の願書に添付された特許請求の範囲【請求項１】
に記載された発明
本願明細書：本願に係る明細書及び図面（乙１）
本件補正：本願につき拒絶査定不服審判請求と同時（令和４年６月１５
日）にされた手続補正（甲６）
本件補正発明：本件補正後の特許請求の範囲【請求項１】に記載された発明甲１文献：第１３５回日本薬学会年会要旨集，２０１５年３月，２７Ｐ
Ｂ－ａｍ２９３（甲１、本件審決の「引用文献１」）
甲１発明：甲１文献に記載された発明（本件審決の「引用発明」）
甲２文献：放射線生物研究、２００４年Vol.39,No.3,pp.328-341（甲２）
甲３公報：特表２００５－５０８８９２号公報（甲３、本件審決の「引
用文献３」、公表日平成１７年４月７日）
甲３技術的事項：甲３公報に記載された後記第２の３⑴ウの技術的事項
甲５文献：J. Nutr. Biochem., 1992 年，Vol.3, Issue 10, pp.498-502（甲５、本件審決の「参考文献」）
甲１０実験結果：本願につき令和４年１月２８日に提出された意見書（甲１０）に記載された実験結果
甲１１公報：国際公開ＷＯ２０１５／０８７９８１公報（甲１１）
ウシ常乳：ウシ初乳を除くウシ由来の乳（ただし、本件補正発明及び各
証拠における「ウシ初乳」の定義は、同一ではない）
第１ 請求
本件審決を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は、特許出願の拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は、本件補正発明の進歩性である。
１ 特許庁における手続の経緯等（争いがない）
⑴原告は、令和３年１０月２６日、発明の名称を「乳酵素処理物、その製造方法、組成物および製品」とする発明について特許出願をした（特願２０２１－１７４７７８号）。本願は、平成２８年５月３１日（優先日・平成２７年６月１日（以下「本件優先日」という。）、優先権主張国・日本）を国際出願日とする特願２０１７－５２１９５３号の一部を分割して新たな特許出願としたものである。
⑵原告は、令和４年３月１５日付けで拒絶査定を受けたため、同年６月１５日、拒絶査定不服審判を請求し、同日、手続補正書を提出して特許請求の範囲についての補正（本件補正）をした。
⑶特許庁は、同審判請求を不服２０２２－９２０８号事件として審理し、令和５年１２月２６日、本件補正を却下するとともに「本件審判の請求は、成り立たない。」との本件審決をし、その謄本は、令和６年１月１６日、原告に送達された。
⑷原告は、同年２月１４日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２ 本願発明の内容等
⑴本件補正前（本件補正却下後も同じ。）の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、以下のとおりである。
「乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含ん
でなり、前記乳がウシ初乳を含まない、乳酵素処理物の製造方法。」
⑵本件補正後の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、以下のとおりである（下線部は補正箇所）。
「乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含ん
でなり、前記乳がウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）である、乳酵
素処理物の製造方法。」
⑶本願明細書
本願明細書には、別紙１「本願明細書の記載事項（抜粋）」の記載がある。
３ 本件審決の理由
本件審決の理由は、別紙２「本件審決の理由（抜粋）」のとおりであり、その要旨は次のとおりである。
⑴本件補正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするもの（特許法１７条の２第５項２号）に該当するところ、本件補正発明は、以下のとおり、甲１発明及び甲３技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件補正は、独立特許要件（同法１７条の２第６項、１２６条７項）に違反し、却下すべきものである。
ア 甲１発明
ウシ初乳を、ｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ、シアリダーゼ併用で酵素処
理する、ウシ初乳ＭＡＦ（Macrophage Activating Factor）を得る方法
イ 本件補正発明と甲１発明の対比
【一致点】
ウシ乳をβ－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼと接触させる工程を
含んでなる、乳酵素処理物の製造方法。
【相違点】
「ウシ乳」について、本件補正発明は「ウシ由来の乳（ただし、ウシ
初乳を除く）」であるのに対し、甲１発明は「ウシ初乳」である点。
ウ 甲３公報に記載された技術的事項（甲３技術的事項）
(ｱ) Ｇｃ－グロブリンは、βガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理することで、効能のあるマクロファージ活性因子を生成すること。
(ｲ) Ｇｃ－グロブリンの大規模生産のための方法におけるＧｃ－グロブリン源は、好ましくは粗血漿フラクションであるが、例えば乳製品、初乳
又は発酵培養液であってもよいこと。
エ 相違点に係る構成の容易想到性
甲1 発明と甲３公報は、マクロファージ活性化因子を生成することがで
きる血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）に関する点で技術分野が共通
し、甲１文献に接した当業者は、甲１発明のウシ初乳が血清糖タンパク質
を含有する原料として用いられていることを理解する。そして、甲３公報
には、血清糖タンパク質を含有する原料として、初乳とともに乳製品も挙
げられていることから、甲１発明のウシ初乳が甲３公報に挙げられている
乳製品のような初乳以外の乳に代替可能なことは、当業者が容易に認識す
ることができる。
また、当業者にとって流通性、入手性が高い原料を選択することは自
明の課題であるところ、牛乳・乳製品は、流通量が多く入手しやすいも
のである一方、ウシ初乳は、一般に流通しているものではない。
したがって、甲３公報の記載に照らし、甲１発明のウシ初乳に代えて、
「血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）源」として初乳に代替し得る
ウシ乳を採用することは、当業者が容易に想到し得たものである。
そして、本願明細書を参酌しても、上記相違点による効果を格別顕著
と評価することはできない。
⑵本願発明は、本件補正発明を包含するものであるから、本件補正発明と同じ理由により、甲１発明及び甲３技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
４ 原告主張の審決取消事由
本件補正が独立特許要件違反であるとした判断（甲１発明に基づく本件補正発明の進歩性判断）の誤り
第３ 当事者の主張
（原告の主張）
１ 甲３技術的事項について
甲３公報に記載された発明は「イオン交換クロマトグラフィおよび限外濾過および／またはダイアフィルトレーション工程を含む、Ｇｃ－グロブリンの大規模精製法。」であり、甲３公報の課題、課題を解決するための手段、請求項のいずれにも、Ｇｃ－グロブリンをβガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理するとの記載は存在しないから、「Ｇｃ－グロブリンは、βガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理することで、効能のあるマクロファージ活性因子を生成すること。」は、甲３公報に開示された技術的事項とはいえない。
２ 甲１発明に甲３技術的事項を組み合わせる動機付けがないこと
⑴課題等の共通性について
甲１文献の課題は「糖鎖修飾したウシ初乳のマクロファージ活性化能の評
価及び作用機序の解析」であるのに対し、甲３公報の課題は「Ｇｃ－グロブリンおよびＧｃ－グロブリン医薬品を製造するために、改善された大規模精製方法」であるから（甲３公報の段落【００２４】）、課題の共通性が存在しない。
また、甲３公報の記載事項は前記１のとおりであるから、甲１発明と甲３
公報の記載事項との間には、機能、作用効果での共通点が存在しない。
⑵ウシ常乳を用いる動機付けについて
ア Ｇｃ－グロブリンの濃度は、母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁であるウシ初乳、特に分娩直後のウシ初乳では高濃度であるが、ウシ常乳
では低濃度であり（甲４、５、８）、例えば、甲４の記載（「初乳におけ
る分泌量は常乳と比較して有意に高く、ウシミルクではそれぞれ２５０μ
g/ml および６μg/ml と見積もられている。」）によれば、初乳中のＧｃ－グロブリンの濃度は常乳中の濃度の４０倍以上である。
加えて、酵素は溶液中の他のタンパク質により安定化されるという技
術常識に従えば、蛋白質総量や、カゼイン、ホエー蛋白質の含有量が多
いウシ初乳（甲８）よりも、それらが少ないウシ常乳では、酵素が不安
定となり活性が低下することが予想される。
甲１文献がウシ初乳を選択した理由も、冒頭の【目的】に「ウシ初乳
は分娩後数日間に分泌される乳汁であり、免疫グロブリンを豊富に含有
する…」と記載されているとおり、ウシ初乳が免疫グロブリンなどの有
用なタンパク質を豊富に含有することにあり、単にウシ初乳がＧｃ－グ
ロブリンを含有することに尽きるものではない。
そのため、甲１文献に接した当業者が、甲１発明におけるウシ初乳に
代えて、Ｇｃ－グロブリンや各種乳成分の濃度が低いウシ常乳をあえて
使用する動機付けはなく、むしろ阻害要因がある。
イ ウシ常乳の流通量が多く、入手しやすいことの根拠はない。さらに、ウシ常乳のＧｃ－グロブリン濃度は、ウシ初乳の４０分の１以下であるか
ら（甲４）、４０倍以上の量が必要となることを踏まえると、あえて選
択するほど流通量が多く、入手しやすいとはいえない。
３ 顕著な効果の有無
⑴本件補正発明の方法で得られる乳酵素処理物は、甲１発明により得られるウシ初乳由来の処理物と同等以上のマクロファージ活性化機能を有する（甲１０実験結果）。ウシ初乳のＧｃ－グロブリン濃度はウシ常乳の４０倍以上であること（甲４）を踏まえれば、ウシ常乳を使用した場合にはマクロファージ活性化能が低下すると予想するのが自然であるところ、甲１０実験結果に示される効果は、甲１文献や甲３公報からは予想することができない。
