主文
１ 本件控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴人が当審で追加した被控訴人らが控訴人に別紙漁業権目録記載の漁業をさせないことが違法であることの確認を求める訴えを却下する。
３ 当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
（前注）略称は原判決の例による。
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２⑴主位的請求
控訴人が別紙漁業権目録記載の漁業権を有することを確認する。⑵第１次予備的請求
水産資源保護法（昭和２６年法律第３１３号）２８条が控訴人の別紙漁業権目録記載の漁業に関する限り無効であることを確認する。
⑶第２次予備的請求
被控訴人らが、控訴人に別紙漁業権目録記載の漁業をさせないことは違法であることを確認する（控訴人は、当審においてこの請求を追加した。）。
第２ 事案の概要
１ 本件は、北海道十勝郡浦幌町内に居住するアイヌで構成される団体であって、権利能力なき社団である控訴人が、被控訴人らに対し、控訴人はアイヌの集団としての固有の権利として別紙漁業権目録記載の漁業権（本件漁業権）を有する旨主張するとともに、内水面におけるさけの採捕を原則として禁止する水産資源保護法２８条が控訴人の別紙漁業権目録記載の漁業（本件漁業）に関する限り無効である旨主張して、行訴法４条後段所定の実質的当事者訴訟として、控訴人が本件漁業権を有することの確認を求める（本件漁業権確認の訴え）とともに、水産資源保護法２８条は本件漁業に関する限り無効であることの確認を求める（本件無効確認の訴え）事案である。
原審は、①本件無効確認の訴えは、当事者訴訟のうち公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法４条後段）であると解され、他により適切な訴えによってその目的を達成することができる場合には確認の利益を欠き不適法であるところ、控訴人と被控訴人らとの間の具体的な権利義務を確認の対象とする本件漁業権確認の訴えの方がより適切な訴えであるということができるから、本件無効確認の訴えは確認の利益を欠き不適法であるとして、本件無効確認の訴えを却下し、②控訴人が本件漁業権を有するとは認められないとして、本件漁業権確認の訴えに係る請求を棄却した。
これに対し、控訴人が本件控訴をし、当審において、本件漁業権確認の訴えに係る請求を主位的請求とし、本件無効確認の訴えに係る請求を第１次予備的請求とするとともに、行訴法４条後段所定の実質的当事者訴訟として、被控訴人らが、控訴人に本件漁業をさせないことは違法であることの確認を求める訴え（以下「本件違法確認の訴え」という。）を第２次予備的請求として追加した。
２ 前提事実（関係法令等の定めを含む。）、争点及び当事者の主張は、後記３の当審における控訴人の補充主張並びに後記４の本件違法確認の訴えに関する争点及び当事者の主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１、「第３争点」及び「第４当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
３ 当審における控訴人の補充主張
⑴控訴人が本件漁業権を有することについて
ア 本件漁業権が文化享有権として保障されること
アイヌ集団（コタン）は、江戸時代において、当時蝦夷地と称されていた北海道においてそれぞれの支配領域（イオル）を有し、その支配領域内において漁獲したサケ等を販売し、交易を行っていた。ところが、アイヌ集団は明治政府によって土地を奪われ、サケを含む自然資源の利用を禁止された。このように、本件漁業権は、江戸時代において、長年の伝統と慣習によって確立していた権利であり、明治政府がその権利行使を禁止したのであれば、現代において回復されるべき権利である。また、本件漁業権は、先住民族宣言前文７段落、２６条１項等によって規定される固有の権利であり、これは排他的・独占的権利ではない。
アイヌ施策推進法２条において、「アイヌ文化」とは、アイヌ語並びにアイヌにおいて継承されてきた生活様式、音楽、舞踊、工芸その他の文化的所産及びこれらから発展した文化的所産をいうと定義されている。そして、アイヌにおいて継承されてきた生活様式とは、アイヌの歴史や慣習によって培われ、確立した生業であり、経済的活動である。アイヌ政策のあり方に関する有識者懇談会の報告書（乙１５）においても、アイヌの人々の文化の復興の対象は、土地利用の形態等をも含む民族固有の生活様式の総体と考えるべきであるとされている。自由権規約２７条の定める文化享有権についても、その対象には資源使用に結び付いた独特の生活様式として先住民族の漁業権・狩猟権が含まれると解釈されている。本件漁業権は先住民族であるアイヌ集団の固有の権利であり、本件漁業は生業としての経済活動であるから、文化享有権により保障されるものである。
河川が国又は地方公共団体の直接の公法的支配管理に服するかどうかは、過去の権利状況を踏まえて判断されるべきである。北海道において河川は明治５年以降官有とされ、国の公法的支配管理が行われるようになり、それ以前に慣習的に成立していたアイヌ集団の河川での漁業権が一方的に奪われた。そうすると、国又は地方公共団体による河川の公法的支配管理を理由に本件漁業権を否定することはできない。
イ 本件漁業権が条約等により保障されること
