令和７年２月６日判決言渡
令和６年（ネ）第１００５１号商標権侵害損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和５年（ワ）第７０１３０号）
口頭弁論終結日令和６年１２月２３日
判決
控訴人兼被控訴人Ｘ
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士西本強
同井上拓
同後藤充
被控訴人兼控訴人Ｙ
（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士井上裕貴
主文
１ 被告の控訴を棄却する。
２ 原告の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。
３ 被告は、原告に対し、１９５９万２１３７円並びに内１７７６万７２３７円の内金である別表中の「当審（控訴審）認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から、内１８２万４９００円に対する令和５年４月９日から、各支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
４ 被告は、医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び看板等の広告に原判決別紙「被告標章目録」記載の各標章を使用してはならない。
５ 被告は、前項の各標章が付されたチラシ、掲示物及び看板等を廃棄せよ。
６ 被告は、原判決別紙「被告ウェブサイト目録」記載の各ウェブサイトから、第４項の各標章を削除せよ。
７ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８ 訴訟費用は１、２審を通じてこれを２０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
９ この判決は、３項、４項、６項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原告の控訴の趣旨
⑴原判決中、原告敗訴部分を取り消す。
⑵被告は、原告に対し、１４４４万３３４１円及びその内金である別表中「令和6.11.28 付け原告の訴えの変更申立書」項の「原審敗訴分」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで年３％の割合による金員並びに「原審勝訴分」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から令和５年８月１６日まで年３％の割合による金員を支払え。
⑶被告は、原判決別紙「謝罪広告目録」記載１の内容の謝罪広告を、同目録記載２の要領で掲載せよ。
⑷仮執行宣言
（なお、⑵の遅延損害金請求のうち、遅延損害金起算日が令和５年４月９日より前である部分は当審において請求を追加したものである。）
２ 被告の控訴の趣旨
⑴原判決中、被告敗訴部分を取り消す。
⑵前記取消部分に係る原告の請求をいずれも棄却する。
第２ 事案の概要
括弧内の略語は、特段の記載をしない限り、原判決によるものである。
１ 事案の要旨
⑴原告は、性病専門の医療クリニックである「あおぞらクリニック」（平成２５年に新橋院を開設。原告クリニック）を、被告は、性病専門の医療クリニックである「にじいろクリニック新橋」（令和３年７月に新橋院を開設。被告クリニック）を、それぞれ運営する医師である。
原告は、原判決別紙「商標権目録」記載の登録商標（原告商標。令和３年５月２１日出願、同年１０月１８日設定登録〔指定役務は医業及び医療情報の提供〕）に係る商標権（原告商標権）を有するところ、被告は遅くとも令和３年７月以降、原判決別紙「被告ウェブサイト目録」記載の各ウェブサイト（本件ウェブサイト）、チラシ、掲示物、看板等に原判決別紙「被告標章目録」記載の各標章（被告標章１～４、被告各標章）を使用するようになった。
原告は、被告に対し、被告各標章が原告商標と同一又は類似する標章であると警告して交渉し、令和４年８月３０日には、被告との間で、被告においては、原告商標と同一又は類似する標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切から当該標章を削除又は撤去し、また、今後、原告商標と同一又は類似する標章を使用しないなどの合意（本件合意）をした。しかし、被告は、その後も被告各標章の使用を継続した。⑵本件は、原告が、被告に対し、被告において、医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物、看板等の広告に被告各標章を使用する行為は、原告商標権を侵害するものであるなどと主張して、当初、以下の各請求をした事案である。
ア 令和３年１０月１８日以降（原審段階では令和５年８月１７日まで）の被告各標章の使用による商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の一部請求として、２２００万円（商標法３８条３項に基づく相当使用料２２００万円、同条５項に基づく商標権の取得・維持費用等５万円、弁護士費用相当額６００万円の合計額２８０５万円の内金）及びこれに対する令和５年４月９日（訴状訂正申立書送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払請求
イ 医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び看板等の広告並びに本件ウェブサイトにおける被告各標章の使用の差止請求（商標法３６条１項又は本件合意に基づくもの）と、前記広告に係る被告各標章の付されたチラシ、掲示物及び看板等の廃棄請求並びに本件ウェブサイトからの被告各標章の削除請求（商標法３６条２項又は本件合意に基づくもの）
ウ 信用回復措置として、原判決別紙「謝罪広告目録」記載２の要領による同目録記載１の内容の謝罪広告の掲載請求（商標法３９条において準用する特許法１０６条）