⑵甲１０記載の実験は、ウシ常乳については本願明細書（本願明細書の段落【００５０】～【００５７】）に記載された方法により、ウシ初乳についてはこれと実質的に同じ方法（甲１１公報の段落［００３５］～［００４４］記載の方法）により行われており、実験のすべての詳細が特定されていなかったとしても、その結果から、本件補正発明の方法で得られるウシ常乳の酵素処理物はウシ初乳の酵素処理物と同等以上のマクロファージ活性化能を有することを理解することができる。
⑶本願明細書（本願明細書の段落【００５０】～【００６５】）には、本件補正発明の方法で得られる乳酵素処理物が優れたマクロファージ活性化能を有することについて、具体的に開示されており、また、出願時にあらゆる先行技術との比較結果を明細書に盛り込むことは事実上不可能であるから、甲１０実験結果を参酌することは許されるべきである。
（被告の主張）
１ 甲３技術的事項について
甲３技術的事項が甲３公報に開示されているとの本件審決の認定に誤りはない。
２ 甲１発明に甲３技術的事項を組み合わせる動機付けについて
⑴甲１文献において「ウシ初乳」がマクロファージを活性化する材料に選ばれた理由は、「ウシ血清糖タンパク質（Ｇｃｐｒｏｔｅｉｎ）」すなわち
Ｇｃ－グロブリンを含有することに尽きる。そもそも、Ｇｃ－グロブリンは血漿中に３００～３５０μg/ml 存在するところ（甲３公報の段落【０００２】）、あえて、多くとも２５０μg/ml しか含まれない（甲５・図２）ウシ初乳由来のものを利用していることを考慮すると、甲１文献がウシ初乳を選択した理由は、その含有量や含有割合の多寡によるものではない。
そして、甲１文献と甲３公報は、糖鎖がＧａｌＮＡｃにプロセシングされ
ることによりマクロファージの貪食能を活性化させる効果が期待できる要素であるＧｃ－グロブリンにおいて機能、作用効果が共通し、Ｇｃ－グロブリン源として容易に入手できるものを開拓することといった技術的課題を内在していることも、当業者に明らかである。
そうすると、甲１発明に記載された「ウシ初乳」から、甲３公報等に記載
されたより入手しやすい「ウシ初乳を除くウシ乳」への置換を動機付ける十分な示唆はあるといえる。
⑵原告は、ウシ初乳中のＧｃ－グロブリンの濃度はウシ常乳中の濃度の４０倍以上である旨主張するが、甲４の「初乳における分泌量」として見積もられた「２５０μg/ml」は、甲５文献の図２等の記載（別紙３「優先日前の学術文献」参照）を考慮すると、分娩後０．５日に搾乳された初乳に限られるといえ、同記載によれば、分娩後１週間程度以降の「ウシ初乳」と本件補正発明の「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）」との間では、Ｇｃ－グロブリン濃度にさほどの差がないといえる。
⑶ウシ初乳を除いたウシ由来の乳の流通量が多く、入手しやすいことは、根拠を示すまでもなく、当業者に周知である。例えば、本件優先日（平成２７年６月１日）時点において、ウシ初乳は、生理的異常乳とされ（乙３）、我が国においては、乳及び乳製品等の製造において分娩後５日目以内の牛からの搾乳が禁じられていること（乙２）から、入手性に劣る一方、生乳の生産量は極めて多く（乙４）、それらの生乳が飲用（「牛乳」は生乳を加熱殺菌したものである。）その他の乳製品の製造に供されることから、ウシ常乳の流通量が極めて多く、その入手性も極めて高いことは明らかである。
３ 顕著な効果について
⑴本願明細書から当業者が認識できる効果は、酵素未処理の乳に比べ、マクロファージの貪食能活性を増加させることに尽き、本願明細書の記載から、ウシ初乳をウシ常乳に変更することによりマクロファージ貪食能活性化が優れたものとなるといった、酵素処理される対象を変更したことによる効果を導き出すことはできない。ウシ常乳とウシ初乳との効果上の差違について事後的に補充する甲１０実験結果は、本願明細書の記載の範囲を超えるものであり、これを参酌することは、出願人と第三者との公平を害する結果を招来するので、許されるべきではない。
⑵仮に甲１０実験結果を参酌したとしても、「ウシ初乳を除くウシ乳」と
「ウシ初乳」それぞれの実験に用いた試料の調製手順が明らかでないこと、マクロファージ貪食能活性を評価する「ものさし」とその「目盛」に相当するマクロファージが両実験で異なること、検体作成時に生じる実験誤差や統計上の有意差があるか否かの検証もされていないことから、甲１０実験結果は、本件補正発明が「ウシ初乳」を採用した場合と比べて格別顕著な効果を奏することを裏付けるものとはいえない。
第４ 当裁判所の判断
１ 本願発明及び本件補正発明について
本願明細書の記載（別紙１）によれば、本願発明及び本件補正発明について、次の記載があると認められる。（乙１）
⑴技術分野
本発明は、乳酵素処理物、その製造方法、医薬組成物を含むその組成物、
及び医薬品を含むその製品に関する。（本願明細書の段落【０００１】。以下、特に断らない限り、【】内の番号は本願明細書の段落番号を指す。）
⑵背景技術
マクロファージは体内の老廃物の処理や、微生物、ウイルスなどの病原体
や腫瘍細胞に対する防御機能を担っている。したがって、癌や感染症などの治療や予防にはマクロファージを活性化させることが重要であり、マクロファージの活性化により、癌や感染症の治療や予防を行うことが可能である。マクロファージを活性化する因子としては、例えばインターフェロンが挙げられ、その臨床応用も試みられている。また、ある種の多糖類が免疫賦活活性を有することが知られており、これらの一部は抗ウイルス剤や抗ガン剤としての開発が期待されるものである。ヒト血清の酵素処理物（β－ガラクトシダーゼ、または、β－ガラクトシダーゼとシアリダーゼ）がマクロファージ活性化作用を有することは、先行特許文献に記載がある。（【０００２】、【０００７】）
⑶発明が解決しようとする課題
本発明は、癌及び感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患及
び脱毛症の治療、予防又は改善、並びに、皮膚改善に有用な乳酵素処理物、その製造方法、医薬組成物を含むその組成物、及び医薬品を含むその製品を提供しようとするものである。（【００１０】）
⑷課題を解決するための手段、発明を実施するための形態
本発明者は、哺乳類の乳を特定の酵素、すなわち、β－ガラクトシダーゼ、又はβ－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼと接触させる工程を含んでなる製造方法により得られる乳酵素処理物が、癌及び感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患及び脱毛症の治療、予防又は改善、並びに、皮膚改善に優れた効果を奏することを見出し、さらに検討を重ねて本発明を完成した。本発明は、［１］乳をβ－ガラクトシダーゼと接触させる工程を含んでなる、乳酵素処理物の製造方法、［２］乳をシアリダーゼと接触させる工程をさらに含んでなる、上記［１］記載の製造方法に関する。（【００１
１】、【００１２】）
本発明で使用する乳とは、ウシを含む哺乳類が幼児に栄養を与えて育てる
ために母体が作り出す分泌液をいう。但し、ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）は含まない。ここで、乳は、酵素処理に付す前に、予め前処理しておいてもよい。そのような前処理としては、水分量を減少させる濃縮の他、乳からチーズをつくる際にチーズとして固まる成分（カゼイン、脂肪等）を除去する処理（脱チーズ成分処理）が含まれる。（【００１６】）
本発明で使用するβ－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼは、特に限定な
く、周知のいずれの種類のものも使用することができる。（【００１７】、【００１８】）
本発明において、乳と、β－ガラクトシダーゼ又はシアリダーゼとの接触
（酵素処理）は、それぞれ、十分な量の酵素を用いて十分な時間接触させることにより、それ以上実質的に酵素反応が進行しない程度まで行うのが好ましい。酵素処理は、加熱（熱処理）により、酵素を失活させることにより終了する。（【００１９】～【００２１】）
⑸発明の効果
本発明に係る乳酵素処理物は、癌及び感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患及び脱毛症の治療、予防又は改善、並びに、皮膚改善に有用である。したがって、該乳酵素処理物を用いれば、これら疾患の治療、予防又は改善に有用あるいは皮膚改善に有用な医薬品、医薬部外品ないし飲食品を提供することができる。（【００１３】）
さらに、本発明に係る乳酵素処理物は、哺乳類の乳をβ－ガラクトシダー
ゼ、又はβ－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理することによって調製できるため、簡便かつ低コストであるという利点を有する。（【００１
４】）
２ 審決取消事由（甲１発明に基づく本件補正発明の進歩性判断の誤り）について
⑴甲１発明の認定及び本件補正発明との対比
甲１文献の記載（「ウシ初乳は分娩後数日間に分泌される乳汁であり」と
の記載を含む。）によれば、同文献には以下の甲１発明が記載されていると認められる。そして、本願明細書【００１６】における説明によれば、本件補正発明における「ウシ初乳」は、「母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁」を意味するといえるから、甲１発明と本件補正発明とを対比すると、以下の一致点及び相違点が認定できる。
ア 甲１発明
ウシ初乳（分娩後数日間に分泌されるもの）を、ｂｅｔａ－ガラクトシ
ダーゼ、シアリダーゼ併用で酵素処理する、ウシ初乳ＭＡＦを得る方法
イ 本件補正発明と甲１発明の対比
【一致点】
ウシ乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程
を含んでなる、乳酵素処理物の製造方法。
【相違点】
「ウシ乳」について、本件補正発明は「ウシ由来の乳（ただし、ウシ
初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）を除く）」である
のに対し、甲１発明は「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌されるもの）」
である点。
⑵甲３技術的事項について
ア 本件審決は、以下の甲３技術的事項に照らし、甲１発明のウシ初乳が乳製品のような初乳以外の乳に代替可能なことは当業者が容易に想到するこ
とができる旨判断するところ、原告は、下記(ｱ)の技術的事項は甲３公報に開示されていない旨主張する。
(ｱ) Ｇｃ－グロブリンは、βガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理することで、効能のあるマクロファージ活性因子を生成すること。
