主文
１ 本件各控訴をいずれも棄却する。
２ 原審原告らの控訴の費用は原審原告らの、原審被告の控訴
の費用は原審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原審原告らの控訴の趣旨
⑴原判決中、原審原告らの敗訴部分を取消す。
⑵ア原審被告は、原審原告Ａに対し、２４７５万円及びこれに対する令和元年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ 原審被告は、原審原告Ｂに対し、４１２万５０００円及びこれに対する令和元年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 原審被告は、原審原告Ｃに対し、４１２万５０００円及びこれに対する令和元年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶ア原審被告は、原審原告Ａに対し、６３５万２５００円及びこれに対する令和３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ 原審被告は、原審原告Ｂに対し、１０５万８７５０円及びこれに対する令和３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 原審被告は、原審原告Ｃに対し、１０５万８７５０円及びこれに対する令和３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原審被告の控訴の趣旨
⑴原判決中、原審被告敗訴部分を取消す。
⑵⑴の取消しに係る原審原告らの請求をいずれも棄却する。
第２ 事案の概要
１ 事案の要旨
⑴本件は、徳島刑務所に収容されていた亡Ｄについて、亡Ｄが、東日本成人矯正医療センター（以下「本件医療センター」という。）における肝右葉切除術及び胆嚢摘出術（以下「本件手術」という。）を受けたものの、本件医療センターで死亡したことなどに関連して、原審原告らが、次のとおり主張し、原審被告に対して国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき損害賠償を請求した事案である。なお、以下で平成３１年及び令和元年については年号の記載を省略する。
ア 亡Ｄの生命侵害又は生存の相当程度の可能性侵害によって生じた損害に係る請求（以下「請求１」という。）
亡Ｄについて、①徳島刑務所は、食欲不振を伴う体重減少及び腹痛の原因を明らかにするため、平成３０年１０月までに少なくとも血液検査（肝機能、リパーゼに係る検査を含むもの）及び腹部エコー検査を実施すべき義務を負っていたがこれを怠り、②徳島刑務所は、３月１日の腹部エコー検査や腫瘍マーカー検査の結果を踏まえ、腹部ＣＴなどの精密検査や手術を行うため、それらが実施可能な病院に転送すべき注意義務を負っていたがこれを怠り、③本件医療センターは、亡Ｄに本件手術を実施するに際し、腹腔内出血が生じることを想定して即時の再開腹手術にも対応できるよう、ＩＣＵと同等の術後管理を実施できる人的体制が整っている病院に転送する義務があったがこれを怠り、④本件医療センターは、本件手術を実施するとしても、術後に腹腔内出血が生じることを想定して即時の再開腹手術にも対応できる体制を整えておく必要があり、回復室専従の当直医を確保するとともに、レントゲン技師及び臨床検査技師並びに本件手術の執刀医、助手及び主治医につきオンコール体制を整える義務があったがこれを怠り、⑤本件医療センターの医師は、本件手術の行われた５月２８日午後６時５０分の時点又はどんなに遅くとも午後１１時４０分の時点で、亡Ｄが循環血液量減少性ショックに陥っていることを認識し又は認識し得たのであるから、血液検査並びに腹部エコー検査及び腹部ＣＴ検査を実施して、ショック状態となった原因を把握すべく、術後出血の有無、出血量及び出血部位等を確認するとともに、術後出血を確認した場合には、術後出血に対して再開腹手術を含む止血措置を実施する注意義務を負っていたところこれを怠り、その結果亡Ｄは死亡した。
亡Ｄの損害は、慰謝料５０００万円に弁護士費用５００万円を加えた５５００万円であるところ、原審原告らは、法定相続分に基づきこれを相続しており、原審原告らは、原審被告に対し、原審原告Ａにつき４１２５万円、原審原告Ｂ及びＣにつき各６８７万５０００円及びこれらに対する亡Ｄの死亡した日である令和元年５月３０日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した。
イ 亡Ｄの自己決定権及び期待権侵害によって生じた損害に係る請求（以下「請求２」という。）
徳島刑務所は、①３月１日に実施した亡Ｄの血液検査の結果を受けて、遅滞なく亡Ｄに適切な治療方法の検討の機会を与えるために仮釈放審査における調査対象事項に係る個人情報として、２月２１日以降に行われた一連の検査結果及びそれに基づく診断結果、並びに、２年間にわたってＨＤＬコレステロール値の異常低値（要医療）が出ていることを亡Ｄに対して告知すべき注意義務があったがこれを怠り、亡Ｄの治療内容を決定するなどの自己決定権及び仮釈放に向けた期待権を侵害し、②３月１日の亡Ｄの血液検査の結果の報告を受けてから速やかに、遅くとも２回目の面接時に、更生保護委員会に対し、２月２１日以降に行われた一連の検査の結果を通知すべき注意義務を負っていたがこれを怠り、亡Ｄの同委員会による仮釈放に向けた審理において適切な情報が適宜提供されることへの期待権を侵害した。上記の自己決定権侵害及び期待権侵害によって亡Ｄに生じた損害は、前記①及び②につきそれぞれ慰謝料４００万円及び弁護士費用４０万円の合計８８０万円であるところ、原審原告らは、法定相続分に基づきこれを相続しており、原審原告らは、原審被告に対し、原審原告Ａにつき６６０万円、原審原告Ｂ及びＣにつき各１１０万円及びこれらに対する原審における原審原告らの請求の趣旨拡張申立書の送達の日の翌日である令和３年２月９日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した。
⑵原審は、請求１については、本件医療センターの医師は、５月２８日の午後９時４０分以降には、亡Ｄの血圧低下の原因が術後出血による循環血液量不足である可能性を考慮し、亡Ｄにつき、腹部エコー検査やＣＴ検査を行って亡Ｄの術後出血の有無を確認する注意義務を負っていたが、それに違反したと認められ、その時点で腹部エコー検査やＣＴ検査が行われれば、術後出血が確認され、そうすれば医師による再開腹による止血術を実施することができたのであるから、亡Ｄが死亡した時点では生存していた高度の蓋然性があるので前記注意義務違反と亡Ｄの死亡との間には因果関係があると認められるとし、亡Ｄの死亡による慰謝料を２０００万円と算定し、これに弁護士費用２００万円を加えた２２００万円について、原審原告らの相続分に従って、原審原告Ａにつき１６５０万円、原審原告Ｂ及び原審原告Ｃにつき各２７５万円並びにこれらに対する支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で、原審原告らの請求を認容した。