⑶原審は、被告各標章は原告商標と類似すると認め、被告標章１及び被告標章２は商標法２６条１項６号に該当せず、被告の「ＴｈｅＮにじいろクリニック新橋」との商標について商標法３２条１項による先使用権は認められず、原告商標について商標法４条１項１０号、１９号の無効理由や権利濫用の抗弁も認められないとして、損害賠償請求については、７５５万６５６９円及び令和５年８月１７日を起算日とする遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し、被告各標章の使用の差止請求並びに被告各標章を付したチラシ、掲示物及び看板等の広告の廃棄と本件ウェブサイトからの被告各標章の削除を求める廃棄請求については、これを認容したが、謝罪広告の掲載請求については、原告の業務上の信用が害されたとまでは認めることはできないとして棄却した。
⑷これに対し、原告及び被告が、各敗訴部分を不服としてそれぞれ控訴を提起した。当審において、原告は損害の主張を整理し、遅延損害金の請求を拡張するとともに、令和３年１０月１８日から事実審の口頭弁論終結時（当審の口頭弁論終結日は令和６年１２月２３日である。）までの被告各標章の使用による商標権侵害（不法行為）に基づく損害賠償請求（その内訳は、次の①から③までのとおり。）の一部請求として、元本２２００万円及び各遅延損害金の支払を求めた。：①商標法３８条３項に基づく各月の使用料相当額及びその毎翌月１日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金、②同条５項に基づく商標権の取得・維持費用として６万円及びこれに対する訴状訂正申立書送達日の翌日である令和５年４月９日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金、③弁護士費用として６００万円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金。なお、損害賠償請求以外の原告の請求は、原審から変更はない。
２ 前提事実
前提事実は、原判決「事実及び理由」第２の２⑶（原判決４頁５行目から９行目まで）を、以下のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」第２の２（原判決３頁１２行目から４頁２５行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
「⑶被告各標章の使用等
被告は、遅くとも令和３年７月以降、本件ウェブサイト内のウェブペ－ジに被告標章１を、被告クリニックのチラシや掲示物に被告標章２を、被告クリニックの扉や屋外に設置された看板に被告標章３を、被告クリニックの受付に設けられた看板に被告標章４を、それぞれ付して使用している。被告は、令和６年４月３日には「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」の商標登録を受け（乙８）、同年１０月４日頃までには、本件ウェブサイト内のウェブページの数箇所において「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」との標章を付してこれを使用するようになった（乙１２）。しかし、同月１０日時点で、同ウェブページの複数箇所においては、被告標章１が付されて使用されているほか、被告クリニックの扉に被告標章３が、受付の壁面において被告標章４が、それぞれ付されて使用されている写真が掲載されていることが認められ、同月１６日時点でも、被告クリニックの所在する建物の掲示や郵便ポストにおいて、被告標章２が付されて使用されたり、被告クリニックの扉や屋外に設置された看板において、被告標章３が付されて使用されたりしていることが認められる（甲３９、４０の１から４まで及び６。なお枝番がある書証で、枝番を付記していないものはすべての枝番を含む趣旨である。以下同じ。）。」
３ 争点
(1) 原告商標と被告各標章が同一又は類似であるか（争点１）
(2) 被告標章１及び２の商標法２６条１項６号該当性（争点２）
(3) 先使用権の抗弁の成否（争点３）
(4) 無効の抗弁の成否（争点４）
ア 商標法４条１項１０号所定の無効理由の有無（争点４－１）
イ 商標法４条１項１９号所定の無効理由の有無（争点４－２）
(5) 権利の濫用の抗弁の成否（争点５）
(6) 損害の有無及びその額（争点６）
(7) 商標法３６条１項及び２項に基づく差止め及び廃棄の必要性（争点７）
(8) 謝罪広告の必要性（争点８）
４ 争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は、後記５に当審における当事者の補充主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」第２の４（原判決５頁１１行目から１９頁７行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
５ 当審における当事者の補充主張
⑴被告各標章の使用による原告商標権に対する侵害の成否について（争点１から争点５まで、争点７）
（被告の主張）
被告は、令和６年４月３日に「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」の商標の設定登録を受け、同名称でクリニックを営業しているから、遅くとも同日以降、原告商標権に対する侵害はない。被告は、看板やウェブサイトの表記を変更している。
（原告の主張）
被告が取得した前記商標は、本件訴訟とは無関係であり、被告は、看板やウェブページにおいて、被告クリニックを「にじいろクリニック」「にじいろクリニック新橋」と称し、被告各標章を使用している。
被告が取得した前記商標と原告商標（文字商標）は、近似する印象を与え、称呼、観念を共通にするから、総合的に観察して類似の商標といえる。よって、被告が取得した前記商標は、被告各標章と実質的に同一の標章として原告商標と類似しており、原告商標権の侵害は終了しない。
