命令書
申立人全労連全国一般労働組合京都地方本部
京都一般合同労働組合
申立人全労連全国一般労働組合京都地方本部
京都一般合同労働組合ディバイス分会
被申立人株式会社ドリームアーク
上記当事者間の京労委平成２０年（不）第７号ドリームアーク不当労働行為救済申立事件について、当委員会は、平成２１年８月７日、第２１２３回公益委員会議において、公益委員西村健一郎、同松浦正弘、同後藤文彦、同岡田美保子、同笠井正俊合議の上、次のとおり命令する。
主文
１ 被申立人は、申立人全労連全国一般労働組合京都地方本部京都一般合同労働組合の組合員Ａを被申立人が経営する「チャンコダイニング若」京都四条店の料理長として採用するとともに、平成20年11月１日から同人が採用されるまでの間に採用されていたならば支払われるはずであった賃金相当額を支払わなければならない。
２ 被申立人は、申立人全労連全国一般労働組合京都地方本部京都一般合同労働組合の組合員Ｂ及びＣを被申立人が経営する「チャンコダイニング若」京都四条店のキッチン従業員として採用するとともに、平成20年11月１日から同人らが採用されるまでの間に採用されていたならば支払われるはずであった賃金相当額をそれぞれ支払わなければならない。
３ 被申立人は、申立人両名が平成20年10月20日付け「申し入れ並びに要求書」で申し入れた要求項目について、申立人両名との団体交渉に応じなければならない。
４ 被申立人は、下記内容を記載した文書を申立人両名に手交しなければならない。記
この度、京都府労働委員会から、当社が貴組合の組合員Ａ、Ｂ及びＣ
を採用しなかったこと並びに当社の役員が同Ａに対して貴組合からの脱退を勧奨する発言を行ったことが、不当労働行為であると認定されました。
ついては、今後このような行為をしないことを誓約します。
年月日
全労連全国一般労働組合京都地方本部
京都一般合同労働組合
執行委員長Ｄ様
全労連全国一般労働組合京都地方本部
京都一般合同労働組合ディバイス分会
分会長Ａ様
株式会社ドリームアーク
代表取締役Ｅ
５ 申立人のその余の申立てを棄却する。
理由
第１ 事案の概要及び請求する救済内容の要旨
１ 事案の概要
本件は、申立人全労連全国一般労働組合京都地方本部京都一般合同労働組合（以下「組合」という｡）及び組合のディバイス分会（以下「分会」という。）が､被申立人株式会社ドリームアーク（以下「会社」という。）の以下の行為が労働組合法（昭和24年法律第174号。以下「法」という。）第７条所定の不当労働行為に該当すると主張して、不当労働行為救済申立てを行った事案である。
(1) 会社が、申立外株式会社ディバイスリレーションズ（以下「ディバイス」という。）が運営する「チャンコダイニング若」北新地店、同京都四条店、同あべのHOOP店及び同ヨドバシ梅田店（以下、これらの４店舗を併せて「４店舗」といい､「チャンコダイニング若」北新地店以外の店舗をそれぞれ「京都四条店」､「あべのHOOP店」､「ヨドバシ梅田店」という。）の事業をディバイスから譲り受ける際、分会の分会員であるＡ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｇ及びＨ
（以下、これら６名を併せて「本件分会員」といい、各分会員をそれぞれ「Ａ分会長」､「Ｂ」､「Ｆ」､「Ｃ」､「Ｇ」､「Ｈ」という。）を採用しなかったこと(法第７条第１・３号該当）。
(2)会社が、組合及び分会が平成20年10月20日付けで申し入れた団体交渉（以下「団交」という。）を拒否したこと(法第７条第２号該当）。
(3) 会社が、Ａ分会長に対し、組合からの脱退を勧奨したこと（法第７条第３号該当）。
２ 請求する救済内容の要旨
(1)会社は、Ａ分会長、Ｂ及びＣ（以下「Ａら３名」という。）の不採用を取り消し、従業員としての地位を確認するとともに、平成20年11月１日から原職復帰までの間に支払われるはずの賃金相当額を支払うこと。
(2) 会社は、組合及び分会から平成20年10月20日に申入れがあった「会社における雇用確保」その他に関する団交に応じること。
(3) 会社は、組合の組合員に対する組合脱退の勧奨により組合の自主的運営に支配介入しないこと。
(4) 会社は、前記１(1)及び(3)の各行為を行わないことを誓約する文書を会社本社及び４店舗に掲示すること。
第２ 認定した事実及び判断
１ 前提となる事実
(1) 当事者等
ア 組合は、京都府内の主として中小企業に働く労働者を組織する全労連全国一般労働組合京都地方本部の支部であり、個人加盟の労働組合である（甲第26号証)。
イ 分会は、平成20年７月12日に組合に加入した本件分会員により結成された組合の分会であり、分会長はＡ分会長である。
Ａ分会長は、平成17年６月９日にディバイスに採用され、平成18年10月から京都四条店の料理長を勤めており、Ｂは同年11月１日、Ｃは平成19年10月１日、Ｆは同年10月頃ディバイスに採用され、いずれも京都四条店に勤務していた。また、Ｇは平成18年頃、Ｈは平成17年９月頃ディバイスに採用され、いずれもあべのHOOP店に勤務していた。本件分会員は、いずれも平成20年10月31日をもってディバイスを解雇されている。なお、Ｃはアルバイトとして採用され、その後正社員に登用されたものである（甲第23号証～甲第26号証、審問の全趣旨）。
ウ 会社は、肩書地に本社を置き、「チャンコダイニング若」の商標権を所有し、同名称でちゃんこ鍋店を経営するとともに、食品加工及び販売事業を行う株式会社である。申立外株式会社ＮＨＯ（以下「ＮＨＯ」という。）は、会社との間の「チャンコダイニング若」の商標権の使用契約に基づき、同商標権を使用し、フランチャイザーとしてフランチャイジー（加盟店）との間で「チャンコダイニング若」の名称のちゃんこ鍋店のフランチャイズ契約を締結し、店舗運営のプロデュース等を行っている株式会社である。
平成21年２月現在、「チャンコダイニング若」の店舗は国内に28店あり、そのうち20店はＮＨＯとのフランチャイズ契約によるフランチャイズ店で、その余の８店は会社の直営店である。なお、会社の直営店のうち４店は、後記本件事業譲渡による４店舗である。
会社及びＮＨＯの代表取締役社長はＥ（以下「Ｅ社長」という。）、
取締役管理部長はＩ（以下「Ｉ部長」という。）、取締役調理部長
はＪ（以下「Ｊ部長」という。）であり、Ｋが
平成20年10月31日まで会社の代表取締役であった（争いのない事実、審問の全趣旨）。
エ 申立外ディバイスは、「魚群探知機」という飲食店を数店舗経営するほか、平成20年９月末までは「チャンコダイニング若」のフランチャイジーとして４店舗を経営していた。
ディバイスの代表取締役社長はＬ（以下「Ｌ社長」という。）、営
業総括マネージャーはＭ（以下「Ｍマネージャー」という。）であり、後記本件事業譲渡前にはＮ（以下「Ｎ部長」という。）が取締役部長
であったが、Ｎ部長は後に会社に採用された（争いのない事実、審問の全趣旨）。
(2) ４店舗の事業譲渡の経過（争いのない事実、審問の全趣旨）