また、原審は、請求２については、徳島刑務所長が、亡Ｄの病状につき、３月１日に見つかった肝内腫瘤について肝細胞がんの可能性が高いとの情報が徳島刑務所内で共有された同月６日から遅滞なく、更生保護委員会に対し、亡Ｄの心身の状況に変動が生じたとして、肝細胞がんの可能性の高い肝内腫瘤が見付かった旨を報告する義務を負っていたものの、これを怠ったとして、亡Ｄが仮釈放審理において適正手続を受ける権利が侵害されたと認め、慰謝料３０万円に弁護士費用３万円を加えた３３万円について、原審原告らの相続分に従って、原審原告Ａにつき２４万７５００円、原審原告Ｂ及び原審原告Ｃにつき各４万１２５０円並びにこれらに対する支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で、原審原告らの請求を認容した。⑶これに対し、原審原告らは、棄却部分をいずれも認容することを求め、原審被告は、原審原告らの請求を全て棄却することを求め、それぞれが原審判決を不服として控訴した。
２ 前提事実、医学的知見、関係法令の定め、当事者の主張、争点及び協力医の意見の要旨は、第３項において当審における原審原告らの補充的主張を、第４項において当審における原審被告の補充的主張をそれぞれ付加するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の１ないし３及び第３ないし第５に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、原判決に「原告」とあるのを「原審原告」と、「被告」とあるのを「原審被告」と、「別紙」とあるのを「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。
３ 当審における原審原告らの補充的主張
⑴請求１について
ア 徳島刑務所の検査義務違反等
原判決において原審原告らが主張した争点１ないし争点４について原判決は結論に影響を及ぼさないとして判断を避けたが、原審原告らは、徳島刑務所及び本件医療センターが、亡Ｄに対し、各段階で適切な医療措置等を講じなかったことを独立の公務員の違法行為と主張したものであり、これらの主張についての判断をしなかったことにつき、原判決には判断の遺脱がある。また、仮に、判断の遺脱とならないとしても、徳島刑務所において亡Ｄに発見された腫瘤は巨大なものであり、徳島刑務所は、体重が急激に減少していた亡Ｄから度重なる体調不良の訴えがあったにもかかわらず、亡Ｄが求めていた腸の検査やＣＴスキャン等の精密検査を行わず、腫瘤の発見後も無為に約５０日間を経過させて、フレイル（虚弱）の状態を進行させ、破裂や転移の可能性を増大させており、適切な検査が適時に行われていれば、早期に発見され、よりリスクが低い状態で手術を受けることが可能であったと考えられるのであるから、これらが亡Ｄの受けた精神的苦痛の程度を左右する事情となることは明らかである。
イ 転送義務違反
亡Ｄに対する本件手術については術後少なくとも４８時間は、亡Ｄのバイタルサインの変化を注意して確認をするなどの術後管理が必要であったにもかかわらず、本件医療センターでは、本件手術の術後にバイタルサインの記録が的確に観察・記録されておらず、血液検査ができる技師がいなかったために全血球計算や血液検査を経時的に行う体制がとられておらず、医師等のオンコール体制も存在しなかった。本件医療センターにおいては、本件手術の前の数年間は広範囲の肝臓切除は行ったことがなかったのであり、そのような実情を踏まえれば、原審被告には、術後管理を適切に行うために必要な検査等を行うことが可能な病院に亡Ｄを転送すべき義務があった。
また、仮に本件医療センターが、本件手術の術後管理を行うために不適切であるとは認められないとしても、徳島刑務所は、３月１日以降、亡Ｄを、直ちに本件医療センターに移送すべきであった。
⑵請求２について
自己決定権の保障は、医療上の措置の選択の有無にとどまらず、適時の告知により、患者自身の生き方や人生の根幹に関係する生活の質にもかかわる保護に値すべき法的利益を、当該事例に即して確保するところにあるというべきである。
この点、徳島刑務所の医師は、３月５日に、亡Ｄの血液検査の結果の報告を受けた後に遅滞なく、亡Ｄに対し、一連の検査結果等を告知すべきであったにもかかわらず、これを怠ったものであるが、この時期は、Ｅ医師が、必須としていたＣＴ検査に向けて努力をすべきであったにもかかわらず、外部医療機関との受け入れ調整等を行っていなかった時期であり、また、四国地方更生保護委員会での亡Ｄの仮釈放審理が大詰めを迎えていた時期であったところ、仮に亡Ｄを本件医療センターに移送すると、仮釈放審理は再度関東地方更生保護委員会で審理し直す必要が生じることから、そのような事態を回避するため、四国地方更生保護委員会での審理が終わるまで、医療上の必要性を後退させ、本件医療センターへの移送を意図的に遅らせたものである。この結果、亡Ｄは、原審原告Ａや弁護士、支援をする医師らと、今後何をなすべきか、仮釈放審理の最終面接で何を訴えるかを相談する機会を失ったが、これは亡Ｄの今後の生き方や人生の根幹に関係する生活の質を理解し、想定し、自己決定することと密接不可分であり、これは法的に保護すべき利益であり、慰謝料の損害賠償請求が認められるべきである。
また、徳島刑務所長は、法令に基づき健康診断を行わなくてはならず（刑事収容施設法６１条１項）、労働安全衛生法６６条の６が事業者に健康診断を受けた労働者に対する結果の通知を求めている趣旨、すなわち労働者が自らの健康状態を把握し、自主的に健康管理が行えるようにするという趣旨は、刑務所長による健康診断にも該当し、刑務所長は健康診断の結果を受刑者に通知する義務がある。また、「被収容者の診療記録の取扱い及び診療情報の提供に関する訓令」（平成１９年２月１４日、矯医訓８１６法務大臣訓令）においても、医療従事者は患者への診療情報の提供に努めることとされ、処置及び治療の方針の情報提供を求めていることからすれば、要医療の結果の出ている健康診断の結果は告知されるべきである。
４ 当審における原審被告の補充的主張
⑴請求１について