日本政府が批准した自由権規約、社会権規約及び人種差別撤廃条約は、憲法９８条２項の国際協調主義により公布のみによって国内法としての効力を有し、法律に優位する。また、日本政府が賛成した先住民族宣言は、日本の裁判所においても判断の指針となる。本件漁業権は、以下のとおり、自由権規約、社会権規約、人種差別撤廃条約及び先住民族宣言によって保障されている。
(ア) 自由権規約１条及び２７条
自由権規約１条は「人民の自決の権利」を認めており、自由権規約委員会は、この自決権が独立国内のマイノリティである先住民族にも適用されることを認めている。先住民族集団である控訴人は、自由権規約１条に基づく自決権の内容として資源に対する権利を有し、その資源には先祖が伝来的に漁を行ってきた領域におけるサケも含まれ得る。
自由権規約２７条は少数民族の文化享有権を保障しており、この権利には漁業又は狩猟など伝統的な活動を行う権利も含まれる（一般的意見２３）。また、同条で保護される文化には、経済活動も含まれ得る。そして、上記一般的意見は、自由権規約２７条で保護される権利の具体的権利性を認め、締結国は権利の存在及び行使が否定され又は侵害されることのないよう保護されることを確保する義務を負う旨を定めている。
したがって、本件漁業権は自由権規約１条及び２７条により保障される。
(イ) 人種差別撤廃条約
人種差別撤廃委員会は、１９９７年、一般的勧告２３（先住民族に関する一般的勧告）を行い、先住民族の土地、領域及び資源にかかる所有、利用及び管理の権利を国家が保護すること、そして国家が当該権利を承認しないことが人種差別とされるという趣旨の判例を発展させた。人種差別撤廃条約において禁止される人種差別とは、「平等の立場での人権及び基本的自由を認識し、享有し又は行使することを妨げ又は害する目的又は効果を有するものをいう」（１条１項）ところ、河川でのサケ捕獲を禁止することは、サケを主食とし、交換等の経済的手段とし、生活及び文化の中心として当てにして生活してきたアイヌの人々に対し、その生存及び文化享有権を害する効果を持つ差別に当たる。
したがって、本件漁業権は人種差別撤廃条約により保障される。
(ウ) 社会権規約１５条１項
社会権規約１５条１項（ａ）は、すべての者の文化的な生活に参加する権利を保障し、社会権規約委員会は、２００９年、文化的な生活に参加する権利について一般的意見２１を採択した。一般的意見２１は、締結国は、先住民が共有する土地、領地及び資源を所有、開発、管理及び使用する先住民の権利を承認し、これを保護する措置を講じなければならず、先住民の自由意志と十分な情報に基づく同意なくこれらが居住又は使用に供されている場合には、当該土地及び領地を返還する措置を講じなければならないとする。また、社会権規約１５条１項は文化的慣行への不介入を要求する自由権としての本質を有しているから、裁判規範性を有し、控訴人が先住民族集団として先祖から有してきた浦幌十勝川でのサケ捕獲の慣行への不介入を保障するものである。
したがって、本件漁業権は社会権規約１５条１項により保障される。
(エ) 先住民族宣言
先住民族宣言２６条は、「先住民族は、自己が伝統的に所有し、占有し、又はその他の方法で使用し、又は取得した土地、領域及び資源に対する権利を有する（１項）、先住民族は、自己の伝統的な所有、又はその他の伝統的な占有若しくは使用に基づき保有する土地、領域及び資源並びに自己がその他の方法で取得した土地、領域及び資源を所有し、使用し、開発する権利を有する（２項）、国はこれらの土地、領域及び資源に対して法的な承認及び保護を与えなければならない。この承認は、当該先住民族の慣習、伝統及び土地保有制度に対する十分な尊重をもって行わなければならない（３項）」と定める。先住民族宣言は、国連総会で圧倒的多数の賛成により採択されている点で国際社会の支持を得た国際人権文書であり、日本政府もこれに賛成したのであるから、司法判断の指針として活かしていくべきである。したがって、本件漁業権は先住民族宣言により保障される。
ウ 本件漁業権が憲法により保障されること
憲法９８条２項は条約の誠実遵守義務を定めており、人権条約の趣旨を具体的に実現していくような方向で憲法を解釈する必要がある。本件漁業権は、上記イの各国際人権法の規定を踏まえて解釈された憲法１３条、１４条、２０条、２９条及び２５条によって保障される。
エ 本件漁業権が慣習法により保障されること
通則法３条は、公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有すると定める。本件漁業権は法令の規定により認められたものではない。しかし、国内法は条約等に抵触しないように解釈適用しなければならないところ、後記⑵イで主張するとおり、本件漁業権を禁止する水産資源保護法２８条は上記イの条約等に反し違法無効である。したがって、同条は本件漁業権をその禁止対象とはしていないと解釈するか、控訴人に適用する限り違法無効であると解するほかない。その結果、本件漁業権は法令に規定されていない事項に関するものに当たることとなる。また、アイヌ集団には、現行の公共用物の管理に関する各種法律の制定がされる前から河川でサケを捕獲する慣習があったのであるから、河川が国又は地方公共団体の直接の公法的支配管理に服するものであるからといって、慣習として本件漁業権を認めることが困難であるということにはならない。
以上によれば、本件漁業権は通則法３条により保障される。
オ 本件漁業権が条理により保障されること