ア 平成20年10月１日をもって、ディバイスは４店舗の事業を会社に譲渡した（以下「本件事業譲渡」という。）。
イ 10月１日から、会社は、４店舗を直営店として経営することとなったが、同月の１箇月間、業務の引継期間として４店舗の運営をディバイスに業務委託した。
ウ 10月31日をもって、ディバイスは、４店舗のアルバイト以外の従業員を全員解雇した。
エ 11月１日、会社は、４店舗の従業員をディバイスの従業員の中から採用したが､本件分会員はいずれも採用されなかった(なお、Ａ分会長が会社に対して採用を求めたか否かについては後記２(1)イのとおり争いがある。）。
２ 本件の争点
(1) 会社が本件分会員を採用しなかったことは、法第７条第１号の不利益取扱い及び同条第３号の支配介入に該当するか否か。
ア 会社が本件事業譲渡を受けるに際して、会社とディバイスとの間に従業員との雇用関係を承継する旨の合意があったか否か。即ち、その後の会社による本件分会員の不採用は解雇に当たるか否か。
イ 上記アにおいて不採用が解雇に当たるとして、会社が本件分会員を解雇したことは、本件分会員を嫌悪し、これを排除することを目的としてなされたものか否か。
会社は、Ａ分会長を解雇したか否か。Ａ分会長は自ら会社に対して採用を求めたか否かを含む。
（雇用関係の承継合意がなくとも、不採用が不当労働行為に当たるような特段の事情があるか否か（５(1)ウ(ｱ)参照）。）
(2) 会社が、組合及び分会が平成20 年10 月20 日付けで申し入れた団交を拒否したことは、法第７条第２号の団交拒否に該当するか否か。
当該団交において、会社は、使用者と認められるか否か（争点(1)同様、会社は､ディバイスから雇用関係を事実上承継したか否か｡）。
(3) 会社は、Ａ分会長に対して、組合からの脱退を勧奨するなど、法第７条第３号に該当する支配介入行為を行ったか否か。
会社が脱退を勧奨したとする平成20 年８月時点において、会社は、使用者と認められるか否かを含む。
３ 争点に対する当事者の主張
(1) 争点(1)アについて
ア 申立人の主張
(ｱ) 以下の事実から、ディバイスと会社との事業譲渡契約において、会社が４店舗の従業員の雇用を原則として承継する合意があった。
ａ Ｌ社長が、平成20 年９月29 日、京都四条店での全体ミーティングにおいて、会社とディバイスとの間で４店舗の雇用関係について、会社への移行の合意があること、雇用関係承継に必要な資料を既に提出したこと、労働条件についても基本的に現状維持の合意があることを発言している。このミーティングは、Ｅ社長らも同席予定であったことから、上記のＬ社長の発言は、会社との事前打合せでの合意事項を説明したものである。
ｂ ４店舗のアルバイト従業員は、面接すらなしに会社に採用され、雇用が承継され、同年10 月１日以降の賃金を会社が直接支払っている。また、ディバイスはアルバイト従業員に対して、解雇通知を交付していない。
ｃ 会社が、本件事業譲渡後即座に４店舗の経営を行うためには、現に店舗に在籍する従業員のスキルやノウハウを活用するほかなく、ディバイスの従業員をそのままスライドし、雇用する以外に方法がなかった。
ｄ 会社は、従業員の承継を前提としなければ合法的になし得ない履歴書等の人事に関する書類をディバイスから承継している。
ｅ 会社とディバイスとの店舗事業譲渡契約書（以下「本件契約書」という。）第13条は、事業譲渡に伴い、従業員の移籍について協力して行う旨の記載をしている。これは、事業譲渡に際し、ディバイスと会社との間で、ディバイスの従業員を会社へ移籍させることを原則とする旨の合意の存在を推認させる記載である。
ｆ 平成20 年10 月１日以降、Ｉ部長、Ｊ部長、会社の新宿店（以下「新宿店」という。）の料理長のＯ（以下「Ｏ料理長」という。）及び会
社への移籍が決まっていたＮ部長が、ディバイスの従業員に対して指揮命令し、会社が本件分会員の賃金を実質的に支払っており、会社と本件分会員との間には、その合理的意思解釈により雇用関係が生じていた。
(ｲ) 以上のとおり、本件分会員の雇用が会社に承継されている以上、｢不採用｣行為は法的には解雇であり、解雇権濫用法理の適用を免れない。
イ 被申立人の主張
(ｱ) 会社が本件事業譲渡を受けるに当たり、ディバイスとの間で従業員の雇用関係を承継する旨の合意は存在しない。本件契約書第13条において、会社が４店舗の従業員との雇用契約締結について一切義務を負わないことを明記している。
このような明示の合意があるにもかかわらず、これに反する黙示の合意の認定は許されない。特に、本件は事業の一部譲渡に過ぎず、なおさらこのような認定は許されない。
なお、会社が雇用契約を承継した根拠として申立人が主張する以下の点は、いずれもその根拠にはならない。
ａ 平成20 年９月29 日にＬ社長が雇用が承継されるなどと述べたと主張するが、仮にこの発言があったとしても、会社の者が同席の上でのものでなく、会社が認めた発言ではない。
ｂ 会社がアルバイト従業員を全員面接せずに雇用承継したと主張するが、アルバイト従業員は数が多く、限られた時間内での面接が不可能、かつ非現実的だったためである。
ｃ 本件事業譲渡後、即座に店舗経営を行うにはその従業員をスライドして雇用する以外に方法がなかった旨主張するが、会社は自ら直営店を運営しており、経営のノウハウ等を持っている。今回の採用面接の結果、４店舗の人員が不足しても、Ｊ部長の人脈等により人材確保での心配はなかった。
ｄ 同年10 月中に会社がディバイス従業員に対して指揮命令し、賃金も支払っており、実態として会社と本件分会員との間には雇用関係が生じていた旨主張するが、Ｉ部長の発言は法的な権限からのものではなく、単発的行為であること、Ｏ料理長及びＪ部長は特に指揮命令はしていないこ
と、Ｎ部長はディバイスの管理者として指揮命令していたことから、いずれも会社の指揮命令ではなく、また、同月中の賃金はディバイスが支払っており、申立人の主張には理由がない。
(ｲ) したがって、会社は雇用関係を承継しておらず、本件分会員を採用しなかったことが解雇に当たると見る余地はない。
(2) 争点(1)イについて
ア 申立人の主張
(ｱ) 会社は、平成20 年８月初旬の段階から分会結成の事実を認識し、それ以降ディバイスと連携して、団交を拒否し、組合脱退を勧奨する発言をして支配介入行為を行ってきた。それが功を奏さないと分かると、本件契約書に排除文言を入れ、Ａ分会長らが訴訟提起すると責任をとらせて自宅待機させ、それを口実に不採用にしようとした。これら一連の行為は、会社とディバイスが共謀し、本件分会員を職場から排除することを合意して行動したことの現れである。４店舗の従業員のうち、本件分会員（訴訟提起に加わり、会社が分会員と認識していた申立外Ｐ (以下「Ｐ」という。)を含む。）を除き、希望者全員と全てのアルバイト従業員が会社に採用されており、結果として、本件分会員及び会社が分会員と認識していた者を100 パーセント職場から排除した。これは、会社が当初の方針に従い、確信的に組合を職場から排除することを目指していたことを示しており、極めて露骨な労働組合差別である。