(ｲ) Ｇｃ－グロブリンの大規模生産のための方法におけるＧｃ－グロブリン源は、好ましくは粗血漿フラクションであるが、例えば乳製品、初
乳または発酵培養液であってもよいこと。
イ しかし、甲３公報には、「ここに記載された精製方法により生産されたＧｃ－グロブリンは、…そのマクロファージ活性効果による抗腫瘍作用を
引き起こすために用いられるデグリコシル化（注：脱グリコシル化に同じ）されたＧｃ－グロブリン製品を製造するためにも、用いられ得る。…」
（【０１３４】）、「…Yamamoto（１９９４）は、誘導体、βガラクトシダーゼおよびシアリダーゼ(Sialidase)で処理したＧｃ－グロブリンが、効能のあるマクロファージ活性因子を生成することを示し…」（【０００
９】）との記載がある。
さらに、甲２文献には、「Gc タンパク質は炎症がトリガーとして生成
したlyso-PC により誘導されたＢ細胞のβ―ガラクトシダーゼとＴ細胞の常在性のシアリダーゼにより糖鎖が三単糖から単糖のＮ－アセチルガラ
クトサミンにプロセシングされマクロファージ活性化能を発揮するマク
ロファージ活性化因子（Gc-derived MAF, GcMAF）に変換されることを発見した。」（３３１頁）との記載があり、甲１文献には「血清糖タンパ
ク質由来マクロファージ活性化因子Gc protein-derived macrophageactivating factor（GcMAF）は、GalNAc 単糖を介してマクロファージの貪食能を活性化させることが示唆されており、ウシ血清糖タンパク質を
含有するウシ初乳もGcMAF と同様に糖鎖修飾することでマクロファージを活性化する可能性がある。」、「ウシ初乳をbeta‐ガラクトシダーゼ単独もしくはシアリダーゼ併用で３７℃、１時間酵素処理しウシ初乳ＭＡ
Ｆを得た。」との記載があることからすれば、Ｇｃ－グロブリンについ
て、効能のあるマクロファージ活性因子を生成するための脱グリコシル
化、すなわち糖タンパク質であるＧｃ－グロブリンに存在する糖鎖にお
ける所定の糖残基の脱離が、βガラクトシダーゼやシアリダーゼを用い
た酵素処理によって行われることは、本件優先日当時、周知技術であっ
たと認められる。
以上のとおり、前記ア(ｱ)の技術的事項は、本件優先日当時、既に周知
技術であり、かつ、甲３公報にもその内容が言及されていたものと認め
られる。
⑶甲１発明に甲３技術的事項を組み合わせる動機付けについて
ア 課題等の共通性について
原告は、甲１文献と甲３公報に記載された課題は異なり、また、甲３
公報には前記⑵ア(ｱ)の技術的事項が開示されていないことから、機能、作用効果での共通点が存在しない旨主張する。
しかし、前記⑵ア(ｱ)の技術的事項が周知技術であり、甲３公報にもそ
の内容が言及されていたと認められることは、前記⑵イのとおりである。
また、前記⑵イの甲１文献の記載によれば、甲１発明の課題は、Ｇｃ
ＭＡＦがマクロファージの貪食能を活性化させるとの示唆に基づいて、
「ＧｃＭＡＦと同様に、酵素処理によって糖鎖修飾することで、マクロ
ファージを活性化するものを提供すること」にあると認められる。他方、
甲３公報には、「このように、Ｇｃ－グロブリン及びＧｃ－グロブリン
医薬品を製造するために、改善された大規模精製方法の必要性が存在す
る。」（【発明が解決しようとする課題】【００２４】）との記載に加
え、酵素処理により糖鎖修飾されたＧｃ－グロブリンを精製することや
そのマクロファージ活性効果に基づく医薬品を提供することが記載され
ていることが認められる。
そうすると、甲１文献と甲３公報とは、糖鎖修飾によりマクロファー
ジを活性化するものを提供するという点において課題が共通し、機能、
作用効果での共通点も存在するというべきである。
イ ウシ常乳を用いる動機付けについて
(ｱ) 原告は、甲１発明においてウシ初乳を選択した理由は、ウシ初乳がＧｃ－グロブリンを高濃度で含有することにあるから、甲１発明におい
て、ウシ初乳に代えてＧｃ－グロブリン濃度が低いウシ常乳を用いる
動機付けはなく、むしろ阻害要因がある旨主張する。
(ｲ) しかし、甲３公報（甲３公報の段落【００２６】、【０１２７】）には、本件審決が認定するとおり、甲３技術的事項の(ｲ)（Ｇｃ－グロブ
リンの大規模生産のための方法におけるＧｃ－グロブリン源は、好ま
しくは粗血漿フラクションであるが、例えば乳製品、初乳または発酵
培養液であってもよいこと）が開示されている。
また、いずれも本件優先日（平成２７年６月１日）より前に公知とな
った文献である各文献（甲４、５、乙５、６）には、それぞれ別紙３
「優先日前の学術文献」の記載があり、これらによれば、甲１発明に
いう「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌されるもの）」だけでなく、そ
の後に分泌され、飲用や乳製品の製造に供されるウシ乳も、血清や血
漿と同様にＧｃ－グロブリン（ビタミンＤ結合タンパク質（ＤＢＰ）
とも呼ばれる）を含むものであって、Ｇｃ－グロブリン源となること
は、本件優先日前における周知技術であるといえる。
(ｳ) さらに、上記各記載、特に甲５文献の図２及び「ＤＢＰの最も高い濃度は、初乳（２５０μg/mL）であり、これは血清濃度の約２７％に
相当する。ＤＢＰレベルは最初の４８時間以内に初期値の約２２％ま
で急激に低下し、その後、分娩後１週間後の最初の搾乳時のレベルの
３．５％までゆっくりと低下する。このレベルは、その後の３週間の
乳分泌期間中に有意に変化しない。」との記載や、甲３公報の「Ｇｃ
－グロブリン（ビタしミンＤ－結合プロテインとも呼ばれている）は
約３００～３５０ｍｇ／ｌ（Haddad、１９９５）の濃度でヒトの血漿中に含まれている重要な血漿プロテインである。」（【０００２】）
との記載によれば、甲１文献が選択した「ウシ初乳（分娩後数日間に
分泌されるもの）」は、ウシ乳の中では相対的にＧｃ－グロブリン濃
度が高いとはいえ、血清、血漿などの血液由来の原料よりはＧｃ－グ
ロブリン濃度が低い材料であるといえる（なお、上記のとおり、Ｇｃ
－グロブリン濃度が２５０μg/ml であるのは分娩後０．５日目の「初乳」であり、その後は急激に低下するのであるから、「初乳中のＧｃ
－グロブリンの濃度は常乳中の濃度の４０倍以上である。」との原告
の主張は、甲１文献の「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌されるもの）」
については正確性を欠いている。）。
(ｴ) 他方、甲１文献には、「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌されるも
の）」以外のウシ乳を採用することについて、阻害要因となるような
記載は認められない。
原告は、ウシ初乳は蛋白質総量やカゼイン、ホエー蛋白質の含有量が
多いところ（甲８）、酵素は溶液中の他のタンパク質により安定化さ
れることは技術常識であるから、それらが少ないウシ常乳では、酵素
が不安定となり活性が低下することが予想され、甲１文献がウシ初乳
を選択した理由も、ウシ初乳が免疫グロブリンなどの有用なタンパク
質を豊富に含有することにあるとも主張する。
確かに、ウシ初乳（甲８によれば、分娩後数日間に泌乳される乳で
ある。）の蛋白質総量やカゼイン、ホエー蛋白質の含有量は分娩直後
には常乳（甲８によれば、初乳と末期乳との間の泌乳期の乳である。）
よりも高い濃度を示すが、分娩後１２時間で急減し、それ以降は漸減
傾向を示していることが認められる（甲８）。しかし、その余の上記
主張については、これを的確に裏付ける証拠はなく、前記(ｲ)のとおり、初乳に限らず乳製品等がＧｃ－グロブリン源とされていることを考慮
すると、にわかに採用することはできない。
(ｵ) さらに、本件補正発明の「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）を除く）」は、生乳やいわゆる
「牛乳」そのものに限られず、これを前処理した濃縮乳や脱チーズ成
分乳（乳清）（本願明細書【００１６】）、固体のウシ乳（【００５
０】）を含むものであることからすると、甲１発明の「ウシ初乳（分
娩後数日間に分泌されるもの）」以外のウシ乳、さらには本件補正発
明の「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目まで
に分泌する乳汁）を除く）」のＧｃ－グロブリン等の濃度が相対的に
低いことは、当業者において、それらについての入手性の程度と同様、
Ｇｃ－グロブリン源として何を採用するかという優先度を決定するた
めの判断材料の一つとなるにすぎないというべきである。
(ｶ) 原告は、ウシ常乳の流通量が多く、入手しやすいことの根拠はないと主張するが、ウシの生乳が飲用や乳製品加工用として大量に生産され
ること（乙４）は周知の事実というべきであり、乳牛が乳を分泌する
期間は分娩から約３４０日であり（甲８）、食品衛生法（昭和２２年
法律第２３３号）１３条１項（平成３０年法律第４６号による改正前
は１１条１項）に規定する食品等の成分規格及び製造等の方法の基準
の要領について定めた、乳及び乳製品の成分規格等に関する省令（昭和
２６年厚生省令第５２号、乙２）３条の別表の二㈠⑵によれば、分娩後
５日目以内の牛から乳を搾取してはならないとされていることからみて
も、本件補正発明の「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳（母牛が分娩
後１０日目までに分泌する乳汁）を除く）」は、甲１発明の「ウシ初
乳（分娩後数日間に分泌されるもの）」と比較して、はるかに流通量
が多く、入手しやすいことは明らかである。原告の主張は、採用の限
りでない。
ウ 動機付けについての結論
以上によれば、本件優先日当時の当業者において、甲１発明に甲３技
術的事項を適用し、甲１発明の「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌される
もの）」に代えて、相違点に係る構成である「ウシ由来の乳（ただし、
ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）を除く）」を採
用する動機付けは十分にあるというべきであり、また、阻害要因は認め
られない。
⑷顕著な効果について
ア 原告は、ウシ初乳と比べてＧｃ－グロブリン濃度が低いウシ常乳を使用した場合、乳酵素処理物のマクロファージ活性化能が低下すると予想す
るのが自然であるところ、甲１０実験結果によれば、本件補正発明の方
法で得られる乳酵素処理物は、甲１発明により得られるウシ初乳由来の
処理物と同等以上のマクロファージ活性化機能を有する旨主張する。
イ 意見書（甲１０）には、甲１０実験結果として、以下の内容の記載がある。