⑵損害の有無及びその額について（争点６）
（原告の主張）
ア 被告は、令和３年１２月以降、原告から警告書等を送付され（甲１２）、令和４年８月３０日には、弁護士の関与の下、原告との間で本件合意に係る合意書（甲５）を締結したにもかかわらず、これを反故にし、本件訴訟係属後も、審理を遅延させており、過失の推定（商標法３９条において準用する特許法１０３条）が覆らないだけでなく、積極的害意が認められる。
イ 被告クリニックの売上高の月平均は、開院当初の令和３年下期が３８０万４６１６円、令和４年上期が６７４万５０５０円、下期が９４１万５８３３円と着実に増加し、半期ごとに少なくとも２００万円程度増加しているから、その後の売上高の月平均は、令和５年上期は１１００万円、下期は１３００万円、令和６年上期は１５００万円、下期は１７００万円をそれぞれ下回らないといえる。また、被告は、裁判所の文書提出命令にかかわらず令和５年分の確定申告書等を任意に提出しないから、被告クリニックにおける令和５年以降の売上高の月平均は、前記の２倍相当額である令和５年上期は２２００万円、下期は２６００万円、令和６年上期は３０００万円、下期は３４００万円をそれぞれ下回らないといえる。
そして、原告の主張する損害の算定期間は、令和３年１０月１８日から口頭弁論終結時までであるから、仮に令和６年１１月末日までの売上の合計額を算定すると７億５０５６万８０４５円である。
ウ 本件における相当使用料率は１０％を下らない。すなわち、性病クリニック業界における使用料率の相場は５．５％を下らない上、原告商標の価値は、原告クリニックの名称と相まって、共通の経営母体による医療サービスの名称として所在地域では知名度を獲得していること、虹色の意味合いから原告商標を用いた場合の売上げ・利益への貢献度が極めて大きいこと、原告と被告が厳しい競業関係にあり営業方針が対立していること等の諸要素を考慮すると、被告による商標権侵害を前提としない原告商標の通常の使用料率は７．５％を下らない。そして、本件の商標権侵害が悪質であり、長期にわたって継続していることを考慮すれば、侵害を前提とする料率としては１５％を下らず、１０％を優に超えることは明らかである。
エ 弁護士費用について、本件では、本件合意に係る合意書を締結するために要した弁護士費用３００万円のほか、侵害者が予見し得た損害として、訴訟のために要した弁護士費用として最低３００万円の合計６００万円を優に上回る額が損害として認められるべきである。
オ 商標権の取得・維持費用には、弁理士費用最低２万円も含まれるから、損害額は６万円を下らない。
カ 遅延損害金について、本件の損害は、訴状訂正申立書送達日の翌日である令和５年４月９日時点で発生又は発生することが確実に見込まれるものである。また、損害は月単位の売上げで把握することができるから、遅延損害金は、各月末日の翌日（毎翌月１日）から発生する。
（被告の主張）
ア 被告の前記商標は、拒絶査定異議申立ての結果登録されており、被告は原告商標権を侵害していないという理解を前提に、また、仮に侵害していたとしても特許庁が審査結果を変遷させるようなものなのであるから、被告には、原告商標権を侵害したことへの過失がない。
イ 売上高については、医療クリニックの半期ごとの売上傾向が永続する経験則はなく、被告クリニックの診療科の性質や開業以降期間が短いことからすると、令和３年７月から令和４年１２月までの売上の平均額６６５万５１６７円を採用すべきである。
ウ 医療業界においても、商標権の使用料率の平均２．６％を相場とすべきである。また、原告商標は、ありふれた名称であり、原告はクリニックの名称に使用せず、特定の外来診療をウェブサイト上で称して使用するにすぎないから、需要者間における周知度や知名度はなく、虹色の意味合い自体が原告の営業上の信用に結び付くものでもないから、原告商標に価値はなく、顧客吸引力もない。被告について、前記商標が認められた事情も総合考慮すれば、使用に対し受けるべき使用料率は１％程度が相当である。
エ 被告は、特許庁が認めた前記商標に基づき営業活動を行っているから、原告に損害は発生していない。また、被告標章１、３、４は原告商標と同一ではないから、損害は限定的である。
⑶謝罪広告の必要性について（争点８）
（原告の主張）
謝罪広告について、被告の悪質で継続的な商標権侵害により、原告は、原告商標の大々的な使用が不可能となっており、謝罪広告を出さなければ、被告クリニックの名称が原告商標権を侵害するものであることが認識されない。よって、原告の業務上の信用を回復するためには、謝罪広告が必要である。（被告の主張）
争う。被告クリニックの営業により、原告の業務上の信用が害された具体的事実は存在しない。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も、被告の被告各標章の使用による原告商標権の侵害を認めるのが相当であり、原告の請求のうち、被告による被告各標章の使用の差止請求及び被告各標章を付した広告の廃棄請求は、いずれも理由があるから認容し、損害賠償請求は、当審における拡張部分を含め主文３項の限度で理由があるから一部認容し、信用回復措置請求は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
２ 被告各標章の使用による原告商標権に対する侵害の成否について（争点１から争点５まで）について
被告各標章がいずれも原告商標と類似すること、被告の被告各標章の使用による原告商標権の侵害が認められることは、原判決「事実及び理由」第３の１から６まで（原判決１９頁９行目から２７頁２１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