(ｲ) 会社は、本件分会員を採用しなかった理由を後記イ(ｲ)のとおり主張するが、以下のとおりいずれも理由がない。
ａ Ａ分会長については、会社は、面接を受けさせず、「不採用」とした。Ｉ部長は、平成20 年10 月15 日の面談時に採用しない方針を明言している。同月８日の話合いでも、Ａ分会長は再三全員勤務を続けたいことを申し入れている。翌日に気が変わり「責任を取って辞めさせてもらう」等と言うはずがない。
Ｆについては、面接前に、Ｊ部長が他の飲食店を紹介しており、会社
が採用するつもりがなかったことは明らかである。
ｂ Ｂについて、協調性、柔軟性、やる気がないとの不採用理由は、合理的理由とはなり得ない。10 月８日の不当な自宅待機命令や従来の業務指揮系統を無視したＯ料理長からの指示に抗議することは極めて自然・正常・妥当である。しかも、Ｏ料理長には後に謝罪し、その後は円滑に業務をしている。ディバイスの違法行為について面接時に訴えるのは自然、正常、妥当な行為で、順法精神を持ったやる気、勇気のある態度と評価されるべきである。
ｃ Ｃについて、退職の意向があった、本人希望のパン屋と業態が違う、契約社員として契約しても契約期間が短い、覇気・元気がないとの不採用理由は合理的理由となり得ない。Ｃは、採用を希望しており、「パン屋希望」とする根拠はない。会社では､アルバイトすら雇用期間の定めがないのに、期間を定めた契約社員の提案自体が排除意思の現れである。Ｃはアルバイトから正社員になり、ディバイスの過酷な労働環境に耐えてきたので「覇気・元気がない」も理由にならない。２回目の面接で、Ｃの回答を待つことにしながら、その意向を聞かず、３回目の面接で最初から不採用方針が説明されており、経過が不自然である。
ｄ Ｇ､Ｈについては、面接時に他の事業所の紹介を受けており､最初から採用しないことを前提とした面接であることは明らかであった。
イ 被申立人の主張
(ｱ) 会社は、ディバイスに対して訴訟又は労働審判を提起した者９名（本件分会員、申立外Ｑ（以下「Ｑ」という｡）､申立外Ｒ（以下「Ｒ」
という。）及びＰ）のうち、１名（Ｒ）を採用し、１名（Ｑ）に採用
を伝え、１名（Ｃ）について契約社員としての採用を提案しており、また、２名（Ａ分会長、Ｆ）は採用を希望しておらず、本件分会員及び訴訟を提起した者をすべて不採用としたとの申立人の主張は事実に反する。
(ｲ) 会社は、４店舗の従業員の採用面接で、採用基準として、ホール人員を優先すること（もともと人員が少ないため）、協調性、柔軟性、やる気・元気、スキル、人件費の店舗ごとのバランスの６項目を設定し、通常と同様に面接、選考した。会社が、本件分会員を採用しなかったのは、次の理由によるものであり、本件分会員を嫌悪し、これを排除することを目的として行ったものではない。
ａ Ａ分会長及びＦについては、自ら採用を希望しなかった。
Ａ分会長は、平成20 年８月13 日及び同年10 月９日に自ら辞める旨発言していた。
Ｆは、１回目の面接時に採用を希望しない旨述べ、２回目の面接時に他店の紹介を要望したので､面接終了後､他店の資料を渡した。
ｂ Ｂについては、同月８日の態度から、協調性、柔軟性に欠けると判断したこと、面接時もやる気を見せず、敵対的な口調であったこと、37 歳で２年の調理経験しかないこと等から不採用とした。
ｃ Ｃについては、２回目の面接で採用希望か否かの回答がなく、人員計画立案上、これ以上待てなかったこと、会社が本人の希望する業態（パン屋）と相違すること、契約しても短期間となること、覇気、元気がないこと等から不採用とした。契約社員として働く方法も伝え、例外的に３回目の面接を行ったことは、労働組合の組合員であることを理由に不採用としたのではないことを明白に示している。
ｄ Ｇ、Ｈについては、選考基準に当てはまらなかったため、採用しなかった。
(3) 争点(2)について
ア 申立人の主張
本件分会員を含めた従業員全体の雇用が会社に承継されているので、会社は使用者であり、本件分会員の雇用問題について会社が団交を拒絶するのは、法第７条第２号の団交拒否の不当労働行為にほかならない。
イ 被申立人の主張
組合及び分会から平成20年10月20日付けで団交申入れがされた当時、会社は４店舗の従業員と雇用契約を締結しておらず、かつ、会社と本件分会員との間で雇用関係が生じる可能性もなかったので、いかなる意味でも会社が本件分会員の使用者とはならない。
(4) 争点(3)について
ア 申立人の主張
(ｱ) 法第７条の使用者は、必ずしも現に当該労働者を雇用している者に限られるわけではなく、その者との間に近い将来、雇用関係の成立する可能性が現実かつ具体的に存する者もまた使用者と解すべきであるとされている。会社は、本件事業譲渡を受けることを決定した平成20 年８月初旬時点で、ディバイスの従業員を採用することを当然の計画としていた。
よって、会社には、本件分会員との関係で、同月初旬以降、雇用関係が成立する可能性が現実かつ具体的にあったのであり、法第７条の使用者性が認められる。
(ｲ) 平成20 年８月７日及び13 日のＡ分会長との話合いの中でのＥ社長の「組合に入ると再就職時に不利」「組合は右翼と一緒」などの労働組合についての発言は、労働組合を敵視し、Ａ分会長を組合から脱退させ、あるいは職場から排除することで組合活動を破壊しようとしたものである。
イ 被申立人の主張
(ｱ) 平成20 年８月時点で、ディバイスは他の譲渡先を模索するなどしており、会社への事業譲渡の具体的交渉段階にすらなく、ディバイスからは、ようやく同年９月中旬、会社に事業譲渡することに決定したとの連絡があった。したがって、同年８月時点では、会社がディバイスから４店舗の事業譲渡を受けるかどうかは全く不明で、事業譲渡が現実かつ具体的になっていたものでもなかったので、会社に使用者性は認められず､不当労働行為の主体とはなり得ない。
(ｲ) 本件申立てに至るまで、会社と本件分会員との関係は良好であった。会社がＡ分会長と話合いの機会を持ったのは、Ａ分会長の希望を受け
て本件分会員とディバイスとの間のパイプ役となり、時間外労働及び深夜労働（以下「時間外労働等」という。）についての割増賃金の不払問題を解決しようとの目的からであり、支配介入の意図も目的もなかった。申立人の主張は、上記目的で行った話合いでの片言隻句をとらえ、事後的に支配介入と評するものに過ぎず、失当である。
４ 認定した事実
(1) 本件事業譲渡までの経過
ア 平成20年１月又は２月頃、ディバイスの退職者から、同社に対し、時間外労働等についての割増賃金支払の請求があった。ディバイスでは割増賃金が支払われていなかったが、同社は、これを受けて、同年４月23日、同月１日に遡って基本給を切り下げ、切下げ部分を営業手当に名称を変更し、割増賃金を営業手当に含むこととする労働条件の変更（以下「本件変更」という。）を行った。同年５月10日頃、Ａ分会長は、各従業員の労働時間を記録した就業月報のデータ改ざんがあったと聞き、有志でディバイスと交渉を行い、同月24日、同社は、改ざんの事実を社員全員に伝えた（甲第23号証）。