(ｱ) ウシ初乳以外のウシ乳について、本願明細書の段落【００５０】～【００５７】に記載の方法によりβガラクトシダーゼ及びシアリダー
ゼを使用して乳酵素処理物を製造し、マクロファージ貪食能活性を測
定したところ、図１に示すように、サンプル量１０ng、１００ng において、摂食指数（貪食指数）は、未処理のサンプルの場合はそれぞれ
１７．８と１９．９、酵素処理をした場合はそれぞれ２５．３と２９．
１となった（コントロールの摂食指数は１６．２、ＬＰＳを添加した
場合の摂食指数は２１．２）。
(ｲ) ［図１］
(ｳ) 一方、ウシ初乳を用いて同様にβガラクトシダーゼ及びシアリダーゼで処理し、マクロファージ貪食能活性を測定したところ、その結果は、
サンプル量１０ng、１００ng において、摂食指数は、未処理のサンプルの場合はそれぞれ１７．９６、１９．４５、酵素処理した場合はそ
れぞれ２３．４６、２４．５４となった（コントロールの摂食指数は
１８．９９。ＬＰＳ添加した場合の摂食指数については記載がな
い。）。
ウ 甲１０実験結果の内容を表で表すと、以下のとおりとなる。
［サンプル量１０ng の場合］
摂食指数
コントロール
ＬＰＳ
添加
未処理物
添加
酵素処理物
添加
ウシ初乳
18.99
－
17.96
23.46
ウシ常乳
16.2
21.2
17.8
25.3
［サンプル量１００ng の場合］
摂食指数
コントロール
ＬＰＳ
添加
未処理物
添加
酵素処理物
添加
ウシ初乳
18.99
－
19.45
24.54
ウシ常乳
16.2
21.2
19.9
29.1
なお、ＬＰＳは、マクロファージ活性化能を有する物質として一般的に
知られているものであり（甲１１公報［００４６］、甲１文献の【結
果・考察】）、上記実験においては、陽性対照（ポジティブコントロー
ル）として摂食指数を算出し、マクロファージの反応性を確認したもの
と認められる。
エ 原告は、甲１０実験結果に基づき、ウシ初乳の酵素処理物を用いた場
合よりも、ウシ常乳の酵素処理物を用いた場合の方が摂食指数が高い
から、本件補正発明が顕著な効果を有することは明らかであるなどと
主張する。
オ しかし、甲１０実験結果に係る実験で用いられた「ウシ初乳」が、
どのような条件で得られたものか、特に、分娩後のいつの時点で分泌
されたものかについて、意見書（甲１０）には記載がない。原告が実
験条件を示すものとして引用する甲１１公報の段落［００１３］に
「本発明で使用するウシ初乳とは、子牛の分娩後、母牛が１０日目まで
に分泌する乳汁をいい、好ましくは７日目まで、より好ましくは５日目
まで」とあることから、遅くとも分娩後１０日目までに分泌した乳汁と
いう条件を満たすことは推認されるが、これ以外に乳汁の分泌時点を特
定する記載は、甲１１公報にも見当たらない。
そして、前記のとおり、分娩の直後から１０日後までの間において
分泌される乳汁に含まれるＧｃ－グロブリンの濃度は、分娩から最初
の４８時間（２日）以内に初期値の約２２％まで急激に低下し、その
後はゆっくりと低下し、１週間（７日）後に３．５％まで低下した後
の３週間は有意に変化しないこと（甲５文献）からすると、マクロフ
ァージ活性化能の比較検討、特に「ウシ初乳（分娩後数日間に分泌され
るもの）」を用いる甲１発明の効果と比較検討する上で、使用された
「ウシ初乳」の元になる乳汁を搾取した時点が重要であることは明ら
かである。
カ また、マクロファージ活性化能についての結果を比較検討する上で
は、試験に用いるマクロファージの反応性の程度（刺激に対する活性
化の程度）が同じであることも重要になる。
しかし、甲１０実験結果をみると、ウシ初乳、ウシ常乳それぞれの
試験における摂食指数のコントロール値が異なっていることから、そ
れぞれ個別に調製されたマクロファージ溶液を用いたと考えられる上、
ＬＰＳ添加によりマクロファージの陽性対照に対する反応性を確認し
ているのはウシ常乳の試験のみであり、ウシ初乳の試験では、マクロ
ファージの陽性対照に対する反応性が確認されていない。
そのため、甲１０実験結果の各試験において、摂食指数を測定する
ために使用したマクロファージの反応性が同じであるということはで
きない。。
キ さらに、被告が指摘するとおり、甲１０実験結果においては、本願
明細書及び甲１１公報の記載を考慮しても、検体作成時に生じる実験
誤差や統計上の有意差があるか否かの検証がなされているか否か不明で
ある。
ク 以上のとおり、甲１０実験結果は、発明の効果を比較検討する上で
重要となる「ウシ初乳」を搾取した時期や、実験で使用したマクロフ
ァージの反応性が同じであることが明らかでないこと、実験誤差や統
計上の有意差についての検証の有無も不明であることからすると、本件
補正発明の方法で得られる乳酵素処理物が甲１発明により得られるウシ
初乳由来の処理物と同等以上のマクロファージ活性化機能を有すること
を裏付けるに足りるものではない。
したがって、出願後に補充された甲１０実験結果の内容が本願明細書
の範囲を超えるものではないと仮定したとしても、甲１０実験結果に
基づいて、本件補正発明が、従来技術である甲１発明と比較して予想
することができない顕著な効果を奏するものと認めることはできない
から、結局、原告の主張を採用することはできない。
⑸取消事由についての結論
以上によれば、甲１発明に基づく本件補正発明の進歩性判断に誤りはなく、原告主張の取消事由は認められない。
３ 結論
よって、原告の請求は理由がないから、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水響
裁判官
菊池絵理
裁判官
頼晋一
（別紙１）
本願明細書の記載事項（抜粋）
【技術分野】
【０００１】
本発明は、乳酵素処理物、その製造方法、医薬組成物を含むその組成物、および医薬品を含むその製品に関する。
【背景技術】
【０００２】
マクロファージは体内の老廃物の処理や、微生物、ウイルスなどの病原体や腫瘍細胞に対する防御機能を担っている。また、Ｔ細胞への抗原の提示とインターロイキン１の産生を介し、細胞性免疫のエフェクターとしての機能も有している。したがって、癌や感染症などの治療や予防にはマクロファージを活性化させることが重要であり、マクロファージの活性化により、癌や感染症の治療や予防を行うことが可能である。マクロファージを活性化する因子としては、例えばインターフェロンが挙げられ、その臨床応用も試みられている。また、ある種の多糖類が免疫賦活活性を有することが知られており、これらの一部は抗ウイルス剤や抗ガン剤としての開発が期待されるものである（特許文献１または２）。
【０００７】
ヒト血清の酵素処理物（β－ガラクトシダーゼ、または、β－ガラクトシダーゼとシアリダーゼ）がマクロファージ活性化作用を有することは、特許文献１２に記載がある。【先行技術文献】
【特許文献】
【０００８】
【特許文献１】特開平０５－０９７６９５号公報
【特許文献２】特公平０６－０９９３１４号公報
【特許文献１２】国際公開第２０１３／０３８９９７号
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
本発明は、癌および感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患（より詳しくは、少なくともＩ型アレルギーに起因するアレルギー疾患）および脱毛症の治療、予防または改善、並びに、皮膚改善に有用な乳酵素処理物、その製造方法、医薬組成物を含むその組成物、および医薬品を含むその製品を提供しようとするものである。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
本発明者は、鋭意検討した結果、哺乳類の乳を特定の酵素、すなわち、β－ガラクトシダーゼ、または、β－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含んでなる製造方法により得られる乳酵素処理物が、癌および感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患（より詳しくは、少なくともＩ型アレルギーに起因するアレルギー疾患）および脱毛症の治療、予防または改善、並びに、皮膚改善に優れた効果を奏することを見出し、さらに検討を重ねて本発明を完成した。
【００１２】
すなわち、本発明は、
［１］乳をβ－ガラクトシダーゼと接触させる工程を含んでなる、乳酵素処理物の製造方法、
［２］乳をシアリダーゼと接触させる工程をさらに含んでなる、上記［１］記載の製造方法、
［３］酵素処理の前に、乳を濃縮または脱チーズ成分処理しておく工程をさらに含んでなる、上記［１］または［２］記載の製造方法、
〔略〕に関する。
【発明の効果】
【００１３】
本発明に係る乳酵素処理物は、癌および感染症などの疾患、疲労を伴う疾患、アレルギー疾患（より詳しくは、少なくともＩ型アレルギーに起因するアレルギー疾患）および脱毛症の治療、予防または改善、並びに、皮膚改善に有用である。したがって、該乳酵素処理物を用いれば、これら疾患の治療、予防または改善に有用あるいは皮膚改善に有用な医薬品、医薬部外品ないし飲食品を提供することができる。
【００１４】
さらに、本発明に係る乳酵素処理物は、哺乳類の乳をβ－ガラクトシダーゼ、または、β－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼで処理することによって調製できるため、簡便かつ低コストであるという利点を有する。
【発明を実施するための形態】
【００１６】
＜乳＞
本発明で使用する乳とは、哺乳類が幼児に栄養を与えて育てるために母体が作り出す分泌液をいう。ここで、哺乳類とは、特に限定されないが、好ましい例としては、ウシ、ウマ、ヒツジ、ヤギ、ブタ、ヒト、水牛、ヤク、ラクダ、ロバ、トナカイ、シカなどが挙げられる。また、乳には、分娩後所定日数の間にのみ分泌されるいわゆる初乳も含む。但し、ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）は含まない。ここで、乳は、酵素処理に付す前に、予め前処理しておいてもよい。そのような前処理としては、水分量を減少させる濃縮の他、乳からチーズをつくる際にチーズとして固まる成分（カゼイン、脂肪等）を除去する処理（脱チーズ成分処理）が含まれる。以下、濃縮により得られる乳を「濃縮乳」、脱チーズ成分処理により得られる乳を「脱チーズ成分乳」（乳清）ともいう。【００１７】
＜酵素＞
本発明で使用するβ－ガラクトシダーゼは、特に限定なく、周知のいずれの種類のものも使用することができる。〔略〕
【００１８】
本発明で使用するシアリダーゼは、特に限定なく、周知のいずれの種類のものも使用することができる。〔略〕
【００１９】
＜酵素処理＞
本発明において、乳と、β－ガラクトシダーゼ若しくはシアリダーゼとの接触（酵素処理）は、それぞれ、十分な量の酵素を用いて十分な時間接触させることにより、それ以上実質的に酵素反応が進行しない程度まで行うのが好ましい。〔略〕