被告は、令和６年４月３日に「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」の商標権を取得して看板やウェブサイトの表記を変更し、同名称でクリニックを営業しているから、遅くとも同日以降、原告商標権に対する侵害はないなどと主張する。しかしながら、前記第２の２（前提事実）で補正の上引用した原判決記載のとおり、被告クリニックの看板や本件ウェブサイトのウェブページ等においては、引き続き被告各標章が付されて使用されていることが認められるから、被告の指摘する数か所において「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」の標章が付されている事実があるとしても、被告各標章の使用による原告商標権に対する侵害の事実は否定されないというべきである。よって、被告の主張を採用することはできない。
３ 損害の有無及びその額（争点６）について
⑴商標法３８条３項により算定される損害額について
ア 判断基準は、原判決「事実及び理由」第３の７⑴ア（原判決２７頁２４行目から２８頁６行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
イ 本件では、被告各標章の使用により原告商標権が侵害されているものと認められるから、被告については過失が推定されるところ（商標法３９条、特許法１０３条）、被告は、前記「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」の商標権を取得し、原告商標権を侵害していないという理解であることなどから、被告には過失がないなどと主張する。
しかしながら、前記第２の２（前提事実）で補正の上引用した原判決記載のとおり、被告は、被告各標章の使用に関し、原告から令和３年１２月２４日付けで警告書の送付を受け、令和４年１月以降、交渉を継続した結果、同年８月３０日には原告との間で本件合意に係る合意書を締結し、被告各標章が原告商標と同一又は類似することを前提に、当該標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切からこれを削除又は撤去し、以後は、原告商標と同一又は類似する標章を使用しないことを約している。本件合意が無効であることを認めるに足りる主張立証はない。それにもかかわらず、被告は、その後も被告各標章の使用を継続した上、令和６年４月に前記の商標権を取得した後も、被告クリニックの看板や本件ウェブサイトのウェブページ等において引き続き被告各標章を使用していることが認められることは前記のとおりである。したがって、本件において、被告の過失を否定することは困難というべきである。よって、被告の主張を採用することはできない。
ウ 被告クリニックの売上高
被告クリニックにおける令和３年１０月１８日から令和４年１２月末日までの間の医業収入に係る売上高は、別表中「当審（控訴審）認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおりと認められる（乙６）。
また、被告クリニックにおける令和５年１月１日から令和６年１２月２３日（口頭弁論終結日）までの間の医業収入に係る売上高については、原告が、令和６年８月２６日付けで、証明すべき事実を「被告クリニックにおける令和５年の月平均売上は、上期が１１００万円、下期が１３００万円をそれぞれ下回らず、令和６年の月平均売上は、上期が１５００万円、下期が１７００万円をそれぞれ下回らないこと」とし、対象文書を「被告の所得税及び復興特別所得税の確定申告書並びにその添付書類の写し一式（令和５年分）」とする商標法３９条において準用する特許法１０５条１項の規定に基づく文書提出命令の申立てをしたところ、当裁判所は、令和６年１１月５日付けでこれを認める決定をしたが、被告は、これに従わず、同月１１日付け書面により、対象文書を提出する意向がないことを表明したことが認められる。被告において、対象文書の提出を拒むことについて同項ただし書の「正当な理由」があるとは認められない。しかるところ、被告の令和３年及び令和４年の各所得税確定申告書・決算報告書（乙６）中の「月別売上（収入）金額」欄の記載に従って、被告クリニックにおける令和３年下期（令和３年７月から１２月まで）から令和４年下期（令和４年７月から１２月まで）までの間の医業収入に係る各月の売上高を平均すると、令和３年下期が３８０万４６１６円、令和４年上期が６７４万５０５０円、下期が９４１万５８３３円（いずれも円未満切捨て）と推移していることが認められるから、原告の主張する前記「証明すべき事実」は不合理な内容のものではない。他方、原告においては、前記対象文書の性質に照らし、その記載内容につき具体的な主張をすること及び前記証明すべき事実を他の証拠により証明することは著しく困難であると考えられる。したがって、本件においては、民事訴訟法２２４条３項の規定（商標法３９条において準用する特許法１０５条１項の規定に基づく文書提出命令は、民事訴訟法２２０条の特則であり、文書提出命令に従わない場合の効果については、同法２２４条の規定によるものと解される。）に基づき、前記対象文書により証明すべき事実に関する原告の主張、すなわち「被告クリニックにおける令和５年の月平均売上は、上期が１１００万円、下期が１３００万円をそれぞれ下回らないこと」が真実であると認めることができるというべきである。そうすると、被告クリニックにおける令和５年１月１日から同年１２月末日までの間の医業収入に係る各月の売上高は、別表中「当審（控訴審）認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおりであると認められる。さらに、前記の被告クリニックにおける医業収入に係る売上高の推移に照らすと、令和６年１月１日から同年１２月２３日までの間の医業収入に係る各月の売上高は、別表中「当審（控訴審）認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおりであると推認することができるというべきであり、これを覆すに足りる証拠はない。なお、原告は、文書提出命令に係る前記の経緯等から、月平均売上高を、それぞれ令和５年上期２２００万円、下期２６００万円、令和６年上期３０００万円、下期３４００万円とすべきであると主張し、被告は、被告クリニックの診療科の性質や開業後の期間が短いことなどから、令和３年７月から令和４年１２月までの月平均売上額６６５万５１６７円を採用すべきであると主張するが、いずれも合理的な根拠に基づくものとはいえず、採用することはできない。