イ ５月中旬、ディバイスは、ＮＨＯに対し、同月末日が支払期限の４月分のロイヤリティ等の支払に関する期日延長願いを提出した。
ディバイスは、６月末日になっても、遅延していた４月分のロイヤリティ等をＮＨＯに支払わなかった。そこで、ＮＨＯは、過去の経験からロイヤリティ等の回収ができなくなる危険を避けるため、ディバイスの了解を得ることなく、４店舗の事業の譲渡先を探したが、見つからなかった。また、その頃、ＮＨＯは、取引業者の話から、ディバイスも４店舗の事業の譲渡を検討していると推測した（乙第４号証）。
ウ ６月25日、Ａら３名及びＦ、ディバイスの「チャンコダイニング若」道頓堀店（当時）に勤務していたＰ（なお、Ｐは後にヨドバシ梅田店に勤務することになった。）並びにディバイスの魚群探知機に勤務するＳ（以下「Ｓ」という。）の６名が弁護士を通じて、ディバイス及び会社に対し、時間外労働等についての割増賃金の支払とタイムカード等の資料の開示を内容証明郵便により請求した（以下「本件請求」という。）。これに対し、会社は、同月27日、これはディバイスの問題であるとの趣旨の回答書を送付するとともに、Ｉ部長がフランチャイズ店の指導を担当しているＪ部長に対し、店舗巡回指導の際に事実関係を確認するよう指示した。
７月14日、Ｊ部長は、京都四条店での調理指導後、Ａ分会長から本件請求について事情を聞き、Ａ分会長がディバイスに対し不信感を持っていることやＡ分会長はすごく真っ直ぐな人である気がしたこと等を会社に報告した。これを知ったＥ社長は、Ａ分会長が希望すればＬ社長につなぐこともできるのでＡ分会長の意向を聞くようにとＪ部長に指示した（甲第23号証、甲第27号証の１、乙第４号証）。
エ ７月18日、組合及び分会は、ディバイスに対し、分会の結成を通知するとともに、本件変更の撤回、適正な労働時間管理による時間外労働についての割増賃金の支払、労働基準法違反となっている労働時間管理の改善、本件変更の前後の就業規則の提示及び労働組合活動の自由の承認を要求項目として、団交の開催を求める「申し入れ並びに要求書」を提出した。
これに対し、ディバイスは、８月21日までの回答猶予を申し入れたが、７月25日、組合は、申入れを承諾し、８月25日又は27日から29日までのいずれかの日において団交日時を調整するよう求めた（甲第１号証の１～３）。
オ ８月初め、ディバイスはＮＨＯに対して４店舗の事業の他社への譲渡に関する申出を行った。これに対し、Ｅ社長は、Ｌ社長に対し、ＮＨＯとしても事業の譲渡先探しを行い、会社による直営化も視野に入れて検討する旨の回答をした。同月初旬、譲渡先がなかなか決まらない中で、ロイヤリティ等のさらなる回収不能等が予測されたため、会社は、４店舗をフランチャイズ店から直営店にすることを決断し、ディバイスにその旨の申し入れをした。また、その際、毎年10月から売上上昇期に入り、ロイヤリティも増加することから、会社は、10月１日からの直営化を前提としていた。一方、会社は、直営化後の４店舗の従業員については、４店舗に勤務するディバイスの従業員に対して採用面接を行い採否を決定しようと考えていたが、10月１日からの直営化のためには、面接を９月中に行う必要があるため、８月中にディバイスに結論を出してもらう必要があると考えていた（乙第４号証、第１回審問Ｉ証言）。
カ ８月７日、店舗巡回のため京都に来たＪ部長は、公休日であったＡ分会長と飲食店で話をした。その後、Ａ分会長の了承も得て、同じ飲食店にいたＥ社長及びＩ部長も加わり、本件請求について話合いが行われ、同じメンバーで後日Ｌ社長と会うことになった。話の中で、Ｅ社長は、Ａ分会長に対し、ディバイスは経営が成り立たないので、会社に事業譲渡するかもしれない旨を述べ、また、「Ａ君、労働組合に入っているんでしょ」「労働組合に入ると再就職時に調べられて就職しにくくなるよ」「（他の組合員の）若い子たちがかわいそう」「ドリームアークでも採用時に調べているから早く脱退したほうがいいよ」「労働組合は右翼と一緒」などと発言した。一方、Ａ分会長は、ディバイスとの間の時間外労働等についての割増賃金の支払問題に関して組合に自分の意見を伝えているが、自分の意向と違う方向に話が進むことがある旨の発言等をした。その後メンバーは、雑談で盛り上がり、キャバクラ店に移動し、午前２時頃に解散した。その後、Ｅ社長はＬ社長とアポイントをとり、Ｊ部長を通じＡ分会長にも連絡し、同月13日にこの日のメンバーとＬ社長が会うことになった（甲第23号証、乙第４号証、第１回審問Ａ証言、第１回審問Ｉ証言）。
キ ８月13日、午後１時頃から、Ｅ社長、Ｉ部長及びＪ部長並びにＡ分会長は、ディバイス本社近くのレストランで事前の打合せを行い、午後２時頃から、ディバイス本社のあるビル内でＬ社長及びＭマネージャーと本件請求に係る協議を行った。Ｅ社長は、解決に向けて提案も行ったが、Ａ分会長が既に弁護士に解決を依頼しており、弁護士を通じて話をしたいと述べたため、この問題については、双方の弁護士同士の話合いで解決していくこととなった。また、話の中でＥ社長は、Ａ分会長に対し「今後会社を続けていくなら労働団体から手を引くべきだ」「労働組合は右翼と一緒」などと発言した（甲第11号証の１、２、甲第23号証、乙第４号証）。
ク ８月13日、Ｉ部長は、前記キの協議とは別に、ディバイスに渡すため、店舗事業譲渡交渉に係る覚書を持参していたが、ディバイスから結論は出せないと言われ、これを見せることなく持ち帰った。Ｉ部長はディバイスに対し、遅くとも同月25日前後を目途に結論を出すよう要望したが、同月中に返答はなかった。
なお、前記オのとおり、会社は、ディバイスに８月中に結論を出してもらい、９月中に４店舗に勤務するディバイスの従業員に対する会社への採用面接を行おうと考えていたが、８月の中頃には、Ｉ部長を面接担当にすることを決めていた（乙第４号証、第１回審問Ｉ証言）。
ケ ８月28日、組合及び分会は、ディバイスに対し、９月５日に団交を行うよう申し入れた。
これに対し、ディバイスは、同日、当日は差し支えるので９月中旬の日で設定したいと回答した（甲第１号証の７、８）。
コ ９月中旬、ディバイスは、会社に対し、４店舗の事業を譲渡すると連絡した（乙第４号証）。
サ ９月17日、ディバイスは、組合及び分会に対し、同月22日に団交に応じると回答した（甲第１号証の10）。
シ ９月22日、ディバイスからＭマネージャー、組合から書記長のＴ、分会からＡ分会長等が出席し、ディバイスと組合及び分会が団交を実施した。組合は、本件変更を４月に遡って取り消すよう要求したのに対し、ディバイスは、最終的に同意したが、事務の都合上11月から実施し、差額計算も猶予がほしいと主張した。結局、10月分給与から本件変更前の給与体系に戻すことを合意し、遡及分の精算については、次回の交渉で具体化することとなった。９月25日、組合及び分会は、上記団交の合意事項の確認書をディバイスに送付し、10月３日を期限として、押印の上返送するよう求めた（甲第２号証の１、２、甲第23号証、甲第26号証）。