条理とは、必ずしも法令上に示されてはいないが、一般に正義にかなう普遍的原理と認められている諸原則であり、法律に規定がないときは、裁判官は、慣習法に従い、慣習法も存在しない場合には自分が立法者ならば法規として設定したであろうと考えられるところ、すなわち条理に従って裁判すべきである。控訴人の祖先は我が国の統治が及ぶ前から本件漁業権を行使してきたのであるから、かかる歴史的事実を踏まえた正義にかなう普遍的原理である条理によって本件漁業権は認められるべきである。
⑵本件無効確認の訴えについて
ア 訴えの適法性について
(ア) 法律上の争訟性について
水産資源保護法２８条の規定により、控訴人の先住民族としての本件漁業権の行使が現実に妨げられており、現行法下において今後同様の状態が継続するのであるから、控訴人が有する憲法上の権利に係る法的地位に現実の危険が生じているといえる。したがって、本件無効確認の訴えは法律上の争訟に当たる。
(イ) 確認の利益について
本件漁業権確認の訴えは、本件漁業権の存在が立証された場合に認容される訴えであるのに対し、本件無効確認の訴えは、本件漁業権の存在が認められない場合でも、水産資源保護法２８条が、控訴人の文化享有権の行使として最大限尊重されるべきサケの捕獲に関する重要な法的利益に対する差別を構成し、憲法１４条や人種差別撤廃条約１条１項等に反すると認められる場合であれば認容される訴えである。上記のとおり本件漁業権確認の訴えと本件無効確認の訴えはその要件、効果が異なっており、本件漁業権確認の訴えの方が本件無効確認の訴えよりも適切な訴えであるということはできない。したがって、本件無効確認の訴えには確認の利益が認められる。
イ 水産資源保護法２８条の無効原因について
(ア) 水産資源保護法２８条は本件漁業権に抵触し無効であること上記⑴のとおり、控訴人の本件漁業権は文化享有権、自由権規約２７条、憲法１３条のほか、社会権規約、人種差別撤廃条約、先住民族宣言及び憲法１４条、２０条等により保障される。
本件漁業権は財産的側面を有することは否定できないものの、基本的には自由権規約２７条及び憲法１３条に基づくアイヌの文化享有権として位置づけられるべきであるから、本件漁業権に抵触する規制については、いわゆる合理性の基準ではなく、少なくとも中間審査基準（厳格な合理性の審査基準）が適用されるべきである。そして、水産資源保護法２８条の水産資源枯渇の回避という目的自体は、極めて抽象的ではあるもののある程度の相当性が認められる。しかし、目的と手段との間の実質的関連性については、より制限的でない他の選び得る手段を採用することができたか否かという見地からも検討されるべきである。そして、サケ資源の枯渇回避という目的のため、河川でのサケ採捕の一部禁止や一定時期の禁止等の方法、河川でなく沿岸部での採捕制限という方法もあるから、河川でのサケ採捕の一律禁止という手段は、より制限的でない他の選び得る手段が認められるとともに、上記目的との間には実質的関連性がない。したがって、水産資源保護法２８条は違憲無効である。
また、比較衡量的見地からみても、サケ資源の枯渇との関係で最も影響を及ぼすのは捕獲数であることからすると、河川での捕獲だけを規制する必要性は乏しい。河川での捕獲を制限するとしても数量規制や時期規制等の方法でもサケ資源の枯渇を回避することができる。水産資源保護法２８条によって制限されるのは先住民族であるアイヌの文化享有権の一環としての本件漁業権であり、この権利は経済的側面を有するものの、精神的自由権である。本件漁業権は憲法制定以前から公然と行使されてきた権利であったにもかかわらず、和人による蝦夷支配の過程ではく奪されたものである上、制限の態様は原則として本件漁業権の行使を全面的、一律に禁止するというものである。これらの事情を比較衡量すれば、水産資源保護法２８条の規制内容は、その目的を達成する手段として均衡を著しく欠き、控訴人に適用される限りにおいて、自由権規約２７条及び憲法１３条に反する。
なお、北海道漁業調整規則（本件規則）５２条の特別採捕許可制度は、あくまでも「伝統的な儀式若しくは漁法の伝承及び保存並びにこれらに関する知識の普及啓発」に限って認められるにすぎず、先住民族の文化享有権の保障たり得ない。具体的には、特別採捕においては必ずマレックという銛の一種を用いなければならず、網目の大きさが１４．５ｃｍより狭くてはならず、丸木舟を使用しなければならない、網の設置個所、設置方法を監視されるなどの制限がある。また、利害関係者の同意を得ることが求められており、控訴人の特別採捕に係る許可尾数は利害関係者である漁業協同組合の同意を得た１００匹と制限されている。捕獲したサケは儀式のためにしか用いることが許されず、控訴人の構成員に分配したり、自家用消費することは禁止されている。
(イ) 水産資源保護法２８条が憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項の平等原則に抵触し無効であること
憲法１４条は実質的平等を保障しており、人種差別撤廃条約１条１項は、差別的目的を有する事項のみならず差別的効果を有するものも人種差別として禁止している。
水産資源保護法２８条は、アイヌという先住民族にとってのみ文化享有権の行使が否定されるという効果を有する規定であり、憲法１４条後段に列挙された人種に基づく区別であるから、やむにやまれざる特別の事情が証明されない限り差別として禁止される。そして、上記(ア)のとおり、水産資源保護法２８条の目的と手段との間には何ら実質的関連性がなく、より制限的でない他の選び得る手段も存在する以上、上記区別にやむにやまれざる事情は存在しない。また、アイヌという民族は生まれながらのものであって自らの意思や努力によって変えることができない事柄であり、このような事柄をもって区別を生じさせることには何ら合理性は認められない。以上によれば、水産資源保護法２８条は憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項所定の平等原則に反し違憲無効である。