以上によれば、令和３年１０月１８日から令和６年１２月２３日までの間の被告クリニックの医業収入に係る各月の売上高は、別表中「当審（控訴審）認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおりであり、その合計は４億４４１８万０９４８円と認められる。
エ 使用に対し受けるべき料率
(ｱ) 本件において、原告商標権の侵害につき、事後的に定められる原告商標の使用に対し受けるべき使用料率を４％と認めるのが相当であることは、原判決第３の７⑴ウ(ｳ)の第一文（原判決２９頁１９行目から２４行目「認められる。」まで）を以下のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」の第３の７⑴ウ（原判決２８頁２３行目から３９頁９行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
「(ｳ) そして、前提事実⑶及び後掲の各証拠によれば、令和５年８月１７日時点で、被告標章１は、被告クリニックの本件ウェブサイト内のウェブペ－ジに、被告標章３は、被告クリニックの扉や屋外に設置された看板に、被告標章４は、被告クリニックの壁面に（甲４、７）、それぞれ付されて使用され、その後も、令和６年１０月１０日時点において、被告標章１は、被告クリニックの本件ウェブサイトのウェブページの複数箇所に使用されていたほか、同ウェブページには、被告クリニックの扉や受付の壁面に被告標章３や被告標章４が付されて使用されている写真が掲載されており（甲４０の1 及び４）、同月１６日時点において、被告標章２は、被告クリニックの所在する建物の掲示や郵便ポストに、被告標章３は、引き続き被告クリニックの扉や屋外に設置された看板に、それぞれ付されて使用されており（甲３９）、いずれも顧客に認識され易い態様・方法により継続的に使用されていると認められる（なお、同日時点において、看板によっては、小さく「ＴＨＥＮ」などの表示が貼付されていることが認められるが〔甲３９の５及び６〕、被告の使用する標章の一部を成すものと認めることはできないし、同月４日時点で、本件ウェブサイトには「ＴＨＥＮにじいろクリニック新橋」との表現が使用されている部分があることが認められる（乙１２）が、前記のとおり、他方で被告が同日以降も被告各標章を継続的に使用していたことが認められる以上、これらの点は、商標法３８条３項に基づく被告の賠償責任の内容を左右するに足りるものではない。）。」
(ｲ) 原告は、性病クリニック業界の相当使用料率の相場は５．５％を下らず、原告商標の価値は、原告クリニックの名称と相まって、共通の経営母体による医療サービスの名称として所在地域では知名度を獲得していること、虹色の意味合いから原告商標の利益への貢献度が極めて大きいこと、原告と被告が厳しい競業関係にあり、被告による商標権侵害が悪質で長期間継続していることなどを考慮すれば、相当使用料率は１０％を下らないと主張する。しかしながら、第４４類に係る登録商標の使用料率の相場が５．５％であることについては、甲１７（乙１０）５８頁の記載によっても、第４４類の実例は１件しかなく、当該１件の使用料率が５．５％であったというだけでは、第４４類に係る登録商標の使用料率の相場が５．５％であることを認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。原告商標は、一般的に「にじいろ」という色彩的意味より連想されるＬＧＢＴのイメージから原告の営業において一定層の顧客を吸引する力を有するものと考えられるが、原告は、もともと「あおぞらクリニック」の名称でウェブサイトを開設しており、その中において特定の外来診療を称するために「にじいろクリニック外来」という名称を使用していたこと（甲２）などに照らせば、原告商標自体が、相当程度の周知性や知名度を獲得しているものとまでは認めることはできない。したがって、原告と被告の競業状況や本件の経緯を考慮しても、商標権全体の使用料率の平均値２．６％を大幅に超える料率を認めるに足りる立証があるとはいえないから、原告の主張を採用することはできない。他方、被告は、前記平均値を相場とし、被告が令和６年４月に前記の商標権を取得したことなどを考慮して、相当使用料率は１％程度が相当であると主張する。しかしながら、被告による原告商標権の侵害態様や原告との交渉の経緯等を考慮すれば、前記平均値よりも低い料率を認めることは相当とはいえないから、被告の主張も採用することはできない。当裁判所は、本件に顕れたすべての事情を考慮し、商標法３８条３項に基づく損害賠償の額を算定する前提となる使用料率としては、４％をもって相当と認める。
オ なお、被告は、被告においては、特許庁が認めた前記商標に基づき営業活動を行っているから、原告に損害は発生しておらず、仮に損害が発生しているとしても、被告標章１、３、４は原告商標と同一でないから損害は限定的であるなどと主張する。しかしながら、被告は、原告商標と同一又は類似の被告各標章を使用することによって原告商標権を侵害しているのであるから、被告の主張する各事情によって原告の損害が限定されるものとはいえない。
カ 以上によれば、商標法３８条３項により算定される原告の損害は、別表中「当審（控訴審）認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員のとおり合計１７７６万７２３７円となる。
⑵商標法３８条５項により算定される損害額