ス ９月25日、ディバイスと会社は、同月30日付けの本件契約書をもって10月１日を譲渡日とする本件事業譲渡契約をし、９月30日付けの業務委託契約書をもって、10月１日から１箇月間を期間とする４店舗の店舗運営の業務委託契約をした。また、９月25日、ＮＨＯとディバイスは、同月30日付けの解約合意書をもって、10月１日午前零時を解約時とするＮＨＯ・ディバイス間のフランチャイズ基本契約の解約を合意した（同解約合意書は、ＮＨＯではなく会社とディバイスの間で取り交わされている。）。
本件契約書においては、従業員の取扱いについて以下のとおり記載されていた（条項中の甲は会社、乙はディバイスである。）。
「第１３条（従業員の取扱）
本契約締結以後、本店舗において従業する乙の従業員、アルバイト等（以下「乙店員」という）の甲への移籍について、甲及び乙は、速やかに協議を開始し、甲と合意した乙店員は甲に移籍するものとする。但し、甲は、乙店員の甲への移籍又は雇用契約締結その他一切の義務を負うものではない。」なお、会社はディバイスから４店舗の事業を従業員との雇用関係を除き承継し、規模を縮小することなく４店舗の営業を継続し、従業員の採用に際しても、従業員数を減少させる方針は持たなかった。
また、会社が４店舗の運営を10月の１箇月間ディバイスに委託することとしたのは、会社は同月１日から直営化することを前提としていたところ、ディバイスからの事業譲渡への同意の連絡が９月中旬となったことから、10月をディバイスとの引継業務の期間として、この１箇月間で従業員の面接等を行うためであった。会社は、ディバイスに対し４店舗を熟知した者を担当者とするよう求め、ディバイスはＮ部長を担当者として配置した(乙第１号証～乙第４号証､第１回審問Ｉ証言、審問の全趣旨)。
セ ９月29日、Ｌ社長は、京都四条店でミーティングを開催し、同店のアルバイト以外の従業員に対し、業績悪化のため４店舗の業務の会社への移行を決定したことを告知した。Ｌ社長は、話の中で「一応社員さんも一応全員をドリームアークさんの方に移行していただいて、皆を再雇用していただくという形で話はまとまってるんで」「今月いっぱいまで、うちの、ディバイスの雇用になって、11月１日からはドリームアークさんの雇用になるんですけども、」「この１箇月２箇月っていうのは、Ｅさん、ドリームアークさんとずっと話してるんで、雇用関係うんぬんっていうのはもう、いろんなもんも出すもの出してやってるんで、基本的には問題ないと思うんで給料そのまま移行できるような形で話さしてもろてるから、それはもうそれにのっとって」等と説明した。また、ミーティングにはＥ社長も同席する予定であったが、急用のため同席できなかった（甲第９号証の１、２、第１回審問Ｉ証言）。
ソ ９月30日、ディバイスは、４店舗のアルバイト以外の従業員全員に対し、９月29日付けの解雇予告通知書を交付し、事業場閉鎖を理由として10月31日をもって解雇する旨通告した（甲第３号証、甲第23号証、甲第26号証）。
(2) 本件事業譲渡以降の経過
ア 10月１日、会社は、４店舗のアルバイト従業員を全員面接を行うことなく採用した。会社は、これらのアルバイト従業員の賃金については10月分から支払ったが、Ａら３名の10月分の給与はディバイスから支払われ、その額はいずれも振込支給額が20万円を超えていた。
また、Ｎ部長は、同日以降の会社への営業移行に関する事項について、メールで各従業員に指示した（甲第４号証、甲第７号証、甲第19号証の３、甲第20号証の４、甲第21号証の３、乙第４号証、第１回審問Ｉ証言）。
イ 10月３日、組合及び分会は、ディバイスに対し、営業移転後の雇用保障の明示、団交開催等を文書で要求した（甲第５号証の１）。
ウ 10月７日、組合及び分会は､前記(1)シでディバイスに返送を求めていた確認書が期限を過ぎても返送されなかったため、本件請求について団交による解決は困難であると判断した。このような判断に基づいて､Ａら３名､Ｆ､Ｐ及びＳの６名が、京都地方裁判所にディバイスを相手方当事者として時間外労働等についての割増賃金の支払を請求する訴訟（以下「本件訴訟」という｡）を提起した。同日、記者会見が行われ、本件訴訟提起の事実とともに「チャンコダイニング若」の名称がマスコミにより報道された。
同日、Ｉ部長は、ヨドバシ梅田店でディバイスと打合せを行っていたが、本件訴訟に関する記者会見が行われたとの連絡を受け、Ｊ部長に対し、翌日、調理スタッフを手配して、京都四条店に向かうよう指示した。Ｊ部長は、Ａ分会長に対し、電話で、翌８日の午後３時からミーティングを行うので京都四条店の従業員を全員招集するよう連絡した（甲第12号証の１、２、甲第23号証、甲第26号証、乙第４号証）。
エ 10月８日、午後３時から、Ｉ部長、Ｍマネージャー及びＮ部長が出席し、京都四条店の従業員全員によるミーティングが開催された。Ｉ部長が自己紹介を兼ねてあいさつを行った後、ＭマネージャーがＡ分会長にキッチン従業員の自宅待機を命令したが、Ａ分会長は自宅待機しなければならない理由はない旨発言し、さらに、他の従業員の意見も聞くよう求めた。Ｂは、その際、ＭマネージャーやＮ部長に対し、「僕らより重大なことしはったん、そこにもそこにもいはりますよね。罪を犯した人たちが。犯罪を犯した人たちが。しはりましたよね、Ｍさん。ね、改ざん。しはりました？え？しはったんですか？返事したはんの？俺の耳が悪いんかな。Ｎさんしはりました？改ざんしはりました？」と発言した。そのような中で、Ｉ部長は、自宅待機について、「ちょっとペンディングにしようよ、まずは、そこからじゃないと話進めないでしょ」と提案し、Ｉ部長、Ｊ部長及びＡ分会長が別室で協議を続けることになった。
この協議の中で、前日の訴訟提起について責任をとるよう求めるＩ部長とＡ分会長との間で議論は平行線となり、その中で、次のようなやりとりが行われた。
Ｉ「この事態を踏まえて周りに及ぼす影響っていうのは、さっきちょっと……それに対しての責任はどうする？」｢新聞にも記事が載って､ヤフーのTOPにのってテレビ局の問い合わせがあって……ディバイスの話の部分とうちでの運営の部分を引きずって考えてもらうようじゃ」
Ａ「僕は頑張りたいです。……誰一人辞めるという人間はいないです。辞めたいとも誰も言いませんでしたし、続けていきたい、仕事は好きなんで。ただ僕はほんとにこの問題は大きくなりましたけど、心情的には裏切った（っ）ていう気持ちは無いんですよ。」
Ｉ「裏切ってないって言われるんだったらそれは違うと思うな」「結果はどう。結果がすべて」「認識はしてても自分は悪いことをしてないから、責任をとるつもりはないわけでしょ。」
Ａ「責任というのはどうなるんですか。」
Ｉ「分からない。今何にも言えない。だけども、例えばね、そこにいることが責任なのか、去っていくことが責任なのか。」
Ａ「僕は去る気はないです。４人とも去る気はないです。」「続けたいです、皆同じ意見です。」
Ｉ「こういう話になってなかったら、Ａさんにその話を聞いてたらよしよーく考えてやると、なるべくその方向性で進めてやる、と俺も言えた。今この状況で俺の……言えると思う？」
Ａ「昨日のことがあって気持ちが変わられたんですか？」
Ｉ「変わってるよ、だって信用してたもん。」