ア Ｆ医師に過失がないことについて
亡Ｄについては、５月２８日（以下時刻について５月２８日の記載は省略する。）午後６時２０分時点での血圧が１０６／６２であったのが、午後６時５０分時点で６４／４３（実測で８２）となっていたが、脈拍は午後６時２０分時点で８２、午後６時５０分時点で７７と下がっており頻脈とはいえず、Ｆ医師は、出血性ショックであれば一般的に起きるとされる頻脈は起きていなかったと認識していた。
亡Ｄの術後出血の有無を判断するのに資するのは、右横隔膜下に挿入されたドレーンの排液であるが、排液は午後６時５０分時点までに９５ｍｌであったところ、ドレーンは閉塞しておらず機能しており、Ｆ医師は、排液量に変化がないか確認し、急激な増量がなかったことを確認し、術後累計９５ｍｌ程度の量であれば、術後出血であったとしても保存的に対応可能と判断していた。
亡Ｄについては、午後４時４５分に麻酔が終了するまでに１２０ｍｌの排尿が確認されており、一定の尿量が保たれていた。午後６時５０分頃の「白い馬が見える」との発言については、硬膜外麻酔の影響下にあること、高齢者にとってせん妄は起こしやすいことから、午後６時５０分の時点での血圧低下の原因は、術後出血による出血性ショックではなく、循環血液量が何らかの原因で少なかったこと、硬膜外麻酔によって内因性のカテコラミンが減少したため血管の収縮が悪くなった、あるいは、心拍数が上がらなくなったと判断した。Ｆ医師は循環血液量を補正することで血圧を回復させ、肝不全を防止し、通常の止血機能が働くことにより出血を制御し、自然止血が得られると考えて、膠質液であるアルブミンによって循環血液量を補正することとした。術後出血以外にも、術後低血圧の原因となるものは様々であり、午後６時５０分時点でアルブミン投与という保存的治療を選択したことは医師に期待される合理的行動を逸脱したと評価されるものではない。
また、Ｆ医師は、６時５０頃の時点においては、亡Ｄに、大量の術後出血があるとは認識しておらず、血圧低下の原因は、循環血液量が何らかの原因で少なくなったこと、硬膜外麻酔によって内因性のカテコラミンが減少したために血管の収縮が悪くなった、あるいは心拍数が上がらなくなったと判断し、その判断を前提に、亡Ｄに対するアルブミン投与をしたものであり、Ｆ医師は、その時点では、血液生化学検査を実施する必要性を感じていなかった。
イ Ｇ医師に過失がないことについて
(ｱ) Ｇ医師は、午後８時４５分に亡Ｄを診察したが、午後８時頃には血圧が８１／４９まで回復しており、診察時には８８／５０となっていたことから、看護師から午後７時３０分以降に排尿がないとの報告は受けていたものの、頻脈もなく、呼吸状態の悪化もなく、ドレーンの排液が少量であることも確認し、看護師から亡Ｄから話しかけられたとの報告を受け、診察時に足を動かすという指示に亡Ｄが従うことができたことから、亡Ｄについて、出血性ショックを疑う症状はないと判断し、アルブミンの投与が終了する頃に再度診察をすることとした。Ｇ医師は、午後９時４０分頃、亡Ｄを診察したが、血圧が５６／４１となり、看護師から排尿がないと報告を受けたものの、亡Ｄのドレーンの排液は少量であり、意識もあり、脈拍数も９０で出血性ショックを示唆する頻脈ではなく、呼吸状態の悪化はなく、チアノーゼや腹部膨満もなかったことから、Ｇ医師は、血圧低下の原因は、大量の出血による出血性ショックによるものではなく、硬膜外麻酔による影響及び循環血液量の不足であると考え、排尿については、手術による身体の変化により血管内の水分が細胞間質に漏れ出たことにより血管内容量の不足が起きたと考えた。そして、Ｇ医師は、リフィリングにより、時間の経過と共に、血管外に漏出した水分が戻ってくることが期待され、出血性ショックでないのであれば、排尿は時間の経過と共に改善されていくと考え、ある程度の血流を保つこと及び排尿を促すことを目的として、肝臓への負担も軽いとされている生理食塩水を投与することとした。Ｇ医師の認識等は以上のとおりであり、生化学検査を含む血液検査の必要性を認めていなかった。なお、本件医療センターに隣接する職員宿舎には臨床検査技師など医療従事者が居住しており、同技師は３０分以内に呼び出すことが可能な体制となっていたのであるから、体制として血液生化学検査を行えなかったものではない。術後の血圧低下には、種々の原因が想定され、アルブミンの投与で血圧が回復しなかったわけではないこと、ドレーンの排液が少量であることを踏まえると、亡Ｄに認められた術後の血圧低下や尿量の低下が、術後出血という疾病に特異的であり、それ以外の疾病に現れない症状であるとはいえない。Ｇ医師は麻酔科医であり、麻酔科医は一般的に自ら腹部エコー検査を実施するのはあまり得意でない一方、輸液管理、薬剤管理でバイタルを安定させる知識と技術に長けているところ、Ｆ医師からアルブミン投与により血圧が安定したといった申し送りを受けていたことから、異常な術後出血はないと認識し、輸血以外の方法でバイタル変化を補正するため、生理食塩水の投与で対応しようとしたことは妥当なものであった。外科医師が最も重視する指標はドレーンからの排液情報であり、それ以外にも指標を作っている特定機能病院があるとしても、一般病院において、ドレーンから得られない情報を基準として再開腹止血術を実施すべき注意義務を課すことは不可能を強いることになり、許されない。
以上のとおり、Ｇ医師が午後９時４０分の時点で、現に認識していた事実及び認識し得た事実に基づいて、生理食塩水を投与するという保存的治療を選択したことは、医師に期待される合理的行動を逸脱したと評価されるものではない。
(ｲ) 亡Ｄの術後出血は、じわじわとした出血であったと推認されるところ、原審原告らは、術後出血について、急激な静脈性出血であるとの主張を一貫してしているが、Ｈ医師は、じわじわとした出血であると証言しており、急激な静脈性出血とじわじわとした出血では経時的な出血量が異なり、引き起こされる症状にも差が出るところ、仮にじわじわとした出血であると認定するのであれば、弁論主義違反となるが、原判決にはこれを比較検討した内容が示されておらず、審理不尽である。術後血圧低下が発生するには、相当量の出血がある必要があり、その量は循環血液量の２０ないし４０パーセントとされているところ、相当量の出血がある場合には、血圧低下に先行して頻脈が起こるとされているが、午後６時５０分の時点でも、午後９時３０分の時点でも、亡Ｄには頻脈は認められない。そもそも、原判決は、午後９時４０分頃の出血量について少なくとも１００ｃｃを超える一定量の出血があったと推認しているのみであるが、血圧低下を引き起こすほどの出血があるためには、亡Ｄの体重からすれば１００８ｍｌ程度の出血量が必要となる。原判決は、午後６時５０分の時点で血圧低下を生じさせるほどの相当量の出血があったことを明らかにしておらず、その機序も不明であり、そのことは午後９時４０分頃においても同様である。Ｈ医師は、ヘモグロビン値を根拠に、午後１１時時点の出血量を約８００から９００ｃｃとするが、ヘモグロビン値の推移については本件手術の炎症性反応により亡Ｄには浮腫が生じていたが、時間の経過により血管内から漏れ出した水分が血管内に戻るリフィリングという現象が生じたこと、アルブミンや生理食塩水等の輸液により血液が希釈されたことから説明できる。