比較衡量の見地から検討しても、上記(ア)で検討した事情に加え、平等原則違反の検討過程における比較衡量においては不平等分配の対象となる利益・不利益は法的権利である必要はなく、法的保護に値する利益であればよく、本件漁業が最大限尊重されるべき保護法益であることは明らかであるから、それが差別の対象となった場合には平等原則違反となること、水産資源保護法２８条はアイヌに対してのみ深刻な損害を与える規制であることなどに照らすと、水産資源保護法２８条は憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項所定の平等原則に反し違憲無効である。
４ 本件違法確認の訴えに関する争点及び当事者の主張
⑴争点
ア 本案前の争点
訴えの適法性
イ 本案の争点
被控訴人らが控訴人に本件漁業をさせないことが違法であるか
⑵当事者の主張
ア 訴えの適法性について
（被控訴人らの主張）
(ア) 法律上の争訟性について
本件違法確認の訴えは、被控訴人らが、控訴人に対し、本件漁業権を行使させる義務があるのに、これを行使させないことが違法であることの確認を求めるものである。水産資源保護法２８条本文が「内水面においては、溯河魚類のうちさけを採捕してはならない。」と一律に禁止する旨規定していることからすれば、本件違法確認の訴えの審理の対象となる「違法」の実質は、当該禁止規定の不適用や規制解除を求めるものでないとすると、被控訴人らが控訴人に対し本件漁業権の行使を可能にするための立法措置をとらないという立法不作為の違法をいうものと解される。そうすると、本件違法確認の訴えは、一般的・抽象的に上記違法を確認することを求めるものにすぎず、具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるということはできない。また、本件違法確認の訴えに係る請求が認容されたとしても当該判決に基づいて実定法上直ちに本件漁業権を行使することが認められるわけではないことに照らせば、裁判所における実定法の適用によって終局的に解決することができるともいえない。
したがって、本件違法確認の訴えは法律上の争訟に当たらない。
(イ) 確認の利益について
本件違法確認の訴えに係る請求は、被控訴人らが控訴人に対し本件漁業権を行使させる義務を負うことを根拠とするものであるから、控訴人が本件漁業権を有することが前提となると解さざるを得ない。そして、法令により控訴人の本件漁業権又は本件漁業権に基づく漁業を行うことができる地位が侵害されているというのであれば、その権利又は地位の確認を求めることが、控訴人の権利又は法律上の地位に生じている現実的な危険や不安を除去するために有効かつ適切であることは明らかであるから、本件漁業権確認の訴えの方が有効かつ適切な手段・方法であるといえる。このことは、本件漁業権確認の訴えにおいて控訴人の主張する本件漁業権が認められるか否かによって変わるものではない。したがって、本件違法確認の訴えは、対象選択を誤ったものとして確認の利益が認められない。
（控訴人の主張）
(ア) 法律上の争訟性について
本件違法確認の訴えに係る請求は、控訴人に対し、浦幌十勝川の一定の範囲において先住民族集団としてサケ捕獲漁業を行うことを認めないことが違法であるかという具体的な権利義務又は法律関係の存否に関するものである。また、本件違法確認の訴えに係る請求は、水産資源保護法その他の法令等によって控訴人に対し本件漁業を制限していることが違法であることの確認を求めるものであり、立法不作為の違法確認を求めているものではない。以上によれば、本件違法確認の訴えは、法律上の争訟に当たる。
(イ) 確認の利益について
本件違法確認の訴えに係る請求は予備的請求であり、他の請求が認容されない場合には、他に有効適切な救済手段がない以上、確認の利益が認められる。
イ 被控訴人らが控訴人に本件漁業をさせないことが違法であるかについて（控訴人の主張）
本件漁業権が条約、憲法等により保障されることは上述のとおりであるが、仮に控訴人が本件漁業を行うことが権利とまでは認められない場合であっても、アイヌの人々の文化享有権の行使として最大限尊重されるべきであり、個人の人格的尊厳と結びついた重要な法的利益であるから、その禁止等の措置は違憲、違法と評価され得る。そして、被控訴人らが控訴人に対し、本件漁業をさせないことは、先住民族宣言、自由権規約、社会権規約、人種差別撤廃条約、アイヌ施策推進法等の定める法的義務に反し、違法である。
（被控訴人らの主張）
本件漁業権の存在は認められないから、本件漁業権の存在を前提とする本件違法確認の訴えに係る請求は理由がない。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も、原審と同じく、本件漁業権確認の訴えに係る請求を棄却し、本件無効確認の訴えを却下するのが相当であると判断する。その理由は、後記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第５当裁判所の判断」の１ないし６に記載のとおりであるから、これを引用する。
また、当裁判所は、当審において追加された本件違法確認の訴えを却下するのが相当であると判断する。その理由は、後記３の本件違法確認の訴えの争点に対する判断に記載したとおりである。
２ 当審における控訴人の補充主張に対する判断
⑴控訴人が本件漁業権を有するかについて
ア 本件漁業権が文化享有権として保障されるかについて