【００２０】
酵素処理は、任意の容器中で、これら酵素を、乳に添加して実施することができるが、所望により、乳中の総タンパク質濃度を調整するために、この分野で通常用いられる緩衝液を加えてもよい。そのような緩衝液としては、生理食塩水、リン酸緩衝生理食塩水（ＳＰＢ）、リンゲル液などが挙げられる。酵素処理の温度は、酵素が活性を示す温度であれば特に限定はないが、通常酵素が高い活性を示す３７℃付近の温度である。【００２１】
酵素処理は、加熱（熱処理）により、酵素を失活させることにより終了する。かかる熱処理は、酵素を失活させることができる限り特に限定されないが、例えば、６０℃付近の温度で、約１０分間加熱することにより、実施することができる。熱処理後の検体は、所望により、濃縮してもよい。〔略〕
【実施例】
【００５０】
１．乳酵素処理物（１）の調製
固体のウシ乳１ｍｇを、１ｍｌの１×ＰＢＳで溶解し、この溶液１００μｌにβ－ガラクトシダーゼ（和光純薬工業（株）製、カタログＮｏ．０７２－０４１４１、１０ｍＵ／μｌ）６．５μｌ、シアリダーゼ（ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製、Ｎ２８７６、１０ｍＵ／μｌ）６．５μｌ、および１００ｍＭＳＰＢ（１５．６０１ｇのＮａＨ２ＰＯ４・２Ｈ２Ｏおよび３５．８１４ｇのＮａ２ＨＰＯ４・１２Ｈ２Ｏを、５００ｍｌの蒸留水に溶解して、２００ｍＭＳＰＢ（ｐＨ７．０）を調製し、これを希釈して、１００ｍＭＳＰＢとする。）８７μｌを加え、３７℃で３時間インキュベートする。インキュベート後、１００ｍＭＳＰＢをさらに２００μｌ加え、６０℃で１０分間、熱処理する。熱処理後、マイクロコン（１００００ＭＷＣＯＹＭ－１０、ＭＩＬＬＩＰＯＲＥ社）で濃縮し、タンパク質濃度を、波長５７０ｎｍでの吸光度測定により決定（ＢＳＡ（ｂｏｖｉｎｅｓｅｒｕｍａｌｂｕｍｉｎ、ＳＩＧＭＡ、Ａ４５０３）について作成した検量線を使用）する。これにより、タンパク質濃度（μｇ／μｌ）を求める（検体１）。
【００５１】
かかる検体１を、１００ｍＭＳＰＢを用いて希釈し、タンパク質濃度がそれぞれ、１ｎｇ／１０μｌ（検体１－１）、１０ｎｇ／１０μｌ（検体１－２）、１００ｎｇ／１０μｌ（検体１－３）である各検体を調製する。
【００５２】
一方、酵素処理する前の乳について、タンパク質濃度を同様に決定する（比較検体１）。該比較検体１を、１００ｍＭＳＰＢを用いて希釈し、タンパク質濃度がそれぞれ、１ｎｇ／１０μｌ（比較検体１－１）、１０ｎｇ／１０μｌ（比較検体１－２）、１００ｎｇ／１０μｌ（比較検体１－３）である各検体を調製する。
【００５３】
＜マクロファージ貪食能活性（１）＞（オプソニン化ＳＲＢＣを用いた、マウス腹腔マクロファージ貪食能活性）
マウス（ＩＣＲ系雌性）を頸椎脱臼し、腹部の外皮を剥ぎ、内臓を傷つけないようにして、腹腔にリン酸緩衝生理食塩水（ＰＢＳ：０．０１Ｍのリン酸ナトリウム、０．９％のＮａＣｌおよび５単位／ｍｌのヘパリンを含有する）を１０ｍｌを注入する。腹部を１分程度タッピングした後、腹腔液を回収し、腹膜細胞を収集する。回収した腹腔液を遠心（１５００ｒｐｍ、４℃、１５分）した後、上清を破棄しＲＰＭＩ培地を加え、ピペッティングする。Ｂｕｒｋｅｒ－Ｔｕｒｋ型血球計算盤で細胞数を計測し、１．０×１０６ｃｅｌｌｓ／ｍｌになるように、さらにＲＰＭＩ培地を加えて調整する。なお、ＲＰＭＩ培地は以下の操作にて調製する。すなわち、クリーンベンチ内で、粉末培地（ＧＩＢＣＯ社製、カタログ番号：８５６８４６）を精製水９００ｍｌに溶解した後、さらに２ｇのＮａＨＣＯ３を溶解する。混合物を、１ＮＨＣｌでｐＨ７．２に調整した後、精製水を用いて全量を１０００ｍｌとする。こうして得た溶液をフィルター（ＭＩＬＬＩＰＯＲＥ、ＳＬＧＶＪ１３ＳＬ）にて濾過したものをＲＰＭＩ培地とし、使用時まで、４℃で保管する。【００５４】
滅菌したカバーガラス（ＭＡＴＳＵＮＡＭＩ、ｍｉｃｒｏｃｏｖｅｒｇｌａｓｓ、Ｎｏ．１）をウェル毎に３枚ずつ入れた２４穴プレート（ＴＰＰ、９２０２４）に、上記で得たマクロファージ溶液を、５００μｌ／ｗｅｌｌ（５．０×１０５ｃｅｌｌｓ／ｗｅｌｌ）分注し、各ウェルにさらにＲＰＭＩ培地５００μｌ／ｗｅｌｌを加え、全体として１ｍｌ／ｗｅｌｌになるようにする。かかるプレートを、３７℃で、１時間インキュベーションした後、各ウェル内の液を破棄し、ＲＰＭＩ培地１ｍｌで、各ウェルを２回洗浄する。洗浄後、さらにＲＰＭＩ培地１ｍｌを各ウェルに加え、３７℃で、１５時間インキュベートする。
【００５５】
インキュベート後、各ウェルに、上記で調製した検体１－１～１－３、および、比較検体１－１～１－３を、それぞれ１０μｌ加える。３７℃で、３時間インキュベートして、マクロファージを刺激する。インキュベート後、各ウェルの溶液部分を破棄し、０．５％オプソニン化ＳＲＢＣ（ヒツジ赤血球、（株）日本生物材料センター）１ｍｌを加え、３７℃で、９０分間インキュベートし、マクロファージに貪食させる。貪食後、順次１／５×ＰＢＳ、１×ＰＢＳ、１×ＰＢＳを用いて、カバーガラスを洗浄し、約３０分間風乾する。風乾後、各カバーガラスを、メタノール（関東化学（株）、２５１８３－２Ｂ）に１分程度浸し、メタノール固定する。該固定後、再び約３０分間風乾し、ＰＢＳで２０倍希釈したギムザ液（ＳＩＧＭＡ、Ａ１３２７）で、１時間染色する。染色後、水道水でカバーガラスの裏側から洗浄し、一晩風乾する。
【００５６】
風乾後、スライドガラス（ＭＡＴＳＵＮＡＭＩ、ｍｉｃｒｏｓｌｉｄｅｇｌａｓｓ、Ｓ２２１５）にカバーガラスを裏返して貼り付ける。光学顕微鏡（ＮｉｋｏｎＥＣＬＩＰＳＥＥ２００）にてカバーガラス１枚につき９点写真を撮り、観察される全マクロファージ数、貪食されたＳＲＢＣ数、貪食したマクロファージ数をカウントし、９点分の計測値を合計し、計測された全マクロファージのうちＳＲＢＣを貪食したマクロファージの割合に、１つのマクロファージの平均貪食数を掛けたものを摂食指数（ｉｎｇｅｓｔｉｏ
ｎ ｉｎｄｅｘ）として算出する。なお、参考までに、図１に、「貪食しているマクロファージ」および「貪食されているＳＲＢＣ」の様子を表す、ギムザ染色後の写真を示す。ギムザ染色によってマクロファージは紫色の球体として、ＳＲＢＣは透明の球体として観察されている。マクロファージに接触しているＳＲＢＣを貪食されたＳＲＢＣ、ＳＲＢＣに接触しているマクロファージを貪食したマクロファージとして、摂食指数を算出する。【００５７】
各検体について、それぞれのカバーガラスごとに、２ないし３の摂食指数を算出し、その平均値を求める。コントロールとして、検体若しくは比較検体の代わりにＲＰＭＩ培地を用いて、上記と同様の操作を行う。
【００５８】
各検体は、コントロールおよび比較検体に対し、優れた摂食指数を示す。
【００５９】
＜腸管マクロファージの貪食能活性＞
（各サンプルの調製）
乳サンプルは、未処理ウシ乳を１００ｍＭＰＢＳ（ｐＨ＝７．０）で１００μｇ／ｍｌに希釈して調製する。
【００６０】
乳酵素処理物サンプルは、ウシ乳酵素処理物を１００ｍＭＰＢＳ（ｐＨ＝７．０）で１００μｇ／ｍｌに希釈して調製する。
【００６５】
（結果）
乳酵素処理物は、酵素未処理の乳に比べ、腸管における卵白アルブミン（ＯＶＡ）陽性マクロファージの貪食能活性を増加させる。
以上
（別紙２）
本件審決の理由（抜粋）
第２ 令和４年６月１５日にされた手続補正についての補正の却下の決定
［補正の却下の決定の結論］
令和４年６月１５日にされた手続補正（以下「本件補正」という。）を却下する。［理由］
１ 本件補正について（補正の内容）
（１）本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正により、特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおり補正された。（下線部は、補正箇所である。）
「乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含んでなり、前記乳がウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）である、乳酵素処理物の製造方法。」（２）本件補正前の特許請求の範囲
本件補正前の、本願の出願の願書に添付された特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである。
「乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含んでなり、前記乳がウシ初乳を含まない、乳酵素処理物の製造方法。」
２ 補正の適否
本件補正は、本件補正前の請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である「乳」の内容について、「乳がウシ初乳を含まない」とあったものを、「乳がウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）である」とし、「ウシ由来の乳」の限定を付加するものであって、補正前の請求項１に記載された発明と補正後の請求項１に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるから、特許法１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
そこで、本件補正後の請求項１に記載される発明（以下「本件補正発明」という。）が同条第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか（特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか）について、以下、検討する。（１）本件補正発明
本件補正発明は、上記１（１）に記載したとおりのものである。
（２）引用文献の記載事項及び引用発明の認定
ア 引用文献１
（ア）原査定の拒絶の理由で引用された本願の優先日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった引用文献である、第１３５回日本薬学会年会要旨集，2015年3月，27PB-am293（以下「引用文献１」という。）には、図面とともに、次の記載がある。（下線は、当審による。）
「【目的】ウシ初乳は分娩後数日間に分泌される乳汁であり、免疫グロブリンを豊富に含有することで運動力増強や免疫力亢進などの効果を持つ。血清糖タンパク質由来マクロファージ活性化因子Ｇｃｐｒｏｔｅｉｎ－ｄｅｒｉｖｅｄｍａｃｒｏｐｈａｇｅａｃｔｉｖａｔｉｎｇｆａｃｔｏｒ（ＧｃＭＡＦ）は、ＧａｌＮＡｃ単糖を介してマクロファージの貪食能を活性化させることが示唆されており、ウシ血清糖タンパク質を含有するウシ初乳もＧｃＭＡＦと同様に糖鎖に糖鎖修飾することでマクロファージを活性化する可能性がある。そこで本研究は、糖鎖修飾したウシ初乳のマクロファージ活性化能の評価及び作業機序の解析を目的とする。」