仮に静脈性の術後出血があったとしても、必ず再開腹止血術を実施しなければならないものではなく、保存的治療も選択肢となり、保存的治療で出血量が減少しない場合に再開腹止血術が検討されるべきものである。再開腹止血術を実施するかについては、出血速度及び出血量が関係しており、急激かつ相当量の出血が持続する術後出血である場合であることが必要である。亡Ｄについては、午後９時４０分頃の出血量について、血圧低下を来すほどの相当量の出血が存在したことは明らかにされておらず、じわじわと出血していたというのであれば、午後９時４０分時点で、再開腹止血術を実施する必要があるほどの相当量の出血があったのか、その機序が不明である。
(ｳ) 手術という最大の身体侵襲によって、術後に生じる変化には多様なものがあり、血圧低下はその一つに過ぎない。原判決は、高齢者の脈拍数の基準値が５０～７０回／分程度とされていることを参考に、亡Ｄが頻脈であったと認定しているが、この基準値は健常な人の多くが当てはまる数値に過ぎず、亡Ｄについては全身麻酔が終了した後に、８０回／分を超えていたりしたのであり、１０１回／分を超えていない、午後６時５０分時点の７７回／分が頻脈であるということはできない。尿量の減少については、硬膜外麻酔や炎症性反応によると考えることもできるのであり、そのことから再開腹止血術を実施しなくてはならないような術後出血を積極的に疑わなかったことが医師に期待された合理的行動を逸脱しているとはいえない。亡Ｄのドレーンの血液排液の量は、通常の術後出血量としては許容範囲内のものであり、亡Ｄに呼吸不全をうかがわせる事情もなかった。亡Ｄが、「白い馬が見える」と発言したことは、せん妄様の発言ではあるが、麻酔の影響が残存していることによる軽度のせん妄様の発言とするのが妥当であり、このことから亡Ｄがショック状態であったということはできない。亡Ｄについては、アルブミンの投与により、血圧が一時的に上がっており、術後血圧低下に対する一般的な治療は輸液・輸血であることからすると、輸液・輸血が不十分であった可能性も考えられ、亡Ｄの尿量の減少を出血性ショックを原因とするものと考えなかったとしても、医師に期待される合理的行動を逸脱したものとは評価できない。原判決は、亡Ｄの術後出血について、①下大静脈への流入部付近で術中に止血に難渋した部分、②肝切除断端、③下大静脈の短肝静脈結紮切離部位、④右副腎剥離部分付近など残肝のいずれかの部位から生じたもので、劇的な出血ではなく、じわじわとした静脈性の出血であったと認めているが、肝切除後の術後出血の部位については、副腎、腸壁、胸骨後面、肝切離面、横隔膜などが多いとされており、前記①ないし④の部分から出血するものではなく、手術の術野から出血するものでもないので、①ないし④の部位から出血していたと推認することはできない。
ウ 止血措置等実施義務違反と亡Ｄ死亡との因果関係について
(ｱ) 再開腹止血術の実施に向けた準備等について
亡Ｄについては、本件手術により約１７００グラムの肝臓及び腫瘍を切除したことから、腹腔内に相当なキャビティ―（空洞）があり、そのため仮に午後９時４０分以降の時点で腹部エコー検査が行われていた場合、出血があっても、血液の画像が描出されなかった可能性が相当程度あった。そうすると、腹部エコー検査よりも、腹腔内をモニターできるドレーンの排液やバイタルサインの確認等により術後出血があればそれを把握しようとしたＧ医師が、腹部エコー検査を実施しなかったことが、医師に期待される合理的行動を逸脱しているとはいえない。
術後出血を知ってから、再開腹止血術の実施を決断し、手術の準備を行うには、一般的な病院であれば２時間３０分を要すると考えるのが合理的であり、その点は、本件医療センターの体制を前提としても同様である。そして、術後出血を認知しても、再開腹止血術を決断するまでには、各種の検査を行う必要があり、それには最低でも３０分程度は要すると考えられ、そうすると再開腹止血術の実施を決断できるのは早くて午後１０時１０分となる。そして、手術に際しては、人員が集まったとしても、各種検査、それを踏まえた治療方針の決定、手術室の準備等が必要となり麻酔の導入にも３０分を要する。よって、再開腹止血術の実施を決断してから１時間で手術を開始することはできない。また、Ｈ医師は、出血部位を特定するのに５分を要すると証言していたのであり、その後縫合止血をするのにも時間を要するので、再開腹止血術が開始から５分で終わるものでもない。
そして、再開腹止血術の実施を決断してから、麻酔導入までに要する時間は一般的に２時間程度を要するとされており、そうすると実際に再開腹止血術の麻酔導入を開始できるのは５月２９日の午前０時１０分過ぎと考えられるところ、５月２８日午後１１時１０分頃に実施した血液ガス検査から、亡Ｄにはアシドーシス（ｐｈ７．２２）等が認められていたことからすれば、その時点で最優先されるべきは死の三徴の一つであるアシドーシスの補正であり、その中で再開腹止血術を実施することは考え難い。
(ｲ) 亡Ｄの救命可能性について
a 仮に亡Ｄに静脈性の術後出血があったとしても、保存的治療を選択することもあり得るのであり、肝切除後の術後出血は必ずしも手術の術野から出血するわけではないことから、出血部位が特定できず、様々な可能性を想定して準備する必要があることからすると、直ちに再開腹止血術を実施するとは限らない。そして、本件手術による身体的侵襲が軽度とはいえないことからすると、亡Ｄが、再度の全身麻酔を含む再開腹止血術に耐え得る状態であったとはいえず、再開腹止血術によって死亡した可能性がある。もとより、再開腹止血術が確実に成功したともいえず、相当な時間を要した可能性もあり、短時間で終わったともいえない。Ｈ医師は、再開腹止血術について、午後６時５０分頃であれば耐術可能であったが、午後９時では分からず、午後１１時１０分では難しいと、経時的に危険性が高まると証言しており、午後９時４０分時点で再開腹止血術の実施を決断しても亡Ｄを救命できたとは限らない。また、再開腹止血術に伴い、輸血を実施した場合、亡Ｄの術後の肝臓への負荷により、異なる予後をたどり、肝不全で死亡した可能性もある。