Ａ「今回の人間は雇用していただけないということですか？」
Ｉ「その要素は強い（っ）ていったところは感じ取ってるだろね。」
午後６時から店舗の営業を開始することとなり、Ｉ部長、Ｊ部長及びＡ分会長の３名は、店外で協議を継続することとなった。
この協議の中で、Ａ分会長は、記者会見についてあらかじめ知らされておらず、迷惑をかけた部分はあるので申し訳ない旨の発言をした。さらにその後、Ｅ社長も加わり京都四条店で協議を行ったが、話は平行線をたどった。Ｉ部長、Ｊ部長及びＡ分会長の３名が店外に出る前に、Ｊ部長が同
人が連れてきた調理スタッフを紹介し、これらの調理スタッフとＦ及びＢで営業を開始することとなったが、調理スタッフであったＯ料理長が、Ｂに対し、ＢがＡ分会長から指示されていた刺身等の生ものの担当とは違う持ち場を指示したところ、Ｂは「こんなもん、やってられるか」と発言し、これに対し、Ｏ料理長が「お前ヤクザか」と言ったため双方が言い争いとなった。そこで、Ａ分会長とＪ部長が厨房に入り、Ｊ部長が、これ以上もめるようであればＢを帰宅させる旨指示し、その場は収まった。
Ｂは、翌９日、Ｏ料理長に対して謝罪し、Ｏ料理長は以降も京都四条
店で勤務していたが、Ｂが在職中の10月末までにＢとの間で特にトラブルは発生しなかった（甲第10号証の１、２、甲第11号証の１、２、甲第12号証の１、２、甲第23号証、甲第24号証、乙第４号証、第１回審問Ｉ証言）。
オ 10月９日、午後３時から、Ｅ社長は京都四条店でミーティングを開催し、会社としては、後日、平等に一人一人に、順次Ｉ部長及びＪ部長らによる面接の機会を設け、採用を行っていくとの会社の方針を説明した。
会社は、面接に当たり、採用基準として、ホール人員を優先すること（もともと人員が少ないため）、協調性、柔軟性、やる気・元気、スキル、人件費の店舗ごとのバランスの６項目を設定していた。
なお、「チャンコダイニング若」の店舗に勤務する従業員は、主に接客を業務とするホール従業員と主に調理、食材の発注等を業務とするキッチン従業員に大きく別れており、本件分会員はいずれもキッチン従業員であった（乙第４号証）。
カ 10月13日、会社は、Ｃに対する第１回の面接を行った。Ｃはパン、ケーキ、製菓に興味があること、自転車で日本一周をしてみたいことを述べ、一方、Ｉ部長は雇用期間を限定した契約社員の形態による雇用の提案を行った。また、Ｉ部長は、労働条件について、時間外労働についての割増賃金は基本給に含まれるが、深夜労働については単価を200円上げるようにしたい、一人暮らしであれば２万円の住宅手当が出る等と発言した。
同日、会社は、Ｆに対して第１回面接を行い、Ｆは辞めようと思っていると述べた（甲第25号証、乙第４号証、第１回審問Ｉ証言）。
キ 10月15日、Ｉ部長は、Ａ分会長を呼び出し、「Ａ君は採用しないから面接はしないけど、料理長として知っておいてほしいから、他の人たちに話したことは伝えておくね」と言い、労働条件について説明した。その内容は、勤務時間と給与はディバイスと同じで、時間外労働についての割増賃金は基本給に含まれるが、深夜勤務については１時間当たり200円の手当を支給するというものであった。
同日、会社は、Ｂに対して第１回面接を行ったが、Ｂは、時間外労働等についての割増賃金の未払、随時上がると聞いていた給料が上がらないこと等について、ディバイスに対する不満をＩ部長らに述べた（甲第23号証、甲第24号証、第１回審問Ｉ証言）。
ク 10月19日、会社は、Ｆに対して第２回面接を行い、再度Ｆの意向を確認したが、Ｆは、同月いっぱいで辞めようと思っていると言った（乙第４号証）。
ケ 10月20日、組合及び分会は、会社に対し、次の事項を要求項目として、団体交渉に応じるよう申し入れた（以下「本件申入れ」という。甲第６号証の１）。(ｱ) ４店舗の労働者のうち引き続き勤務を希望する者すべてに対し９月22日の団交での合意を前提としたディバイスにおける労働条件を下回らない条件で雇用契約を締結すること。
(ｲ)前記(1)エの「申し入れ並びに要求書」の要求項目及び本件訴訟の解決に向けてディバイスに対する指導を行うこと。
(ｳ) 会社内における労働組合活動の自由を認めるとともに、労働諸条件の変更に際しては、事前に組合と協議を行い合意を得て行うこと。
(ｴ) 会社の就業規則及び付属諸規程を提示すること。
コ 10月21日、会社は、Ｃに対して第２回面接を行った。Ｃははっきりと採用を希望する意思表示をしなかったため、Ｉ部長はＣに対し、「次は10月23日に店に来ますから、それまで結論を待ちましょうか」と言った（甲第25号証）。
サ 10月23日、会社は、Ｂに対して第２回面接を行った。会社はＢに不採用を告げ、Ｂは理由を明らかにするよう求めたが、Ｉ部長は理由について説明しなかった。
同日、会社は、Ｃに対して第３回面接を行った。Ｉ部長は、Ｃに対し、日本一周をしたい理由を尋ねた後、Ｃの意思を確認することなく、不採用を告げた。
同日、会社は、本件申入れに対し、ディバイスの従業員と雇用関係になく、また、本件契約書上も雇用承継の合意は存在せず、希望者全員を雇用すべき法的義務は負わないため、要求及び団交には応じられないと文書で回答した（甲第６号証の２、甲第24号証、甲第25号証）。
シ 11月１日、会社は、４店舗に勤務していたディバイスのアルバイト以外の従業員のうち、本件分会員、Ｐ及びＱを除く全員を採用した。また、同月初め、会社は、京都四条店のキッチン従業員を２名新規に採用した。
Ｑ及び会社に採用されたＲはディバイスを相手方当事者として時間外労働等についての割増賃金の支払を求める労働審判の申立てをしており、Ｑが会社に採用されなかったのは、採用を希望しなかったためであった。
なお、会社は、採用しなかった者に対し、同人らがディバイスに採用された際提出した履歴書を返送した（甲第23号証、第１回審問Ａ証言、第１回審問Ｉ証言、争いのない事実）。
ス 11月18日、組合及び分会は、当委員会に対し、本件分会員の不採用の取消し等を求めて、本件申立てを行った。
なお、Ｆは、組合及び分会に対し、本件申立てには加わらないとの意思を示しており、Ｇ及びＨは、組合及び分会に対し、会社への雇用は求めない意思を示していた。
Ｇ及びＨは、組合及び分会とは別個にディバイスを相手方当事者として時間外労働等についての割増賃金の支払を求める労働審判の申立てを行い、これが解決したこともあって、平成21年に組合を脱退した。
組合及び分会は、本件の平成21年１月７日の第１回調査において、Ｆ、Ｇ及びＨについて、会社への原職復帰の救済は求めなかったが、会社が採用しなかったことが不当労働行為であったとの認定を求めた（第１回審問Ｔ証言、当委員会に顕著な事実）。
セ 本件申立て後、Ａ分会長は病院の調理、Ｂは飲食店の調理、Ｃは廃品回収のアルバイトをそれぞれ行っているが、いずれも月ごとの収入は変動があり、多い月でも10万円程度にとどまっている（第１回審問Ａ証言、第１回審問Ｂ証言、第１回審問Ｃ証言）。
５ 判断
(1) 会社が本件分会員を採用しなかったことは、法第７条第１号の不利益取扱い及び同条第３号の支配介入に該当するか否か。