ア 原告が、被告による原告商標権の侵害行為について、商標法３８条５項に基づき、原告商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額を、原告が受けた損害の額とすることができ、その額が合計４万４９００円とするのが相当であることは、原判決「事実及び理由」第３の７⑵（原判決３１頁１１行目から２４行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
イ 原告は、原告商標権の取得に通常要する費用として弁理士費用をも主張するが、法律上、商標登録出願を弁理士が代理することは必要的ではなく、本件全証拠によっても、当該弁理士費用が、商標権の取得及び維持に「通常」要する費用であったことを認めるに足りないから、原告の主張を採用することはできない。
⑶弁護士費用相当額
被告による原告商標権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害額は１７８万円と認められる。
⑷小括
以上によれば、被告による原告商標権に対する侵害行為により原告に生じた損害額は、１９５９万２１３７円（相当使用料１７７６万７２３７円、商標権取得維持費用４万４９００円、弁護士費用１７８万円）となる。そして、被告による原告商標権に対する侵害行為は継続的にされているから、遅延損害金の起算日は、相当使用料の損害においては、別表中「当審（控訴審）認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員につき「遅延損害金起算日」欄記載の各日とするのが相当である。また、商標権取得維持費用４万４９００円及び弁護士費用１７８万円の合計１８２万４９００円の遅延損害金の起算日については、商標権侵害の最初の不法行為日の後であり訴状（訴状訂正申立書）送達日の翌日である令和５年４月９日をもって相当と認める。
４ 差止及び廃棄の必要性（争点７）について
本件において、商標法３６条１項及び２項に基づく差止及び廃棄の必要性が認められることは、原判決「事実及び理由」第３の８（原判決３２頁１０行目から２２行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、前記補正の上引用した原判決の前提事実⑸のとおり、原被告間に本件合意が成立していることが認められる以上、いずれにせよ、原告は、被告に対し、本件合意に基づき、被告各標章の使用の差止めを求め、かつ、被告各標章を付したチラシ、掲示物及び看板等の広告の廃棄を求めることができるというべきである。
５ 謝罪広告の必要性（争点８）について
本件において、謝罪広告の必要性が認められないことは、原判決「事実及び理由」第３の９（原判決３２頁２３行目から３３頁４行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
原告は、謝罪広告の必要性を主張するが、原告による原告商標権の使用状況及び態様に照らすと、被告による商標権侵害行為が継続していることなどを考慮しても、謝罪広告を必要とする程度に原告の業務上の信用が害されたと認めることはできず、原告の主張を採用することはできない。
６ そして、当事者の主張に鑑み、本件記録を検討しても、前記認定判断を左右するに足りる的確な主張立証はない。
第４ 結論
よって、原判決は一部相当でないから、原告の控訴及び当審における請求の拡張に基づいてこれを変更することとし、被告の控訴は理由がないから棄却することとし、民訴法３１０条により仮執行宣言を付すこととして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水響
裁判官
菊池絵理
裁判官
頼晋一
別表
項
年月
売上高（円）使用料率
損害額
遅延損害金起算日
年月
売上高（円）使用料率
損害額
遅延損害金起算日
原審敗訴分
原審勝訴分
遅延損害金起算日
年月
売上高（円）
使用料率
認定損害額
遅延損害金起算日
令和３年１０月
1,765,445
令和３年１０月
1,765,445
0.1
176,544
令和3年11月1日
176,544
㋐令和3年11月1日令和３年１０月
1,765,445
0.04
70,617
令和3年11月1日
令和３年１１月
5,473,100
令和３年１１月
5,473,100
0.1
547,310
令和3年12月1日
547,310
㋐令和3年12月1日令和３年１１月
5,473,100
0.04
218,924
令和3年12月1日
令和３年１２月
8,364,200
令和３年１２月
8,364,200
0.1
836,420
令和4年1月1日
836,420
㋐令和4年1月1日令和３年１２月
8,364,200
0.04
334,568
令和4年1月1日
令和４年１月
6,801,800
令和４年１月
6,801,800
0.1
680,180
令和4年2月1日
680,180
㋐令和4年2月1日令和４年１月
6,801,800
0.04
272,072
令和4年2月1日
令和４年２月
4,800,300
令和４年２月
4,800,300
0.1
480,030
令和4年3月1日
480,030
㋐令和4年3月1日令和４年２月
4,800,300
0.04
192,012
令和4年3月1日
令和４年３月
5,835,100
令和４年３月
5,835,100
0.1
583,510
令和4年4月1日
583,510
㋐令和4年4月1日令和４年３月
5,835,100
0.04
233,404
令和4年4月1日
令和４年４月
6,677,700
令和４年４月
6,677,700
0.1
667,770
令和4年5月1日
667,770
㋐令和4年5月1日令和４年４月
6,677,700
0.04
267,108
令和4年5月1日
令和４年５月
8,505,700
令和４年５月
8,505,700
0.1
850,570
令和4年6月1日
850,570
㋐令和4年6月1日令和４年５月
8,505,700
0.04
340,228
令和4年6月1日
令和４年６月
7,849,700
令和４年６月
7,849,700
0.1
784,970
令和4年7月1日