亡Ｄは、午後１１時頃にはアシドーシス及び凝固異常が認められていたのであるから、この時点で死の三徴の一部が発現しており、そうであるとすると仮に午後９時４０分の段階で再開腹止血術の実施を決断したとしても、死の三徴の項目が一つでも出現すると生存率は著明に低下し、出血傾向が出現してからは死亡率は８５パーセント以上になるとされていることからすれば、亡Ｄが実際に死亡した時点で生存していた高度の蓋然性を認めることはできない。
また、亡Ｄについて、アシドーシスがデータ上で確認されるのは午後１１時４５分頃であるが、実際は午後９時４０分頃には既に死の三徴の部分症状であるアシドーシスが発現していただろうと考えられることからすると、仮に輸血や新鮮冷血血漿で貧血や凝固異常の補正を図ったとしても、アシドーシスをはじめとした死の三徴の進行を食い止めることは困難であり、追加の輸血等を行ったとしても、亡Ｄの救命にはつながらなかったと考えられる。
b 亡Ｄは、播種性血管内凝固（以下「ＤＩＣ」という。）であり、術後出血は、ＤＩＣによって生じたと考えられるところ、その場合には、再開腹止血術を施しても止血はできなかった。亡Ｄについての各種検査結果は亡ＤにＤＩＣが生じていたとしても矛盾せず、肝細胞癌はＤＩＣの発症数が多いとされているものであり、亡Ｄには、ＤＩＣが生じていたと考えられる。
⑵請求２について
社会内処遇規則７条１項は、刑事施設の長の地方更生保護委員会等に対する通知義務を定めた規定であり、被収容者に通知の申請を認めるべき規定や、被収容者に通知事実を通知すべきとする規定、不服を申し立てられる規定がないことからすれば、同項が被収容者個人の法的権利利益の保護を直接目的とした規定とは認められない。そして、仮釈放が、刑事施設内における処遇の一つとして行われるものであり、仮釈放審理を開始するか否かは国の裁量に属することからすれば、刑事施設の長が、個別の被収容者との関係において、仮釈放の審理に関して被収容者の法的権利利益を保護すべき法的義務を負うものではない。仮に亡Ｄが、「心身の状況」について更生保護委員会に通知がなされると期待することがあったとしても、それは法律上保護された利益とまではいえない。また、確定診断前の段階では、医療措置の要否、その内容、予後がどの程度かなどが明らかにならず、仮釈放の審理に当たり必要不可欠な情報であるとまでは認められず、どのような場合に通知義務があるかも明らかではない。そうすると、徳島刑務所長が更生保護委員会に対し通知を行わなかったことについて、国賠法１条１項の適用上違法となる余地はない。そして、仮釈放となるためには、「悔悟の情及び改善更生の意欲」が認められることが必要であったところ、亡Ｄは、一貫して受刑に係る刑を言い渡される理由となった犯罪をしていない旨を主張していたのであるから、「悔悟の情及び改善更生の意欲」が認められず、仮釈放されるはずがなかった。徳島刑務所長は、亡Ｄと面談した更生保護委員会委員に対し、亡Ｄに肝内腫瘤が認められ、精査が必要であると説明していたが、その後、亡Ｄについて、仮釈放を許す旨の決定をしない旨の決定がなされたのであるから、通知義務を認めたとしても、亡Ｄには損害が発生していない。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も、原審と同様に、原審原告らの請求１は、原審被告に対し、原審原告Ａにつき１６５０万円、原審原告Ｂ及び原審原告Ｃにつき各２７５万円並びにそれらに対する令和元年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で、請求２は、原審原告Ａにつき２４万７５００円、原審原告Ｂ及び原審原告Ｃにつき各４万１２５０円並びにそれらに対する令和３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があると判断する。その理由は、第２項において、当審における原審原告らの補充的主張に対する判断を、第３項において、当審における原審被告の補充的主張に対する判断をそれぞれ付加し、原判決２０頁２０行目の「②」から同頁２１行目の「いずれかの部位」、２４頁１４行目の「②」から同頁１６行目の「いずれかの部位」までをそれぞれ削り、２４頁１７行目冒頭から同頁２２行目末尾までを削除するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第７ないし第９に記載のとおりであるから、これを引用する。
２ 当審における原審原告らの補充的主張に対する判断
⑴請求１について
ア 原審原告らは、原審において主張した徳島刑務所の検査義務違反等及び転送義務違反を当審においても主張した上で、これらは原判決において認められた止血措置等実施義務違反の過失とは別個の違法行為を主張するものであり、原判決がその点について判断していないことは判断の遺脱となる、また、仮に遺脱とならないとしても、亡Ｄの死亡結果についての慰謝料の増額要素となると主張する。
この点、後記のとおり、当裁判所も原審被告には、止血措置等を実施する義務に違反した過失が認められると判断するものであるが、請求１において原審原告らが求めている国家賠償は、徳島刑務所の被収容者であった亡Ｄに生じた肝細胞がんについて、徳島刑務所及び本件医療センターが行った治療の過程に義務違反があり、その結果として亡Ｄが死亡したことについての慰謝料の支払を求めるものであるところ、死亡結果についての慰謝料請求権の発生根拠となる責任原因としての義務違反は、亡Ｄの死亡という結果を直接生じさせた過失に求められるものであるから、後記のとおり止血措置等を実施する義務の違反が認められ、それにより亡Ｄの死亡という結果が惹起されたと認められるのであれば、それらの認定及び判断を行うことで原審原告らの請求についての判断としては必要十分というべきである。それ以外の各義務違反について、それに対応するものとして個々の損害を主張して別に請求しているのであれば格別、死亡慰謝料を請求している本件においては、原審原告らの主張するその他の義務違反について判断をしていなかったとしても、請求１との関係で判断の遺脱があるものとはいえない。
イ 徳島刑務所及び本件医療センターにおける亡Ｄに関する身体状態の管理に関する対応全般については、亡Ｄが死亡するに至る経緯として死亡慰謝料の算定においてしんしゃくすることが相当であり、当審としては、これら原審原告らの主張する諸点を考慮した上で亡Ｄの死亡慰謝料としては弁護士費用を含め２２００万円と認めることが相当であると判断する。したがって、原判決の判断は相当である。
⑵請求２について