(ア) 控訴人は、本件漁業権が憲法上の文化享有権の一環として保障されると主張し、①本件漁業権は、先住民族宣言前文７段落、２６条１項等によって規定される固有の権利であり、排他的権利ではない、②文化享有権の対象となる文化には資源使用に結び付いた独特の生活様式としての先住民族の漁業権等が含まれ、本件漁業権は先住民族であるアイヌ集団の生業としての経済活動であるから、文化享有権により保障される、③アイヌ集団の河川での漁業権は、河川の公法的支配管理が行われるようになった明治より以前に慣習的に成立していたから、河川の公法的支配管理を理由に本件漁業権を否定することはできないことを挙げる。
この点、アイヌの人々は、独自の文化を持ち、自律的な集団として我が国の統治が及ぶ前から北海道等に居住していた先住民族であり、遅くとも江戸時代以降、さけが遡上する川筋にあったコタン（集落）においてさけ漁を行っており、アイヌの人々にとってさけは重要な生活上の食糧資源であるとともに、干したさけは交易品としても利用され、対外的な収益の源でもあった。そのため、アイヌの人々は、さけを「シペ」（本当の食べ物）と呼び、さけは神により人間の世界に送り込まれる魚とされ、その年に最初に獲れたさけを歓待する宗教的儀礼であるアシリチェプノミを行うなど、アイヌ文化においてもさけは特別な地位を有していた（原審認定事実、甲７７、１０６、１２５、１３０、証人Ａ、証人Ｂ、控訴人代表者）。
上記のようなアイヌの人々とさけとの関係とその歴史のとおり、さけの採捕は、アイヌの生活、伝統、文化等において重要な部分を占めるものであるといえる。そして、アイヌ固有の文化を享有することは、アイヌの人々において重要な人格的価値を有するものであり、これに加え、自由権規約２７条は少数民族に属する者が自己の文化を享有する権利を否定されない旨を定めていることを考慮すると、原判決が説示するとおり、アイヌの人々は、憲法１３条により、アイヌ固有の文化を享有する権利（文化享有権）を有すると認められる。
しかしながら、本件漁業権は、特定の河川のうち一定の範囲において特定の集団が排他的にさけ漁を営む権利であり、アイヌの生活、文化、伝統等に関する精神的側面を有するものの、財産権としての側面が強いということができる。憲法２９条２項は「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」と規定しており、財産権は立法府が社会全体の利益を図るために加える規制による制約を受ける。この点、河川におけるさけの捕獲について検討すると、公共用物である河川は国や地方公共団体の公法的支配管理に服し、特定の人や集団による排他的な支配は一般には許されず、排他的に漁業を営むことも同様と解される。国は行政行為（免許）によって一定の水面において特定の漁業につき一定の期間排他的に漁業を営む権利の設定が可能であるが、その設定に当たっては水産資源の持続的な利用の確保等について考慮する必要があり、上記権利の設定は立法政策の問題である。また、さけは海から河川に遡上し、その河川において産卵生育をする溯河魚であり、水産資源であることに鑑みれば、その保護培養を図る必要がある。これらを踏まえると、特定の人や集団が固有の財産権として河川において排他的にさけ漁を営む権利を有すると認めることは相当といえない。以上によれば、本件漁業権が憲法１３条による文化享有権の一環として保障されるものと認めることはできない。
（イ）その上で、上記のとおり、さけの採捕がアイヌの生活、伝統、文化等において重要な部分を占めるものと認められ、アイヌの人々が文化享有権を有することに照らすと、立法政策上もアイヌの人々によるさけの採捕は最大限尊重されるべきものである。そして、水産資源保護法２８条は、内水面においてさけを採捕してはならないが、その例外として都道府県知事等の許可を受けて採捕する場合を定めるとともに、アイヌ施策推進法１７条は、都道府県知事等は認定アイヌ施策推進地域計画に記載された内水面さけ採捕事業（同法１０条５項）が円滑に実施されるよう適切な配慮をするものと定めている。これらの規定は、河川に遡上したさけが採卵前に採捕され次世代の再生産が絶えることによるさけ資源の枯渇を防ぎ、さけ資源を確保するという要請とアイヌの人々が文化享有権を有することを踏まえたさけ採捕の尊重という要請に配慮したものであり、合理性を有するといえる。そうすると、水産資源保護法２８条は、アイヌの人々の有する文化享有権を不当に制約するものとは認められない。
（ウ）これに対し、控訴人は、上記①ないし③のとおり、本件漁業権が文化享有権に含まれる（文化享有権の一環として保障される）と主張する。
①については、文化享有権が憲法１３条により保障されるとしても、本件漁業権が財産権としての側面があることに照らすと、本件漁業権が文化享有権の一環として保障されると解することができないことは上記説示のとおりであって、このことは控訴人が主張する先住民族宣言の規定によっても左右されない。これに付加すると、先住民族宣言における先住民族の「資源に対する権利」の内容は一義的に明らかでないことから、先住民族宣言に基づく主張であるとしても、本件漁業権が排他的権利ではないということはできない。また、公共用物である河川において漁業権を有するということは、排他的に漁業を営むことが認められることを意味するにほかならないといえる。したがって、控訴人が主張する本件漁業権は、特定の河川の一定の範囲においてさけを捕獲する漁業を排他的に営む権利であると解さざるを得ない。そうすると、本件漁業権（又は本件漁業）が固有の権利であり、排他的権利でないことを理由に、文化享有権の一環として保障されると認めることはできない。