784,970
㋐令和4年7月1日令和４年６月
7,849,700
0.04
313,988
令和4年7月1日
令和４年７月
8,426,700
令和４年７月
8,426,700
0.1
842,670
令和4年8月1日
842,670
㋐令和4年8月1日令和４年７月
8,426,700
0.04
337,068
令和4年8月1日
令和４年８月
9,552,400
令和４年８月
9,552,400
0.1
955,240
令和4年9月1日
955,240
㋐令和4年9月1日令和４年８月
9,552,400
0.04
382,096
令和4年9月1日
令和４年９月
9,853,000
令和４年９月
9,853,000
0.1
985,300
令和4年10月1日
985,300
㋐令和4年10月1日令和４年９月
9,853,000
0.04
394,120
令和4年10月1日
令和４年１０月
8,029,900
令和４年１０月
8,029,900
0.1
802,990
令和4年11月1日
802,990
㋐令和4年11月1日令和４年１０月
8,029,900
0.04
321,196
令和4年11月1日
令和４年１１月
8,566,000
令和４年１１月
8,566,000
0.1
856,600
令和4年12月1日
856,600
㋐令和4年12月1日令和４年１１月
8,566,000
0.04
342,640
令和4年12月1日
令和４年１２月
12,067,000
令和４年１２月
12,067,000
0.1
1,206,700
令和5年1月1日
1,206,700
㋐令和5年1月1日令和４年１２月
12,067,000
0.04
482,680
令和5年1月1日
小計①
112,568,045
112,568,045
0.1
11,256,804
↓
112,568,045
0.04
4,502,721
↓
年月
売上高（円）使用料率
損害額
遅延損害金起算日
年月
売上高（円）使用料率
損害額
遅延損害金起算日
↓
年月
売上高（円）
使用料率
認定損害額
遅延損害金起算日
令和５年１月
7,647,453
令和５年１月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年2月1日
2,200,000
㋐令和5年2月1日令和５年１月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年2月1日
令和５年２月
7,647,453
令和５年２月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年3月1日
986,537
1,213,463
㋐令和5年3月1日令和５年２月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年3月1日
令和５年３月
7,647,453
令和５年３月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年4月1日
2,200,000
㋐令和5年4月1日令和５年３月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年4月1日
令和５年４月
7,647,453
令和５年４月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年5月1日
4,143,196
㋑令和5年4月9日令和５年４月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年5月1日
令和５年５月
7,647,453
令和５年５月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年6月1日
14,443,341
7,556,659 ←小計
令和５年５月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年6月1日
令和５年６月
7,647,453
令和５年６月
22,000,000
0.1
2,200,000
令和5年7月1日
令和５年６月
11,000,000
0.04
440,000
令和5年7月1日
令和５年７月
7,647,453
令和５年７月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和5年8月1日
令和５年７月
13,000,000
0.04
520,000
令和5年8月1日
令和５年８月
4,193,765
令和５年８月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和5年9月1日
令和５年８月
13,000,000
0.04
520,000
令和5年9月1日
令和５年９月
令和５年９月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和5年10月1日
令和５年９月
13,000,000
0.04
520,000
令和5年10月1日
令和５年１０月
令和５年１０月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和5年11月1日
令和５年１０月
13,000,000
0.04
520,000
令和5年11月1日
令和５年１１月
令和５年１１月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和5年12月1日
令和５年１１月
13,000,000
0.04
520,000
令和5年12月1日
令和５年１２月
令和５年１２月
26,000,000
0.1
2,600,000
令和6年1月1日
令和５年１２月
13,000,000
0.04
520,000
令和6年1月1日
令和６年１月
令和６年１月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年2月1日