原判決は、Ｅ医師が、３月４日以降に肝細胞がんの疑いがあることを亡Ｄに対して告げなかったことは徳島刑務所の告知義務違反に当たると判断したものの、そのことにより結果的に亡Ｄが、肝細胞がんの治療の要否についての自己決定権を侵害されたとは認められないと判断した。
これに対し、原審原告らは、医療上の自己決定権は、医療上の措置の選択の有無にとどまらない、適時の告知により、患者自身の生き方や人生の根幹に関係する生活の質にも関わる保護に値する法的利益を確保するためのものであり、前記の徳島刑務所の告知義務違反により、亡Ｄにおいて、原審原告Ａや弁護士、支援する医師らと、今後何をすべきか、仮釈放審理の最終面接で何を訴えるかを相談する機会を失ったと主張し、これは亡Ｄの今後の生き方や人生の根幹に関係する生活の質を理解し、想定し、自己決定することと密接不可分なものであるから、法的に保護すべき利益であると主張する。しかしながら、原判決も説示しているとおり、医師の告知義務は、治療の要否等についてのものであり、告知を受けた場合に、その告知内容が原審原告らが主張するような検討の基礎になることが事実上あるとしても、告知義務との関係で保護の対象になるものとは認められない。したがって、原審原告らの主張は採用できない。
よって、告知義務違反があったとした上で、亡Ｄの自己決定権の侵害を認めなかった原判決の判断に不相当なところはない。
３ 当審における原審被告の補充的主張に対する判断
⑴請求１について
ア Ｆ医師の過失の有無について
原判決は、Ｆ医師については過失がなかったとした上で、Ｇ医師に過失を認めているところ、原審被告は、当審においてもいずれの医師にも過失はなかったと主張し、改めてＦ医師についても過失はなかったと主張しているが、Ｆ医師について過失が認められない点は、原判決の「事実及び理由」欄第７の２⑶イに記載のとおりである。
前記認定のとおり、本件手術終了以降、回復傾向にあった亡Ｄの血圧が午後６時５０分の段階で６４／４３ｍｍＨｇにまで大きく低下したことからすると、Ｆ医師は、その時点で亡Ｄに術後出血が生じていることを疑うことができたことが認められ、この時点で腹部エコー検査や血液生化学検査を行うことにより、術後出血を発見できた可能性自体は否定できないが、他方、原判決も説示するとおり、午後６時５０分頃の収縮期血圧低下の原因としては他にも原因が考えられたこと、当時の亡Ｄの状況を総合すれば、アルブミンを投与した上で、経過を観察するというＦ医師の判断も不合理ではないことからすれば、同時刻頃にＦ医師が、術後出血が生じていることを疑い、各種検査を行わなかったことについて、診療当時の臨床医学の実践における医療水準にかなうものではなかったと認めることはできない。
イ Ｇ医師の過失の有無について
次にＧ医師の過失について検討する。
(ｱ) 原判決が認定しているとおり、Ｆ医師は、午後８時頃の亡Ｄの様子を確認し、亡Ｄの血圧が８１／４９ｍｍＨｇとなっていたことから、改善傾向にあると考え、帰宅するに際して、Ｇ医師に対し、午後６時５０分頃の血圧低下に対しアルブミンを投与していること、術後の亡Ｄの容態は比較的落ち着いていることを伝え、Ｇ医師との間で、亡Ｄの肝臓に負担をかけないようにするため、亡Ｄには輸血ではなく輸液を行うことを確認している。原判決が認定しているとおりＧ医師は、午後８時４５分頃に亡Ｄを診察し、その時点での亡Ｄの血圧は８８／５０ｍｍＨｇであり、看護師から、亡Ｄについて、意識はあるが、午後７時３０分以降尿量の増加がないことの報告を受けていた。原判決認定のとおりアルブミンの投与が終了した後の午後９時４０分頃にＧ医師が亡Ｄを診察したところ、亡Ｄのその時点での血圧は５６／４１ｍｍＨｇとなっており、その際、Ｇ医師は、看護師から、亡Ｄについて、アルブミンの投与が終了したものの排尿がないとの報告を受け、亡Ｄについて、頻脈がないこと、チアノーゼや腹部膨満がないことを確認し、亡Ｄの血圧低下の原因を、術後出血による循環血液不足にあるのではなく、間質液の血管外漏出による循環血液量不足又は硬膜外麻酔の影響にあると考え、亡Ｄの排尿減少の原因は、間質液の血管外漏出による循環血液量不足又は手術後の腎障害にあると考えた。
(ｲ) 以上の事実について、原審被告は、Ｇ医師の判断は、Ｆ医師の措置を踏まえ、アルブミンの投与により血圧が回復している状況から大量の術後出血はないと判断し、また、輸血以外の方法でバイタル変化を補正しようとして生理食塩水の投与で対応しようとしたのであるから、妥当なものであったと主張し、さらにドレーンからの排液情報が最も重要な指標であり、それ以外の情報を基準として再開腹止血術を実施すべき注意義務を課すことは不可能を求めることで許されないと主張する。
しかしながら、証拠（乙Ａ２、Ａ３）によれば、アルブミンの投与中（午後７時２２分から約２時間）のうちの相当の期間（少なくとも午後８時４５分まで）は血圧が回復したものの、投与終了後約２０分後の午後９時４０分には、午後８時４５分には８８／５０ｍｍＨｇであった血圧が５６／４１ｍｍＨｇまで大幅に低下したことが認められる。このことに、本件手術終了時頃から照射赤血球液８００ｍｌの輸液を行い、その後血圧が６４／４３ｍｍＨｇまで低下したことをその時点で容易に認識できたこと及び排尿がなかったことは看護師から報告を受けて認識していたことを併せて考慮するならば、血圧低下の原因として最有力なものとして相当量の術後出血を想定して然るべきであったというべきである。血圧低下の原因については、原判決も説示するとおり、本件手術直後から硬膜外麻酔の持続注入を受けていた亡Ｄに、その影響で午後９時４０分になって突然にその影響が生じたとは考え難く、また、アルブミンの投与が奏功しなかったことからすると、間質液の血管外漏出により前記の血圧低下が生じたと考えることも困難で、術後出血をその最有力の原因として疑って然るべきであったと考えられる。
以上からすると、Ｇ医師は、午後９時４０分時点における亡Ｄの血圧低下を踏まえ、術後出血の可能性を考慮し、腹部エコー検査、血液生化学検査、ＣＴ検査等により術後出血の有無を確認すべき義務があったのにそれを怠ったと認められ、したがって、同旨の原判決の判断は相当である。
なお、この点に関し、原審被告は、午後９時４０分時点での血圧低下を生じさせたほどの相当量の出血があったことは明らかではなく、その機序も不明であると主張する。しかしながら、証拠（乙Ｂ４８）によれば、Ｉ医師は、本件の出血部位は本件手術中に損傷した下大静脈の縫合部（以下「本件縫合部」という。）であると判断した上で、出血の機序については、輸液により循環血液量が回復するものの、下大静脈が一定の圧を超えた時点で本件縫合部から急激に比較的大量の出血が起こり、その後は循環血液量が減少するために前記の態様の出血は収まると説明していることが認められる。