②については、文化享有権の対象となる文化には資源使用に結び付いた生活様式としての先住民族の漁業が含まれ、アイヌの人々が生業としてさけ漁を行っていたことを考慮しても、特定の河川の一定の範囲において排他的にさけを捕獲することを内容とする本件漁業権は、財産権としての側面があることから、文化享有権の一環として保障されないことは上記説示のとおりである。
③については、アイヌの人々は我が国の統治が及ぶ前から北海道等に居住し、遅くとも江戸時代頃以降、コタンにおいてさけ漁が行われていたが、明治後半までに政策的考慮から北海道全域においてさけの捕獲が禁止されたことが認められる（原審認定事実、乙１５）。しかし、このような歴史的経緯を踏まえても、本件漁業権の財産権としての側面に照らすと、本件漁業権が文化享有権の一環として保障されていると解することはできない。
以上によれば、本件漁業権が憲法上の文化享有権の一環として保障されていると認めることはできない。
なお、アイヌ施策推進法１７条を受けた水産資源保護法２８条ただし書及び本件規則５２条による特別採捕制度の運用は、アイヌ施策推進法１条がアイヌの人々が民族としての誇りを持って生活することができ、その誇りが尊重される社会の実現を図る旨、同法２条１項がアイヌ文化とはアイヌにおいて承継されてきた生活様式等の文化的所産をいう旨、同法３条がアイヌ施策の推進は、アイヌの人々の民族としての誇りが尊重され、アイヌの人々が民族としての誇りを持って生活することができるよう行う旨規定していることを踏まえ、憲法１３条による文化享有権の保障に配慮し、アイヌの人々の民族としての誇りの尊重、生活様式等を含むアイヌ文化の承継とその普及啓発という観点を十分に踏まえたものであることが求められるというべきである。
イ 本件漁業権が条約等により保障されるかについて
(ア) 自由権規約１条及び２７条
自由権規約１条１項は、「すべての人民は、自決の権利を有する。この権利に基づき、すべての人民は、その政治的地位を自由に決定し並びにその経済的、社会的及び文化的発展を自由に追求する。」と定め、同条２項は、「すべての人民は、互恵の原則に基づく国際的経済協力から生ずる義務及び国際法上の義務に違反しない限り、自己のためにその天然の富及び資源を自由に処分することができる。人民は、いかなる場合にも、その生存のための手段を奪われることはない。」と定める。また、自由権規約２７条は、「種族的、宗教的又は言語的少数民族が存在する国において、当該少数民族に属する者は、その集団の他の構成員とともに自己の文化を享有し、自己の宗教を信仰しかつ実践し又は自己の言語を使用する権利を否定されない。」と定める（前提事実）。しかしながら、自由権規約１条は人民の自決権等、同２７条は少数民族が自己の文化を享有する権利等について定めたものであり、これらの規定が控訴人に本件漁業権という具体的な権利を付与する旨を定めたものとは解されない。また、本件漁業権のような財産権の行使の可否、範囲、条件等については、諸条件を踏まえた立法政策や公共用物に係る管理政策等に委ねざるを得ないことは原判決を引用して説示したとおりであり、これを考慮すると、自由権規約１条及び２７条により、直接、本件漁業権が保障されると解することはできない。
(イ) 人種差別撤廃条約
人種差別撤廃条約１条１項は、「この条約において、「人種差別」とは、人種、皮膚の色、世系又は民族的若しくは種族的出身に基づくあらゆる区別、排除、制限又は優先であって、政治的、経済的、社会的、文化的その他あらゆる公的生活の分野における平等の立場での人権及び基本的自由を認識し、享有し又は行使することを妨げ又は害する目的又は効果を有するものをいう。」と定める。そして、同条約５条は、「第２条に定める基本的義務に従い、締約国は、特に次の権利の享有に当たり、あらゆる形態の人種差別を禁止し及び撤廃すること並びに人種、皮膚の色又は民族的若しくは種族的出身による差別なしに、すべての者が法律の前に平等であるという権利を保障することを約束する」として、「（d）他の市民的権利、特に、」「(v)単独で及び他の者と共同して財産を所有する権利」を掲げている（前提事実）。しかし、人種差別撤廃条約１条１項は、同条約における「人種差別」を定義し、同条約５条は、締約国が人種差別を禁止すること等を約束する旨を定めるものであり、これらの規定が控訴人に本件漁業権という具体的な権利を付与する旨を定めたものとは解されない。また、上記のとおり、本件漁業権のような財産権の行使の可否、範囲、条件等については、諸条件を踏まえた立法政策や公共用物に係る管理政策等に委ねざるを得ない。これらを考慮すると、人種差別撤廃条約１条１項、５条により、直接、本件漁業権が保障されるとは解されない。
(ウ) 社会権規約１５条１項（ａ）
社会権規約１５条１項は、「この規約の締結国は、すべての者に次の権利を認める。」とし、「（ａ）文化的な生活に参加する権利」を掲げている。そして、国際連合の機関である社会権規約委員会により２００９年（平成２１年）にされた一般的意見２１は、同条について、文化的な生活に参加する権利には、先住民が「伝統的に所有、支配し、又はその他の方法で利用・獲得してきた土地、領地及び資源に対する権利もこれに含まれる」こと、「先住民の特異な生活様式（彼らの生活手段を含む。）の衰退、先住民の天然資源の喪失、さらに究極的には、先住民が有する文化的アイデンティティの喪失を防ぐため」「締結国は、先住民が共有する土地、領地及び資源を所有、開発、管理及び使用する先住民の権利を承認し、これを保護する措置を講じなければなら」ないことを指摘している（前提事実、原審認定事実）。しかし、社会権規約１５条１項は、締約国が当該権利の実現に向けた積極的政策を推進すべき政治的責任を負うことを定めたものであって、個人に対し即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない（最高裁判所昭和６０年（行ツ）第９２号平成元年３月２日第一小法廷判決・集民１５６号２７１頁参照）。また、上記のとおり、本件漁業権のような財産権の行使の可否、範囲、条件等については、諸条件を踏まえた立法政策や公共用物に係る管理政策等に委ねざるを得ない。これらを考慮すると、社会権規約１５条１項により、直接、本件漁業権が保障されるとは解されない。