令和６年１月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年2月1日
令和６年２月
令和６年２月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年3月1日
令和６年２月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年3月1日
令和６年３月
令和６年３月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年4月1日
令和６年３月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年4月1日
令和６年４月
令和６年４月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年5月1日
令和６年４月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年5月1日
令和６年５月
令和６年５月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年6月1日
令和６年５月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年6月1日
令和６年６月
令和６年６月
30,000,000
0.1
3,000,000
令和6年7月1日
令和６年６月
15,000,000
0.04
600,000
令和6年7月1日
令和６年７月
令和６年７月
34,000,000
0.1
3,400,000
令和6年8月1日
令和６年７月
17,000,000
0.04
680,000
令和6年8月1日
令和６年８月
令和６年８月
34,000,000
0.1
3,400,000
令和6年9月1日
令和６年８月
17,000,000
0.04
680,000
令和6年9月1日
令和６年９月
令和６年９月
34,000,000
0.1
3,400,000
令和6年10月1日
令和６年９月
17,000,000
0.04
680,000
令和6年10月1日
令和６年１０月
令和６年１０月
34,000,000
0.1
3,400,000
令和6年11月1日
令和６年１０月
17,000,000
0.04
680,000
令和6年11月1日
令和６年１１月
令和６年１１月
34,000,000
0.1
3,400,000
令和6年12月1日
令和６年１１月
17,000,000
0.04
680,000
令和6年12月1日
令和６年１２月
令和６年１２月
弁論終結時まで
令和6年12月23日
令和６年１２月
12,612,903
0.04
504,516
令和6年12月23日
小計②
57,725,936
638,000,000
0.1
63,800,000
㋐各翌月１日
331,612,903
0.04
13,264,516
合計額（①+②）170,293,981
0.04
6,811,759
令和5年8月17日
750,568,045
0.1
75,056,804
㋐各翌月１日
444,180,948
0.04
17,767,237
原審
認定額
遅延損害金起算日
原告
損害主張額
請求額
遅延損害金起算日
当審
認定額
遅延損害金起算日
6,811,759
75,056,804
㋐各翌月1日
17,767,237
上記のとおり。
44,900
60,000
44,900
700,000
6,000,000
7,556,659
令和5年8月17日
81,116,804
22,000,000
❶は、さらに令和６年12月1日～弁論終結時までの分も主張、同月分の遅延損害金の起算日は同月２３日19,592,137
※原審令和３年10月分の売上高は１４日分の日割り計算
※原審令和５年８月分の売上高は１７日分の日割り計算
当審（控訴審）認定
0.04
売上高合計から
計算
令和5年8月17日
0.04
売上高合計から
計算
令和5年8月17日
原審認定
原告の主張（控訴審）
合計
令和6.11.28付け原告の訴えの変更申立書
原告は、当審において、原審における一部請求2200万円中の敗訴部分1444万3341円の取消及び同額の支払を求めるとともに、使用料相当損害金に係る遅延損害金部分の請求を拡張
し、当該損害について令和3年10月から毎翌月１日を起算日とする遅延損害金の支払を求めた（実施料率を0.1％としたときは、令和５年２月分の途中で使用料相当損害額元本は1444万3341円となる。）。また、原告は、原審における勝訴部分755万6659円（使用料相当損害金、取得維持費用、弁護士費用が含まれる。）についても、遅延損害金の起算日を上記遅延損
害金起算日欄のとおり整理した。本件は、一部請求であり、
原告の主張（控訴審）に照らし、原告は令和３年10月から令
和６年12月（口頭弁論終結時）までの使用料相当損害金及び
毎翌月１日からの遅延損害金並びに取得維持費用及び弁護士
費用の合計額のうち元本につき2200万円分を請求していることは明らかであり、訴え変更後の原告の請求には、実施料率
が0.1％に満たないときは、取得維持費用及び弁護士費用と併せて元本が2200万円に達するまで令和５年２月以降の使用料相当損害金及びその遅延損害金の支払を求める趣旨が含まれ
ているものと解される。
❶使用料
❷取得維持費用
❷取得維持費用
㋑令和5年4月9日
❷取得維持費用
❸弁護士費用
❸弁護士費用
❸弁護士費用
❶使用料
各翌月１日（但し、令6.12
分は当審口頭弁論終結日）
令和5年4月9日
1,780,000
合計
合計
令和5年8月17日
❶使用料
22,000,000
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/93771/detail8/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。