「【方法】ウシ初乳をｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ単独もしくはシアリダーゼ併用で３７℃、１時間酵素処理しウシ初乳ＭＡＦを得た。マウス腹腔から単離したマクロファージをウシ初乳ＭＡＦで刺激し、オプソニン化ＳＲＢＣに対する貪食能を評価した。またマクロファージをウシ初乳ＭＡＦで刺激後、各サイトカイン量の発現をＦＡＣＳによって評価した。」
「【結果・考察】ｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ単独もしくはシアリダーゼで併用処理したウシ初乳ＭＡＦは、未処理のウシ初乳と比べて有意なマクロファージ貪食活性化能を示し、その活性値はＬＰＳやＧｃＭＡＦと同程度であった。また、ウシ初乳ＭＡＦは炎症性サイトカインであるＴＮＦ－ａｌｐｈａおよびＩＬ－１ｂｅｔａの誘導能は示さなかった。これらの結果より、ウシ初乳ＭＡＦはＧｃＭＡＦと同様な作用機序でマクロファージを活性化することが示された。」
（イ）上記（ア）から、引用文献１には、次の技術的事項が記載されているものと認められる。
ａ 引用文献１に記載された技術は、ウシ血清糖タンパク質を含有するウシ初乳もＧｃＭＡＦと同様に糖鎖に糖鎖修飾することでマクロファージを活性化する可能性について評価することを課題としたものである（【目的】）。
ｂ ウシ初乳をｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ、シアリダーゼ併用で酵素処理したウシ初乳ＭＡＦを得た（【方法】）。
ｃ ｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ、シアリダーゼで併用処理したウシ初乳ＭＡＦは、未処理のウシ初乳と比べて有意なマクロファージ貪食活性化能を示し、その活性値はＬＰＳやＧｃＭＡＦと同程度であり、ウシ初乳ＭＡＦはＧｃＭＡＦと同様な作用機序でマクロファージを活性化することが示された（【結果・考察】）。
（ウ）上記（イ）ｂから、引用文献１には、次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
「ウシ初乳を、ｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ、シアリダーゼ併用で酵素処理する、ウシ初乳ＭＡＦを得る方法」
イ 引用文献３
（ア）同じく原査定に引用され、本願の優先日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった特表２００５－５０８８９２号公報（以下「引用文献３」という。）には、次の記載がある。
「【０００９】Ｇｃ－グロブリンは、従来医薬品には使用されていなかった。しかし、Yamamoto（１９９４）は、誘導体、βガラクトシダーゼおよびシアリダーゼ(Sialidase)で処理したＧｃ－グロブリンが、効能のあるマクロファージ活性因子を生成することを示し、このマクロファージ活性因子に変換される組換えＧｃ－グロブリンをYamamoto（１９９６）に記載している。」
「【００２６】本発明は、Ｇｃ－グロブリンの大規模生産のための新規な精製方法に関する。Ｇｃ－グロブリン源は、好ましくは粗血漿フラクションであるが、Ｇｃ－グロブリンを含むいかなる溶液、懸濁液または上澄液、例えば乳製品、初乳または発酵培養液であってもよい。Ｇｃ－グロブリンは血漿由来のものでもよく、遺伝子組換生物による生成物であってもよい。」
「【００３０】
もう一つの形態では、Ｇｃ－グロブリンは、ヒトＧｃ－グロブリンを発現する哺乳動物からの乳および／または初乳から精製される。一つの形態では、哺乳動物はヒト以外の遺伝子組換動物である。」
「【０１２７】本発明の方法は、さらに、ヒトの医薬品としてのＧｃ－グロブリン製品を使用するために、細胞培養上澄液、溶解細胞懸濁液、乳製品または初乳から、Ｇｃ－グロブリンを精製することを目的としている。」
（イ）上記（ア）から、引用文献３には、次の技術的事項が記載されていると認められる。
ａ 「Ｇｃ－グロブリンは、βガラクトシダーゼおよびシアリダーゼで処理することで、効能のあるマクロファージ活性因子を生成すること。」
ｂ 「Ｇｃ－グロブリンの大規模生産のための方法におけるＧｃ－グロブリン源は、好ましくは粗血漿フラクションであるが、例えば乳製品、初乳または発酵培養液であってもよいこと。」
（３）引用発明との対比
ア 本件補正発明と引用発明とを対比する。
（ア）本願明細書の【００１９】には、「接触（酵素処理）」と記載されているから、引用発明の「酵素処理する」工程は、「接触させる」工程に相当する。
（イ）引用発明の「ｂｅｔａ－ガラクトシダーゼ」は、本件補正発明の「β－ガラクトシダーゼ」に相当する。
（ウ）引用発明の「ウシ初乳」は、本件補正発明の「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）」と「ウシ乳」で共通するので、引用発明のウシ初乳を酵素処理して得られた「ウシ初乳ＭＡＦ」は、本件補正発明の「乳酵素処理物」に相当する。
（エ）引用発明の「得る方法」は、本件補正発明の「製造方法」に相当する。
イ 以上のことから、本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
【一致点】
「ウシ乳をβ－ガラクトシダーゼおよびシアリダーゼと接触させる工程を含んでなる、乳酵素処理物の製造方法。」
【相違点】
「ウシ乳」について、本件補正発明は、「ウシ由来の乳（ただし、ウシ初乳を除く）」であるのに対し、引用発明は、「ウシ初乳」である点。
（４）判断
以下、相違点について検討する。
ア 相違点について
本件補正発明におけるウシ由来の「乳」については、本願明細書の【００１６】段落に「乳は、酵素処理に付す前に、予め前処理しておいてもよい。そのような前処理としては、水分量を減少させる濃縮の他、乳からチーズをつくる際にチーズとして固まる成分（カゼイン、脂肪等）を除去する処理（脱チーズ成分処理）が含まれる。以下、濃縮により得られる乳を「濃縮乳」、脱チーズ成分処理により得られる乳を「脱チーズ成分乳」（乳清）ともいう。」と記載されるとおり、前処理された各種の乳製品を含むといえる。また、引用文献３には、上記（２）イのとおり、血漿、乳製品、初乳から得られる「Ｇｃ－グロブリン」について記載されているところ、同じく原査定に引用され、本願の優先日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった放射線生物研究，2004年，Vol.39, No.3，pp.328-341（以下「引用文献２」という。）には、「Ｇｃタンパク質（ヒトでの群特異成分ｇｒｏｕｐ－ｓｐｅｃｉｆｉｃｃｏｍｐｏｎｅｎｔ（Ｇｃ））は、一般的にはビタミンＤ結合タンパク質（ｖｉｔａｍｉｎｅＤ－ｂｉｎｄｉｎｇｐｒｏｔｅｉｎ，ＤＢＰ）またはＧｃグロブリンとして知られているアルブミンスーパーファミリーに属する血清タンパク質で、肝臓から分泌される５５ＫＤのタンパク質である。」（328頁2-5行）と記載されていることから、引用文献１の「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」は、引用文献３の「Ｇｃ－グロブリン」を言い換えたものであるといえる。
引用発明と、引用文献３は、マクロファージ活性化因子を生成できる血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）に関する点で技術分野が共通し、引用文献１は、上記（２）ア（イ）ａ及びｃのとおり、ウシ初乳がウシ血清糖タンパク質を含有することを契機として、ウシ初乳中のウシ血清糖タンパク質の糖鎖に糖鎖修飾するために酵素処理をしてウシ初乳ＭＡＦを得、そのマクロファージ貪食活性化能を評価したものであるから、引用文献１に接した当業者は、引用発明のウシ初乳が血清糖タンパク質を含有する原料として用いられているものであることを理解するといえる。そして、引用文献３には、上記（２）イ（イ）ｂのとおり、Ｇｃ－グロブリン源、即ち、血清糖タンパク質を含有する原料として、初乳とともに、乳製品も挙げられていることから、引用発明の血清糖タンパク質の原料として挙げられるウシ初乳が、引用文献３に「血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）源」として挙げられている乳製品のような初乳以外の乳に代替可能なことは当業者が容易に認識できるといえる。
また、発明の実施にあたり、原料の流通性や入手性は重要な視点であり、当業者にとって流通性、入手性が高い原料を選択することは自明の課題であるところ、ウシ乳、いわゆる牛乳・乳製品は、流通量が多く、入手しやすいものであることは周知の事実である。一方、わが国では、乳及び乳製品等の製造において、分娩後５日以内の牛からは搾乳を禁じられているため（乳及び乳製品の成分規格等に関する省令第３条、別表二（一）（２）１）、ウシ初乳は、一般に流通しているものではなく、牛乳などのウシ乳と比べると入手しやすいものとはいえない。
したがって、牛乳などのウシ乳は、引用発明で原料として使用される初乳と比較して、流通量が多く、入手しやすいものであることは明らかであり、引用文献３の記載に照らすと、「血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）源」として初乳に代替し得るものであるから、引用発明のウシ初乳に代えてウシ乳を血清糖タンパク質（Ｇｃ－グロブリン）源として採用することは当業者が容易に想到し得たものである。
そして、本願明細書や図面等を参酌しても、実際にウシ乳を、β－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼを接触させて製造した乳酵素処理物の具体的なマクロファージ活性化能等の実験結果は示されておらず、ウシ初乳を除くウシ乳を原料とした場合に、当業者の予測を超えるマクロファージ活性化能を示す乳酵素処理物が製造できるとも認められないので、上記相違点による効果を格別顕著と評価することはできない。
イ 請求人の主張及び当審の見解
（ア）請求人の主張
ａ 「引用文献４には「初乳における分泌量は常乳と比較して有意に高く、ウシミルクではそれぞれ２５０μｇ／ｍｌおよび６μｇ／ｍｌと見積もられている」と記載されており、初乳には常乳の４０倍以上のＶＤＢＰが含まれていることが周知技術でした。この記載を踏まえると、当業者はＶＤＢＰを高濃度で含むウシの初乳を用いることが自然であり、あえて、ウシの、初乳以外の乳を選択する動機はありません。」（審判請求書）