(エ) 先住民族宣言
先住民族宣言は、「先住民族は、自己が伝統的に所有し、又はその他の方法で占有し、若しくは使用してきた土地、領域、水域、沿岸海域及びその他の資源との独自の精神的関係を維持し、及び強化する権利並びにこの点について将来の世代に対する自己の責任を果たす権利を有する。」（２５条）、「先住民族は、自己が伝統的に所有し、占有し、又はその他の方法で使用し、又は取得した土地、領域及び資源に対する権利を有する。」（２６条１項）などと定める（前提事実）。
平成２１年７月に取りまとめられたアイヌ政策のあり方に関する有識者懇談会の報告書においても先住民族宣言は、先住民族と国家にとって貴重な成果であり、法的拘束力はないものの、先住民族に係る政策のあり方の一般的な国際指針としての意義は大きく、十分に尊重されなければならないとされており（乙１５）、アイヌ施策推進法等の解釈において先住民族宣言の内容は十分に尊重されるべきものであると解される。しかしながら、先住民族宣言には法的拘束力はない。また、上記のとおり、本件漁業権のような財産権の行使の可否、範囲、条件等については、諸条件を踏まえた立法政策や公共用物に係る管理政策等に委ねざるを得ない。これらを考慮すると、先住民族宣言により、直接、本件漁業権が保障されるとは解されない。
ウ 本件漁業権が憲法により保障されるかについて
上記のとおり、憲法１３条により保障されるアイヌの人々の文化享有権の行使との関係において、さけの採捕は最大限尊重されるべきである。また、アシリチェプノミ等のさけの採捕に係る宗教的意義を持つ儀式は憲法２０条により尊重されるべきものであると解される。しかし、本件漁業権が文化享有権の一環として保障される権利であるということができないことは上記アのとおりである。また、憲法２０条は、信教の自由等について定めるものであって、同規定が控訴人に対し本件漁業権を付与する旨を定めるものと解することはできない。
本件漁業権が財産権として憲法２９条により保障されるものと解することができないことは原判決を引用して説示したとおりである。
法の下の平等等について定める憲法１４条及び生存権等について定める憲法２５条についても、これらの規定が控訴人に対し本件漁業権を付与する旨を定めるものと解することはできない。本件漁業について重要な法的利益と解したところで、上記のとおり水産資源保護法２８条が各種調整を趣旨としている旨に鑑み、またさけの採捕が一律に禁止されていることに照らすと、同条が憲法１４条に違反すると認められるものではない。
エ 本件漁業権が慣習法により保障されるかについて
通則法３条は、公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有すると定める。
現行法上、本件漁業権は認められていないから、本件漁業権は法令の規定により認められたものには当たらない。また、水産資源保護法２８条は、漁業の免許を受けた者、漁業法１１９条１項又は２項及び水産資源保護法４条１項の規定に基づく農林水産省令又は規則により農林水産大臣又は都道府県知事の許可を受けた者が、当該免許又は許可に基づいて採捕する場合を除き、内水面においてさけを採捕してはならないと定めており、河川においてさけを捕獲する権利である本件漁業権は法令に規定されていない事項に関するものにも当たらない。したがって、本件漁業権が通則法３条により慣習として保障されると認めることはできない。
これに対し、控訴人は、水産資源保護法２８条が、条約等及び憲法により保障される本件漁業権を不当に制限するものであり、違法無効であるから、本件漁業権は法令に規定されていない事項に関するものに当たると主張する。しかし、上記アないしウのとおり控訴人が主張する条約等及び憲法の各規定は控訴人に対し本件漁業権を付与する旨の規定とは解されないから、水産資源保護法２８条が控訴人の本件漁業権を不当に制限し、違法無効であるということはできない。
また、控訴人は、伝統的に河川で遡上するさけの漁をしてきたアイヌの人々に対し河川でのさけ捕獲を禁止する水産資源保護法２８条は、アイヌの人々の民族としての文化を享有するという、個人の人格的存在と結びついた重要な法的利益の享受における差別に当たり、憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項の平等原則に反し違法無効であるとも主張する。しかし、水産資源保護法２８条は、アイヌの人々であるか否かを問わず、免許又は許可のない限り、一律に内水面におけるさけの採捕を禁止するものであり、アイヌの人々とそれ以外の人を区別する取扱いをしていないから、憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項の平等原則に反するとはいえない。控訴人は、アイヌの人々は伝統的に河川でさけ捕獲をしてきたのであるから、河川でのさけ捕獲を禁止するか否かに関し、アイヌの人々とそれ以外の人々を区別して扱うことが法の下の平等の要請であると主張するものとも解される。しかし、そのような歴史的経緯を踏まえて、アイヌの人々による河川でのさけ採捕に関し、どのような取扱いをするかは立法政策の問題であり、現行法上は、アイヌ施策推進法１７条を受けた水産資源保護法２８条ただし書及び本件規則５２条等により、内水面における伝統的な儀式若しくは漁法の伝承及び保存並びにこれに関する知識の普及啓発等のためのものについては特別採捕許可を受けてさけの採捕をすることができることとされており、これが合理性を有するといえることは上記のとおりである。