前記認定のとおり、亡Ｄの血圧は、本件手術後の２回の輸液（午後４時台からの照射赤血球液の輸液及び午後７時台からのアルブミンの輸液）の開始後にある程度回復し、その後再び大きく低下するという経緯を辿っており、この経緯は前記のＩ医師の説明と整合的であり、また、証拠（乙Ｂ４８，甲Ｂ９１）によれば、本件手術は難度は高く、特に本件縫合部の縫合は手技的に簡単なものではなかったことが認められ、証拠（乙Ａ２３）によれば、亡Ｄの右横隔膜下に凝血塊が確認されたことが認められ、これらの各事情を総合して考慮すると、本件の術後出血の大半は本件縫合部からのものであり、出血態様は、前記のＩ医師の説明のとおりであったと認めることが相当である。
Ｇ医師において、午後９時４０分の時点で前記の出血部位及び出血の機序を想定することは困難であったというべきであるが、一方で、Ｇ医師においては、輸液後の血圧の一定の改善、その後の悪化の繰り返しは認識していたか、少なくとも認識すべきであったといえ、他方、前記説示のとおり、午後９時４０分の時点で血圧低下の原因として、硬膜外麻酔の影響や間質液の血管外漏出の影響の可能性は相当に低くなっており、そのことはＧ医師において認識することができたといえ、そうであるとすると、前記説示のとおり、Ｇ医師は術後出血の可能性を考慮し、その有無を確認すべき義務を負っていたと認めるのが相当である。
この点につき、原審被告は、ドレーンの排液が少量であることや頻脈が認められなかったことをもって義務違反がないことの根拠としているが、ドレーンについては、その留置位置が不適当な場合やドレーンの内腔が詰まったような場合には出血があっても排出はされないことになり、その可能性を考慮すべきであったというべきであり（実際に前記認定のとおり、５月２９日に右横隔膜下に凝血塊と考えられるものが認められたことからすると、本件において出血した血液はドレーンにより十分に排出されていなかったものと推認される。）、頻脈については、前記認定のとおり循環血液量の減少に伴い血圧の低下と共に頻脈が生じることが一般的であるとしても、他方で前記認定のとおり高齢者においては頻脈を呈さないことも多い旨の指摘もあるところであるから、本件のように血圧の大幅な低下が繰り返し認められる場合においては、頻脈の不存在をもって、出血の可能性を疑わなくてよい理由にはならないというべきである。さらに、原審被告は、Ｇ医師が麻酔医であったことから、腹部エコー検査を実施することは得意ではない一方で、輸液管理、薬剤管理でバイタルを安定させる知識と技術に長けていたことから、Ｆ医師の申し送りを受け、術後出血はないと認識し、輸血以外の方法でバイタル変化を補正しようと意識したとも主張するが、Ｆ医師の指示によるアルブミンの輸液が奏功しなかったことが明らかになっていた状況においては、Ｆ医師の申し送りを遵守することは相当ではなく（Ｆ医師による申し送りの具体的内容は明らかでないが、術後出血の可能性を断定的に否定するような内容であったとすれば、その申し送り自体、不適切であったと認められる。）、仮にエコー検査に精通していないというのであれば、エコー検査以外の手段、例えば、Ｆ医師に相談するか、生化学検査を実施するなど、術後出血を疑った上、相応の代替手段を講ずるべきであったというべきである。
ウ 止血措置等実施義務違反と亡Ｄ死亡との因果関係について
(ｱ) 再開腹止血術の実施に向けた準備等について
前記のとおり、Ｇ医師は、午後９時４０分時点において、亡Ｄの術後出血の有無を確認する注意義務を負うと認められるところ、原審被告は、仮に、腹部エコーを行ったとしても、亡Ｄは、本件手術により肝臓及び腫瘍を大量に切除していたのであるから、腹部エコー検査を行っても、血液の画像が描出されなかった可能性があったと主張する。しかしながら、証拠（甲Ｂ９８、証人Ｈ。対質１１７～１１８頁）によれば、腹部エコー検査を行うことにより、亡Ｄの腹部の中で血液がたまっている部位を把握できる可能性は高かったと考えられ、仮に腹部エコー検査により判別が付かなかった場合にはＣＴ検査や輸血やアルブミン投与を行ったのに貧血が進んでいることが分かる血液生化学検査を行うことも可能であるから、それら各種検査を行えば、亡Ｄの術後出血が判明した蓋然性は高かったと認められる。
また、原審被告は、仮に静脈性の術後出血があったとしても、急激かつ相当量の出血が持続する場合でなければ、保存的治療も選択肢となり、保存的治療で出血量が減少しない場合に再開腹止血術が検討されるべきものであると主張する。この点、亡Ｄについて、実際には何らの検査も行われていないことなどから、この時点での出血の分量は明らかではなく、推定も困難であるが、前記のとおり、亡Ｄについては、約１時間の間に８８／５０ｍｍＨｇから５６／４１ｍｍＨｇまで大幅に血圧が低下したことが認められるのであり、術後出血を原因としてこれだけの血圧の低下があったとすれば、相当量の出血があったものと推認され、輸液による血圧回復が実現しない状況が繰り返されている状況において身体に対する侵襲の少ない保存的治療を選択し、出血量が減少しないかを確認するのが相当であったということはできない。次に、再開腹止血術を実施した場合の準備時間について、原審被告は、亡Ｄについて、再開腹止血術の実施を決断したとしても、麻酔導入を開始できるのは午前０時１０分にはなり、その間に亡Ｄにはアシドーシス等が認められるのであるから、アシドーシスの補正が最優先されるべきであり、再開腹止血術を実施することは考えられないと主張する。しかしながら、午後９時４０分の段階で術後出血を疑い検査を行う場合には（なお、原審被告の主張によれば、検査を行うスタッフは本件医療センターの近辺に居住しているので、すぐに集められたはずである。）、術後出血が認められた場合を想定した準備も行うべきであり、その場合には再開腹止血術も含めた措置の検討が必要となるのであるから、麻酔医であるＧ医師単独では実施できないと考えられることからすれば、Ｆ医師等の執刀可能な医師と連絡を取るものと考えられ、他方、Ｇ医師は麻酔科医であるのであるから、麻酔の準備を含めた手術の準備も開始できたと想定される。また、前記説示のとおり、Ｇ医師においては、亡Ｄの術後出血を疑って然るべきであったが、そうであるとすると、緊急度を考慮し、手術をした肝臓に対する負担軽減よりも循環の状況の改善を優先して生理食塩水の輸液ではなく、輸血を行うべきであったと認められ、証拠（甲Ｂ９８）によれば、午後１１時１０分時点で確認されたアシドーシスの進行は、代謝性のアシドーシスであったことが認められるから、生理食塩水の代わりに速やかに輸血をしていればアシドーシスの進行を遅らせることができたはずであり、アシドーシスの進行を理由として、再開腹止血術の実施が困難になったと判断することは相当ではない。