ｂ 「添付資料１の図１～６、表３でも、ウシの乳に含まれる各成分の含有量が、分娩直後から大きく変動することが示されています。このように、本件優先日以前において、ウシの、初乳と初乳以外の乳では、Ｇｃプロテイン以外の成分が相違することが技術常識でした。また、一般的に、酵素反応の効率が、その反応系に存在する夾雑タンパク質、脂質等の種類や濃度の影響を受けることは当業者の技術常識です。したがって、仮に、引用文献１においてウシ初乳に代えて、ウシの、初乳以外の乳を用いたとしても、ＧｃプロテインをＭＡＦに活性化できるとは、容易に予想できません。」（審判請求書）
ｃ 「さらに、本願発明の方法で得られる乳酵素処理物は、引用文献１に記載されるウシ初乳由来の処理物よりも高いマクロファージ活性化能を有します。本願明細書の段落［００５０］～［００５７］に記載の方法によりβガラクトシダーゼおよびシアリダーゼを使用して乳酵素処理物を製造し、マクロファージ貪食能活性を測定したところ、図１に示すように、サンプル量１０ｎｇ、および１００ｎｇにおいて、貪食指数はそれぞれ２５．３と２９．１でした。［図１］ウシ初乳を用いた点を除いて、本願明細書の段落［００５０］～［００５７］の記載内容と同様にβガラクトシダーゼおよびシアリダーゼで処理し、マクロファージ貪食能活性を測定しました。その結果、サンプル量１ｎｇ、１０ｎｇ、および１００ｎｇにおいて、貪食指数はそれぞれ２１．６０、２３．４６、および２４．５４でした。なお、マクロファージ貪食アッセイにおいてサンプルを添加しないコントロールでは１８．９９であり、酵素処理しなかったサンプルを１ｎｇ、１０ｎｇ、および１００ｎｇ添加したときの貪食指数はそれぞれ１７．１２、１７．９６、および１９．４５でした。このように本願発明の方法で得られる乳酵素処理物がウシ初乳由来の処理物よりも高いマクロファージ活性化能を有することは、引用文献１に引用文献２やその他の周知技術を組み合わせても容易に予想できません。特に、初乳には常乳の４０倍以上のＶＤＢＰが含まれるという引用文献４に記載の周知技術に基づくと、本願発明の方法により得られるマクロファージ活性化能は驚くべきものということができます。」（意見書）
ｄ 「前置報告書では、下記のように述べられています。『審判請求人は、令和４年１月２８日付け意見書で提示した効果、すなわち、初乳ではないウシ由来の乳を用いた場合、ウシ初乳を用いた場合よりも、高いマクロファージ活性能を有する乳酵素処理物が得られる旨、主張している。しかしながら、審判請求人が主張する効果は、本願明細書に記載された効果ではなく、本願明細書又は図面の記載から推論できる効果であるとも認められないから、当該効果を参酌することはできない。』
しかし、前置審査官殿がご指摘の試験結果は、ウシ初乳を用いて得られる酵素処理物と、本願発明の方法で得られる酵素処理物の効果を比較したものであり、本願発明の方法で得られる酵素処理物のマクロファージ活性化能は、本願明細書に十分に開示されています。一般的に、出願時には、審査で引用される先行技術を予想することはできず、あらゆる先行技術との比較結果を明細書に盛り込むことは事実上、不可能です。ウシ初乳を用いて得られる酵素処理物の活性データが当初明細書等に記載されていないことをもとに、当該データが参酌されないとすると不可能が強いられることとなり、妥当ではありません。」（上申書）
（イ）当審の見解
ａ 請求人の主張上記（ア）ａについて
本願の優先日当時の技術情報を示すJ. Nutr. Biochem., 1992年，Vol.3, Issue 10, pp.498-502（以下「参考文献」という。）には、図面と共に次の事項が記載されている。「４９８頁左欄Introduction
The vitamin D-binding protein (DBP), also called Group Specific Component (Gc) is aglycoprotein present in the plasma of most vertebrates and it has a molecular weight of about 52,000in humans.」
（下線部の当審訳：ビタミンＤ結合タンパク質（ＤＢＰ）は、群特異成分（Ｇｃ）とも呼ばれ、ほとんどの脊椎動物の血漿中に存在する糖タンパク質であり、ヒトの分子量は約５２，０００である。）
「Figure 2
Figure 2
Changes in the concentration of DBP and albumin in cow's colostrum and milk during the firstmonth of lactation. Values are expressed as a percentage of the first milking concentration (250 ± 40mg/L and 3,129 ± 1,284 mg/L for DBP and albumin, respectively). Vertical bars indicate the standarddeviation. ●-● DBP; ○-○ albumin.」
（下線部の当審訳：乳分泌１か月間のウシ初乳とウシ乳のＤＢＰ及びアルブミンの濃度変化。値は、最初の搾乳時の濃度（ＤＢＰ及びアルブミンに対してそれぞれ、２５０±４０ｍｇ／Ｌ及び３，１２９±１，２８４ｍｇ／Ｌ）のパーセントとして表される。縦棒は、標準偏差を示す。●-●ＤＢＰ；○-○アルブミン。」
「４９９頁右欄～５００頁左欄Result
The changes in the concentration of bovine DBP throughout early lactation are shown in Figure2. The highest concentration of DBP was found in the first colostrum (250 mg/mL), which representsabout 27% of the serum concentration. DBP levels fell sharply to about 22% of the initial value withinthe first 48 hours, and then declined slowly to 3.5% of the level in the first milking after 1 weekpostpartum. This level did not change significantly during the following 3 weeks of lactation.Albumin levels were also determined in the same whey samples, and similar changes in concentrationwere found. The highest concentration corresponded to the first colostrum (3.1 mg/mL) reaching astable level (about 5% of the first milking) after 1 week postpartum.」（下線部の当審訳：乳分泌初期におけるウシＤＢＰ濃度の変化を図２に示す。ＤＢＰの最も高い濃度は、初乳（２５０ｍｇ／ｍＬ）であり、これは血清濃度の約２７％に相当する。ＤＢＰレベルは最初の４８時間以内に初期値の約２２％まで急激に低下し、その後、分娩後１週間後の最初の搾乳時のレベルの３．５％までゆっくりと低下する。このレベルは、その後の３週間の乳分泌期間中に有意に変化しない。）
ここで、上述した引用文献２の「Ｇｃタンパク質（ヒトでの群特異成分ｇｒｏｕｐ－ｓｐｅｃｉｆｉｃｃｏｍｐｏｎｅｎｔ（Ｇｃ））は、一般的にはビタミンＤ結合タンパク質（ｖｉｔａｍｉｎｅＤ－ｂｉｎｄｉｎｇｐｒｏｔｅｉｎ，ＤＢＰ）・・」という記載から、引用文献１の「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」は、参考文献の「ＤＢＰ」及び請求人の言う「ＶＤＢＰ」を言い換えたものである。
上記の参考文献の記載を参酌すると、請求人の主張する「初乳には常乳の４０倍以上のＶＤＢＰが含まれている」とは、分娩０日目の初乳と分娩１週間後以降の常乳を比較したものであって、「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」のレベルは最初の４８時間で２２％まで急激に低下し、分娩１週間後からは有意に変化しないところ、本願明細書の［００１６］の「ウシ初乳（母牛が分娩後１０日目までに分泌する乳汁）」という記載に基づけば、分娩後１週間程度のウシ初乳と、分娩後１１日目以降のウシ乳との間では、「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」濃度には顕著な差はないと認められることも考慮すると、「分娩後数日間に分泌される」という引用発明の初乳と、そのような初乳以外の乳との間において、「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」濃度に、常に４０倍以上の差があるとは認められない。
もっとも、引用文献３には、Ｇｃ－グロブリン源として、好ましくは粗血漿フラクションであるが、乳製品、初乳等であってよいことが記載されているところ（上記（２）イ（イ）ｂ）、上記アで述べたとおり、牛乳などの初乳以外のウシ乳は、初乳と比較して流通量が多く入手しやすいものであるから、初乳とウシ乳の「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」濃度の差が、上記アの容易想到性の判断を阻害するとはいえない。したがって、「ウシの、初乳以外の乳を選択する動機はありません。」という請求人の主張上記（ア）ａは採用できない。
ｂ 請求人の主張上記（ア）ｂについて
請求人は、β－ガラクトシダーゼ又はシアリダーゼの活性を阻害する具体的成分は明らかにしていない。また、審判請求書の添付資料１の図１～６、表３を参酌しても、ウシ初乳には存在せず、ウシ乳のみに存在する特異的成分を見いだせない。
加えて、引用文献２の３２８頁５－７行には、引用文献１の「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」の機能について、「主な生理機能としてはビタミンＤの輸送および貯蔵、細胞外アクチンのスカベンジャー、さらに炎症における好中球の走化性の亢進やマクロファージを活性化することが報告されているタンパク質である。」と記載されているとともに、３３１頁「２．２－１ＧｃＭＡＦの生成」において「すなわちＧｃタンパク質は、炎症がトリガーとして生成したｌｙｓｏ－ＰＣにより誘導されたＢ細胞のβ－ガラクトシダーゼとＴ細胞の常在性のシアリダーゼにより糖類が三糖類から単糖のＮ－アセチルガラクトサミンにプロセシングされマクロファージ活性化能を発揮するマクロファージ活性化因子（Ｇｃ－ｄｅｒｉｖｅｄＭＡＦ、ＧｃＭＡＦ）に変換されることを発見した。」と記載されているように、生体内の血中等でβ－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼにより酵素処理される旨が記載されている。