ア 会社が本件事業譲渡を受けるに際して、会社とディバイスとの間に従業員との雇用関係を承継する旨の合意があったか否か。即ち、その後の会社による本件分会員の不採用は解雇に当たるか否か。(争点(1)ア)
申立人は、前記３(1)ア(ｱ)のとおり、平成20 年９月29 日のＬ社長の発言、４店舗のアルバイト従業員の採用状況、本件事業譲渡時の事情、履歴書等の書類の承継等の事実から、ディバイスと会社との事業譲渡契約において、会社が４店舗の従業員の雇用を原則として承継する合意があったと主張する。確かに、前記４(1)ク、コ、ス及びセ並びに(2)ア、ウ及びシのとおり、Ｌ社長は本件事業譲渡に当たって、従業員は全員会社に移行し、給与等にも変更がない旨ミーティングで説明していたこと（もっとも、同ミーティングには同席を予定していたＥ社長は急用のため出席しておらず、Ｌ社長の上記発言内容を会社が了承していたとまで認めるに足りる疎明はない。）、アルバイト従業員は全員面接を行うことなく会社に採用されたこと、会社は同年10 月1 日からの直営化を前提としていたのに対しディバイスからの同意の連絡が同年９月中旬となったため十分な引継期間が設けられなかったこと、採用されなかった者に、ディバイスに採用された際に提出した履歴書が会社から返送されてきたこと及びディバイスの４店舗の従業員中、本件分会員及び組合の方針に同調して本件訴訟の原告となったＰ以外の希望者は全員会社に採用されたことが認められる。しかしながら、一方、事業譲渡に際して、譲渡される事業に従事してきた労働者の雇用を譲受会社が承継するか否かは、原則として、譲渡会社、譲受会社、労働者の三者間の合意によって自由に定め得るものと考えられるところ、前記４(1)オ、ク及びスのとおり、会社は、同年８月初旬に、４店舗を直営店とすることを決断した際、４店舗に勤務するディバイスの従業員に対して採用面接を行い採否を決定しようと考えており、同月中頃には、面接の担当にＩ部長を決定していたこと及び本件契約書の第13 条但書には、会社はディバイスの４店舗の従業員の会社への移籍又は雇用契約締結その他一切の義務を負わない旨明記されていることが認められる。これらの事実を併せ考えると、会社は、本件事業譲渡に当たって、従業員の採用については、４店舗の従業員に対して採用面接を行い採否を決定することとしていたと認められ、会社とディバイスとの間で４店舗の従業員全員の雇用を承継するとの合意があったと認めることは困難である。
また、申立人は、前記３(1)ア(ｱ)ｆのとおり、同年10 月１日以降、会社への移籍が決まっていたＮ部長等がディバイスの従業員に対して指揮命令し、会社が本件分会員の賃金を実質的に支払っており、会社と本件分会員との間には、雇用関係が生じていたと主張するが、日常的な指揮命令をどの程度会社が直接行っていたかは明らかではなく、前記４(2)アのとおり、Ａら３名の賃金もディバイスから支払われていたことが認められることからすれば、申立人の主張は採用できない。
よって、会社とディバイスとの間で従業員との雇用関係を承継する旨の合意があったと認めることはできず、会社による本件分会員の不採用は解雇に当たるとはいえない。
イ 前記アにおいて不採用が解雇に当たるとして、会社が本件分会員を解雇したことは、本件分会員を嫌悪し、これを排除することを目的としてなされたものか否か。
会社は、Ａ分会長を解雇したか否か。Ａ分会長は自ら会社に対して採用を求めたか否かを含む。(争点(1)イ)
前記アで判断したとおり、会社による本件分会員の不採用は解雇に当たるとはいえないから、本争点については、判断するまでもなく、申立人の主張は採用できない。
ウ 雇用関係の承継合意がなくとも、不採用が不当労働行為に当たるような特段の事情があるか否か。
(ｱ) 不採用と不当労働行為について
前記アで判断したとおり、会社による本件分会員の不採用は解雇に当たるとはいえないが、申立人の所論にかんがみ、さらに上記不採用が不当労働行為に当たるような特段の事情があるか否かについて検討する。
雇入れの拒否は、一般には、法第７条第１号本文にいう不利益な取扱いにも、同条第３号の支配介入にも当たらないが、それが従前の雇用契約関係における不利益な取扱いにほかならないとして不当労働行為の成立を肯定することができる場合に当たるなどの特段の事情がある場合には、同条第１号本文にいう不利益な取扱いあるいは同条第３号の支配介入に当たり得ると解するのが相当である。
本件においては、前記１(1)ウ及びエ、４(1)ス並びに(2)アのとおり、会社はディバイスから４店舗の事業を従業員との雇用関係を除き承継していること、会社とＮＨＯは、代表取締役その他の取締役が互いに兼任し合い、また、ＮＨＯとディバイスとのフランチャイズ基本契約の解約合意書に会社が調印していることなどから、実質的に一体の関係にあると認められ、ディバイスは実質的には本件事業譲渡の前からＮＨＯを通じた会社のフランチャイジーとして４店舗を経営していたと認められること、会社は、平成20 年10 月１日の４店舗の直営化に際し、ディバイスに同月１箇月間４店舗の運営を業務委託したこと、また、規模を縮小することなく４店舗の営業を継続し、従業員の採用に際しても、従業員数を減少させる方針はなかったこと、４店舗のアルバイト従業員は全員面接を行うことなく会社に採用されたこと、前記アのとおり、会社は、本件事業譲渡に伴う従業員の採用について、４店舗の従業員に対して採用面接を行い採否を決定することとしていたこと、さらに、前記４(1)セ、ソ及び(2)キ及びシのとおり、ディバイスは、９月30 日、４店舗のアルバイト以外の従業員全員に対し、10 月31 日をもって解雇する旨通告したが、９月29 日に京都四条店のミーティングにおいてＬ社長が同解雇を告知した際、Ｅ社長も同席する予定であったこと等から、会社もこのことは知っていたと推認されること、Ｉ部長は、Ａ分会長に対し、勤務時間と給与はディバイスと同じと説明するなど、会社とディバイスの労働条件にはほとんど変更がなかったこと、会社が不採用者に対し同人らがディバイスに採用された際提出した履歴書を返送していることから、会社はディバイスから履歴書等の資料を引き継いでいたことが認められる。このような実態から見ると、４店舗の従業員については、ディバイスとの雇用関係と会社との新たに成立し得る雇用関係との間に実質的な連続性があるものと認められ、このような雇用関係の実質的連続性が認められる以上、本件の会社による本件分会員の不採用が、労働組合の組合員であること又は労働組合の正当な行為をしたことを理由としてなされた場合には、上記の特段の事情があるとして、法第７条第１号本文あるいは同条第３号の適用があると解するのが相当である。
そこで、会社による本件分会員の不採用について、改めて、争点イの事項（会社が本件分会員を不採用としたことは、本件分会員を嫌悪し、これを排除することを目的としてなされたものか否か。会社は、Ａ分会長を不採用としたか否か。Ａ分会長は自ら会社に対して採用を求めたか否かを含む。）につき、以下、検討する。