したがって、水産資源保護法２８条が憲法１４条及び人種差別撤廃条約１条１項の平等原則に反し、違法無効である旨の控訴人の主張を採用することはできない。
オ 本件漁業権が条理により保障されるかについて
条理とは、法令に具体的な定めはないが、社会秩序に内在する一般的・普遍的な諸原則（道理、信義誠実、公序良俗等）をいうものと解される。上記エのとおり、本件漁業は現行法上禁止されており、本件漁業権は法令に規定されていない事項に関するものには当たらないから、条理によって本件漁業権が認められるということはできない。
⑵本件無効確認の訴えについて
控訴人は、本件無効確認の訴えは、本件漁業権の存在が認められない場合でも、水産資源保護法２８条が控訴人の重要な保護法益に対する差別を構成する場合には認容される訴えであるから、本件無効確認の訴えより、本件漁業権確認の訴えの方がより適切な訴えであるということはできないと主張する。
しかし、本件無効確認の訴えは、「水産資源保護法２８条が控訴人の別紙漁業権目録記載の漁業に関する限り無効であることを確認する。」ことを求める訴えであり、控訴人が本件漁業権を有することを前提として、これを制限する水産資源保護法２８条が違憲・違法であり、無効であることの確認を求める訴えであると解するほかない。そうすると、控訴人と被控訴人らとの間の具体的な権利義務を確認の対象とする本件漁業権確認の訴えの方が、本件無効確認の訴えよりもより適切な訴えであるということができるから、本件無効確認の訴えは確認の利益を欠き不適法であるというべきであり、このことは本件漁業権確認の訴えに係る請求が棄却される場合でも同様であると解される。
また、本件無効確認の訴えが、控訴人が本件漁業権を有することを前提とするものでないとすれば、本件無効確認の訴えは、その請求の趣旨に照らし、一般的・抽象的に水産資源保護法２８条が違憲・違法であることの確認を求める訴えであり、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるとはいえないから、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当せず、不適法である。
以上によれば、本件無効確認の訴えは不適法であり、却下すべきである。
３ 本件違法確認の訴えの争点に対する判断
まず、本件違法確認の訴えの適法性について判断する。
本件違法確認の訴えは、「被控訴人らが、控訴人に別紙漁業権目録記載の漁業をさせないことは違法であることを確認する。」というものであり、控訴人が本件漁業権を有することを前提として、水産資源保護法２８条が控訴人に対し本件漁業を制限していることは違法であることの確認を求める訴えであると解するほかない。そうすると、控訴人と被控訴人らとの間の具体的な権利義務を確認の対象とする本件漁業権確認の訴えの方が、本件違法確認の訴えよりもより適切な訴えであるということができるから、本件違法確認の訴えは確認の利益を欠き不適法である。
仮に、本件違法確認の訴えが、本件漁業権の存在を前提とするものではないとしても、控訴人が本件漁業をすることができないのは、水産資源保護法２８条が内水面におけるさけの採捕を原則として禁止しているからであって、本件違法確認の訴えは、実質的には一般的・抽象的に水産資源保護法２８条が違憲・違法であることの確認を求める本件無効確認の訴えと同旨の訴えであると解される。したがって、本件違法確認の訴えは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるとはいえないから、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当せず、不適法である。
なお、憲法上の文化享有権に照らしたとしても、水産資源保護法２８条が違憲・無効であるといえないことは上記説示のとおりである。
第４ 結論
よって、原判決は相当であり、本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、控訴人が当審において追加した被控訴人らが控訴人に別紙漁業権目録記載の漁業をさせないことが違法であることの確認を求める訴えは不適法であるからこれを却下することとして、主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第３民事部
裁判官
宮崎雅子
裁判官
山原佳奈
裁判長裁判官齋藤清文はてん補のため署名押印できない。
裁判官
宮崎雅子
別紙漁業権目録
１ 対象魚類シロザケ（Oncorhynchus keta）
２ 場所浦幌十勝川河口から４キロメートルまで（浦幌川合流地点）添付地図参照
３ 漁法刺し網漁
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/96820/detail4/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。