そうすると、β－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼは、ウシ初乳だけでなく、全く異なる環境下である血中でも機能していることを考慮すると、ウシ初乳以外のウシ乳（牛乳）でも、β－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼが機能すると合理的に推認することができる。
請求人の主張は、いずれも、ウシ初乳以外のウシ乳は、β－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼが機能するには適さない可能性があることを述べるにとどまるものであり、これらを具体的に裏付けるものとは認められないから、「ウシ初乳」に代えて「ウシ初乳以外のウシ乳」を用いることを当業者に断念させるに足りるほどの事情があったとは認められない。したがって、請求人の主張上記（ア）ｂは採用できない。
ｃ 請求人の主張上記（ア）ｃ、ｄについて
本願明細書や図面に、実際にウシ乳を、β－ガラクトシダーゼ及びシアリダーゼを接触させて製造した乳酵素処理物の具体的なマクロファージ活性化能等の実験結果が示されていないことからすると、意見書図１で示された結果（データ）は、本願明細書又は図面に記載されていたものではなく、本願明細書又は図面の記載から推論できる効果であるとも認められないから、本件補正後の請求項１に係る発明の効果として参酌することはできない。
仮に参酌することができるとしても、請求人が意見書で述べるように本願明細書の段落［００５０］～［００５７］に記載の方法によりβガラクトシダーゼおよびシアリダーゼを使用した乳酵素処理物の原料は「固体のウシ乳」であり、牛乳の組成が乳固形分１２．６％、水分８７．４％からなること（一般社団法人日本乳業協会ウェブサイト）を考慮すれば、タンパク質及びタンパク質の中に含まれるＧｃプロテイン等成分が極めて濃縮されている特殊な原料を用いた結果であるから、意見書図１で示された結果（データ）は「ウシ初乳以外のウシ乳」と「ウシ初乳」の効果上の差異を実証したものとは認められない。
また、（ｉ）ウシ乳のコントロール摂食指数（１６.２％）と、ウシ初乳のコントロール摂食指数（１８．９９）との間で、コントール値同士にも、大きな差が生じているから実験系には無視できない程度の大きな測定誤差が含まれること、（ｉｉ）ウシ初乳のＬＰＳを用いたポジティブコントール摂食指数が示されていないことから、ウシ初乳の乳酵素処理物の効果の程度が不明であること、（ｉｉｉ）ウシ乳の乳酵素処理物の摂食指数（１０ｎｇ：２５．４、１００ｎｇ：２９．１）と、ウシ初乳の乳酵素処理物の摂食指数（１０ｎｇ：２３．４６、１００ｎｇ：２４．５４）との間で統計上の有意差があるか否かの検定がされていないこと、（ｉｖ）分娩後１～１０日の間で「血清糖タンパク質（Ｇｃ－ｐｒｏｔｅｉｎ）」の濃度は大きく変化するところ、意見書で使用されたウシ初乳が分娩後の何日のものであるかが不明であることを総合的に考慮すると、この点においても、意見書図１で示された結果（データ）が「ウシ初乳以外のウシ乳」と「ウシ初乳」の効果上の差異を実証したものとは認められない。
よって、請求人の主張上記（ア）ｃ、ｄの主張は採用できない。
ウ したがって、本件補正発明は、引用発明、すなわち引用文献１に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
３ 本件補正についてのむすび
よって、本件補正は、特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので、同法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
よって、上記補正の却下の決定の結論のとおり決定する。
第３ 本願発明について
１ 本願発明
令和４年６月１５日にされた手続補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし８に係る発明は、令和３年１０月２６日にされた出願の願書に添付された特許請求の範囲の請求項１ないし８に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は、その請求項１に記載された事項により特定される、前記第２［理由］１（２）に記載のとおりのものである。
２ 原査定の拒絶の理由
原査定の拒絶の理由は、この出願の請求項１に係る発明は、本願の優先権主張の日前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の引用文献１に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、というものを含むものである。
引用文献１：第１３５回日本薬学会年会要旨集，2015年3月，27PB-am293引用文献３：特表２００５－５０８８９２号公報
３ 引用文献
原査定の拒絶の理由で引用された引用文献１、引用文献３及びその記載事項は、前記第２の［理由］２（２）に記載したとおりである。
４ 対比・判断
本願発明は、前記第２の［理由］２で検討した本件補正発明から、「ウシ由来の乳」に係る限定事項を削除したものであるから、本願発明は本件補正発明を包含するものであることは明らかである。
そうすると、本願発明の発明特定事項を全て含み、さらに他の事項を付加したものに相当する本件補正発明が、前記第２の［理由］２（３）、（４）に記載したとおり、引用発明、すなわち引用文献１に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明も、引用文献１に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４ むすび
以上のとおり、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。
以上
（別紙３）
優先日前の学術文献
＜ミルクに含まれる運搬タンパク質（平成２５年度酪農科学シンポジウム講演要旨）＞（甲４）
「 Vitamin D-binding Protein（ＤＢＰ）はＧｃ－グロブリンとも呼ばれ、アルブミノイドスーパーファミリーに属し、血液に含まれる25-hydroxyvitaminD の９０％以上を結合する。肝臓で合成され、血液を経由してミルク中に分泌すると考えられている。初乳における分泌量は常乳と比較して有意に高く、ウシミルクではそれぞれ２５０μg/ml および６μg/ml と見積もられている。」（４１頁右欄２１～２７行）
＜甲５文献＞
「ビタミンＤ結合タンパク質（ＤＢＰ）は、群特異成分（Ｇｃ）とも呼ばれ、ほとんどの脊椎動物の血漿中に存在する糖タンパク質であり、ヒトの分子量は約５２，０００である。」（４９８頁左欄２～４行）
「
図２乳分泌１か月間のウシ初乳とウシ乳のＤＢＰ及びアルブミンの濃度変
化。値は、最初の搾乳時の濃度（ＤＢＰ及びアルブミンに対してそれぞれ、２５０±４０ｍｇ／Ｌ及び３，１２９±１，２８４ｍｇ／Ｌ）のパーセントとして表される。縦棒は、標準偏差を示す。●－●ＤＢＰ；○－○アルブミン。」（４９９頁右欄図２とその説明）
「乳分泌初期におけるウシＤＢＰ濃度の変化を図２に示す。ＤＢＰの最も高い濃度は、初乳（２５０μｇ／ｍＬ）であり、これは血清濃度の約２７％に相当する。ＤＢＰレベルは最初の４８時間以内に初期値の約２２％まで急激に低下し、その後、分娩後１週間後の最初の搾乳時のレベルの３．５％までゆっくりと低下する。このレベルは、その後の３週間の乳分泌期間中に有意に変化しない。」（４９９頁右欄下から７行～５００頁右欄３行。なお、提出された抄訳に「初乳（２５０ｍｇ／ｍＬ）」とあるのは「初乳（２５０μｇ／ｍＬ）」の誤記と認める。）
＜CLINICAL EXPERIENCE OF CANCER IMMUNOTHERAPYINTEGRATED WITH OLEIC ACIDCOMPLEXED WITH DE-GLYCOSYLATED VITAMIN D BINDING PROTEIN （AmericanJournal of Immunology,2014,Vol.10,No.1,p.23-32）＞（乙５）「乳、初乳、血液中に存在するタンパク質であるビタミンＤ結合タンパク質は、強力なマクロファージ活性化因子（ＧｃＭＡＦ）の前駆体であり、他のＯＡタンパク質複合体と同様に、ＯＡ―ＧｃＭＡＦがＧｃＭＡＦのみよりも優れた免疫療法活性を示す可能性があると我々は提案する。」（２３頁要約欄２～５行）「ラクトフェリンに加えて、乳、初乳、血液中に多く含まれるもう１つの免疫原性タンパク質はビタミンＤ結合タンパク質である。これは、その選択的な脱グリコシル化に由来する非常に強力なマクロファージ活性化因子の前駆体である。ビタミンＤ結合タンパク質はＧｃグロブリンとも呼ばれるため、このマクロファージ活性化因子はＧｃグロブリン由来マクロファージ活性化因子（ＧｃＭＡＦ）として知られている（ビタミンＤ結合タンパク質及びＧｃＭＡＦの総説について，Ruggiero and Pacini，２０１１）」（２４頁左欄５～１４行）＜Oleic Acid, Deglycosylated Vitamin D-Binding Protein, Nitric Oxide: AMolecular Triad Made Lethal to Cancer（ANTICANCER RESEARCH, 2014,Vol.34,No.7, p.3569-3578）＞（乙６）
「α－ラクトアルブミンとラクトフェリンに加えて、初乳、血液中と同様に、乳中に多く含まれるもう１つの免疫刺激タンパク質は、ビタミンＤ結合タンパク質である。これは、その選択的な脱グリコシル化に由来する非常に強力なマクロファージ活性化因子の前駆体である。ビタミンＤ結合タンパク質はＧｃ－グロブリンとも呼ばれるため、このマクロファージ活性化因子はＧｃＭＡＦ（Ｇｃ－グロブリン由来マクロファージ活性化因子）として知られている（ビタミンＤ結合タンパク質及びＧｃＭＡＦの総説について，参考文献７参照）。」（３５７０頁左欄１～１０行）
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/93505/detail8/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。