以上からすると、本件医療センターにおいては、午後９時４０分から遅くとも１時間半の間には再開腹止血術の準備を整えることが可能であったと認められ、さらに午後９時４０分に血圧の大幅な低下を把握した後に速やかに生理食塩水の投与ではなく、輸血を行うなどして亡Ｄのアシドーシスの進行を遅らせることが可能であったことも併せ考慮すると、亡Ｄについて、再開腹止血術の開始が可能であったものと認めるのが相当である。
(ｲ) 亡Ｄの救命可能性について
原審被告は、亡Ｄについて、仮に再開腹止血術を実施したとしても、本件手術による身体的侵襲が軽度とはいえないことも踏まえると、亡Ｄが、再度の全身麻酔を含む再開腹止血術に耐えられる状態ではなく、再開腹止血術によって死亡した可能性があることや、再開腹止血術が確実に成功したともえいえず、相当な時間を要した可能性もあると主張する。
しかしながら、証拠（証人Ｈ。対質１２２～１２４頁）によれば、再開腹止血術自体は、本件手術で縫合されていた糸を抜糸することで開腹した後に、溜まっている血液を吸引した上で、出血点を探索し、縫合止血を行い、他に出血点がないか確認をした上で、ドレーンを良い位置に設置した上で閉腹するというものであり、開腹後に出血点を探索するには本件手術によって腹腔内の状況がある程度把握できていることも踏まえると５分程度であり、成功率は高いと認められる。そうであるとすると、再度の全身麻酔等の亡Ｄの身体への負荷があることは否めないものの、前記の再開腹止血術の態様を考慮すると、その負荷が過度に重いものとまでいうことはできない。また手術に要する時間についても、原判決が認定した５分という手術時間は、出血点の確定までの時間のことと考えられるが、出血点の縫合止血まで５分を大きく超えることなく実施できることが想定されることからすれば、手術全体の時間もそれほど長時間とならないものと認められる。
以上からすると、再開腹止血術を実施することにより、亡Ｄが死亡することや、再開腹止血術が成功しなかった蓋然性は高いとはいえず、この点についての原審被告の主張は採用できない。
また、原審被告は、再開腹止血術に伴い輸血を実施すれば、亡Ｄの術後の肝臓への負荷により、肝不全で死亡した可能性もあると主張する。この点、亡Ｄの本件手術後の肝臓の状態についてのデータはないが、本件手術より前の時点での亡Ｄの肝機能の状態が良好であったことは原判決が認定するとおりであるところ、本件手術後により切除された後の亡Ｄの肝臓の機能が悪化していたことを認めるに足りる証拠はなく、前記のとおり再開腹止血術の準備時間及び実施時間がそれほど長時間でないことも考慮すれば、再開腹止血術のための輸血により、亡Ｄが肝不全を起こし死亡した蓋然性が高いとはいえない。
さらに、原審被告は、９時４０分の時点で死の三徴の部分症状であるアシドーシスが発現していたであろうと考えられることからすると、追加の輸血等を行ったとしても、亡Ｄの救命にはつながらない旨主張する。しかし、前記認定のとおり、亡Ｄは午後１１時４５分の時点でｐｈ７．２２だったのであり、証拠（乙Ｂ６４、６５）によれば、外傷死の三徴のひとつとしてｐｈ７．２未満の代謝性アシドーシスが挙げられていることが認められｐｈ７．２２はこの基準を満たさないし、前記説示のとおり、速やかに輸血がされていればｐｈの数値はより高いものにとどまっていたものと考えられるから、原審被告の前記主張は失当である。
加えて、原審被告は、亡ＤがＤＩＣであったと主張するが、亡Ｄが午後９時４０分の段階でＤＩＣとなっていたことを認めるに足りる証拠はなく、蓋然性の低い可能性についての指摘の域を出るものではない。以上の点は、原審被告のその他の主張によっても左右されるものではない。
(ｳ) 以上からすると、亡Ｄについて、再開腹止血術を実施した場合には、５月３０日午後９時４４分に死亡したことをうかがわせる事情はなく、同時点で亡Ｄが生存していた高度の蓋然性があると認められる。⑵請求２について
原審被告は、徳島刑務所の更生保護委員会への通知義務違反及び亡Ｄへの権利侵害を認めた原判決について、仮釈放は刑事施設内における処遇の一つとして行われるものであり、仮釈放審理を開始するか否かは国の裁量に属しており、刑事施設の長は、仮釈放の審理に関して被収容者の法的権利利益を保護すべき義務を負うものではなく、仮に、亡Ｄが、「心身の状況」について通知されると期待したとしても、それは法律上保護された利益ではなく、さらに、亡Ｄの肝内腫瘤は「心身の状況」について変動があったといえるものではなく、そもそも、亡Ｄについては、仮釈放が認められるための「悔悟の情及び改善更生の意欲」が認められず、仮釈放となる可能性はなく、実際に仮釈放を許す旨の決定をしない旨の決定がされたのであるから、損害も発生していないと主張する。
しかしながら、原判決も説示するとおり、仮釈放審理を開始するか否かが国の裁量に属しているとしても、亡Ｄについては、既に仮釈放審理が開始されており、亡Ｄにおいて、自らに関する客観的な事情が更生保護委員会で的確に検討された上で結論が出されることを期待することはもっともであり、その判断要素として「心身の状況」が挙げられている以上、肝内腫瘤が発見され、肝細胞がんの可能性が高いという事実は、最終的にその結論に影響したかにかかわらず、審理に際してしんしゃくされることを当然に期待して然るべき事項であり、この期待は、仮釈放審理の結果が、当該被収容者の人生にとって極めて重要な意味を持つことも考慮すれば、法的保護に値するものというべきである。
そうであるとすると、徳島刑務所の長の前記通知をしなかったという不作為は、それが更生保護委員会の結論を左右したか否かにかかわらず、亡Ｄの仮釈放審査における適正手続を受ける権利又はそれに対する正当な期待を侵害したものと認められるので、この点において義務違反を認めた原判決は相当であり、その算定した損害額も相当なものと認められる。
第４ 結論
よって、原審原告らの請求は、原審被告に対し、第３の１記載の金員の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がなく、したがって、原判決は相当であって、本件各控訴はいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官 古谷恭一郎
裁判官 間史恵
裁判官 渡邉達之輔
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/96765/detail4/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。