なお、申立人は、本件が上記特段の事情がある場合に当たると主張し（申立書第４の４(3)）、被申立人は、上記特段の事情とは、季節労働者の再採用拒否、経営再開に当たっての再採用拒否等であって、本件はこれに該当しないと反論していた（準備書面(1)第２の５(2)）が、申立人は、本件の平成21年３月27 日の第３回調査において上記主張を撤回した。しかしながら、労働委員会の手続は民事訴訟のように弁論主義や主張責任のルールが厳格に定立されているわけではなく、上記の経過からすると、実質的に被申立人の主張の機会を奪ったものとも考えられないので、前記のとおり判断することは許されるものと解する。
(ｲ) 本件分会員の不採用について
申立人は、前記３(2)ア(ｱ)のとおり、会社とディバイスが共謀し、本件契約書に排除文言を入れ、本件分会員を排除したと主張する。
確かに、後記(3)イで判断するとおり、会社は、時間外労働等についての割増賃金に係る本件請求の送付を受け、Ａ分会長に対し組合脱退を勧奨する発言を行うなど、本件事業譲渡前から組合を好ましく思っていなかったことが推認され、前記４(2)ウ及びシのとおり、ディバイスの４店舗の従業員中、本件分会員及び組合の方針に同調して本件訴訟の原告となったＰ以外の希望者は全員会社に採用されていることも認められるが、一方、前記４(1)キ、ス及びセ並びに(2)ウ及びエのとおり、平成20 年８月13 日のＥ社長及びＬ社長とＡ分会長との協議で本件請求については双方の弁護士同士の話合いで解決していくこととなっていたこと、同年９月25 日に本件契約書が作成された後の同月29 日にＬ社長がディバイスの４店舗の従業員全員を会社に移行できる旨説明していること及び本件訴訟提起の翌日の同年10 月８日にＩ部長がＡ分会長に対し「裏切ってないって言われるんだったらそれは違うと思うな」と、また、Ａ分会長の「昨日のことがあって気持ちが変わられたんですか？」との問いに対し「変わってるよ、だって信用してたもん」と発言していることが認められ、これらの事実からすれば、本件訴訟の提起前の本件契約書締結時点においては、会社及びディバイスが本件分会員を排除しようとしていたとまで認めることはできない。よって、会社とディバイスが共謀し、本件契約書に排除文言を入れ、本件分会員を排除したとの申立人の主張は採用できない。
次に、前記４(2)ウ及びエのとおり、同月７日に本件訴訟が提起され、このことが「チャンコダイニング若」の名称とともにマスコミにより報道されると、Ｉ部長は、同月８日には、調理スタッフを連れて京都四条店に赴き、同人同席のもとで、Ｍマネージャーが本件訴訟の原告となったキッチン従業員を自宅待機させようとしたこと、また、同日、Ｉ部長は、Ａ分会長に対し、「裏切ってないって言われるんだったらそれは違うと思うな」「結果はどう。結果がすべて」と言い、Ａ分会長は、「僕は去る気はないです。４人とも去る気はないです。」「続けたいです、皆同じ意見です。」と言って雇用の継続ないし採用を求めたこと、これに対し、Ｉ部長は、「こういう話になってなかったら、Ａさんにその話を聞いてたらよしよーく考えてやると、なるべくその方向性で進めてやる、と俺も言えた。今この状況で俺の……言えると思う？」と言い、さらに、Ａ分会長が「昨日のことがあって気持ちが変わられたんですか？」と言ったのに対し、「変わってるよ、だって信用してたもん。」と、また、Ａ分会長の「今回の人間は雇用していただけないということですか？」との発言に対し、「その要素は強い（っ）ていったところは感じ取ってるだろね。」と回答したことが認められることからすれば、会社は、同月７日までは、京都四条店の４名の分会員についても採用面接を行い採否を決定することとしていたが、本件訴訟の提起とこれに伴って行われた記者会見等で「チャンコダイニング若」の名称が報道されたこと等から、これを会社に対する裏切り行為と感じ、それまでの態度を変更して、本件訴訟の原告となったＡら３名を採用せず、会社から排除することとしたものと考えられる。そうすると、前記４(2)ウのとおり、本件訴訟の提起は組合及び分会の方針に従ってなされた正当な組合活動と認められるところ、以上の事実からすれば、会社はこれを組合活動と認識していたと推認でき、会社が、Ａら３名を不採用にしたことは、同人らの正当な組合活動の故をもって行われた不利益取扱いであり、かつ、同人らが組合及び分会の組合員であることを嫌悪し、これを排除することを目的としてなされた支配介入行為でもあると判断される。
なお、Ｆについては、前記４(2)カ及びクのとおり、自ら採用を望まなかったことが認められ、会社が同人を不採用としたとは認められない。また、Ｇ及びＨについても、同人らは、前記４(2)ウのとおり、本件訴訟には加わっていないことが認められ、申立人は、前記３(2)ア(ｲ)ｄのとおり、会社はＧ及びＨを最初から採用しないことを前提としていた旨主張するが、これを認めるに足る具体的な疎明はない。よって、会社がこれら３名を採用しなかったことが不当労働行為であると認めることはできない。
(ｳ) 被申立人の主張について
被申立人は、前記３(2)イ(ｲ)のとおり、Ａら３名を採用しなかったのには正当な理由があると主張しているので、以下、これについて判断する。
ａ Ａ分会長の不採用について
被申立人は、前記３(2)イ(ｲ)ａのとおり、平成20 年８月13 日及び同年
10 月９日にＡ分会長が自ら辞める旨の発言をしたと主張する。
まず、Ａ分会長が同年８月13 日にそのような発言を行ったとの主張について、前記４(2)エのとおり、Ａ分会長が、その後の同年10 月８日に、勤務を続けていきたい旨発言していることが認められることからも、Ａ分会長が被申立人主張の趣旨の発言をしたとは認めがたく、他にこれを認めるに足りる疎明はない。
次に、同月９日にＡ分会長が自ら辞める旨の発言をしたとの主張につ
いて、Ｉ部長の陳述書にはそれに沿う記述がある（乙第４号証）が、前記４(2)エのとおり、同月８日にＡ分会長は、再三Ｉ部長に対して京都四条店の分会員全員の会社での雇用の継続ないし採用を求めていたこと、Ｂ及びＣの陳述書には、同月９日にＡ分会長がそのような発言はしな
かったとの記述がある(甲第24 号証、甲第25 号証）こと、前記４(2)ケのとおり､組合及び分会が、会社に対し希望者全員の雇用を要求して申入れを行っていることが認められ、前記４(2)エのとおり、Ａ分会長は、記者会見についてあらかじめ知らされておらず、迷惑をかけた部分はあるので申し訳ない旨の発言をしたことが認められるものの、それ以上に自分から退職の意思を表明したとは認めがたく、被申立人の主張は採用できない。
ｂ Ｂの不採用について
被申立人は、Ｂについて、前記３(2)イ(ｲ)b のとおり、平成20 年10月８日の態度から、協調性、柔軟性に欠けると判断し、面接時も敵対的な口調であったこと等から不採用としたと主張する。
確かに前記４(2)エ及びキのとおり、Ｂは、同日にディバイスの管理職に対し詰問調の発言をしたり、Ｏ料理長と言い争いになったりし、面接時もディバイスの態度を批判したりしたことが認められる。しかし、前記４(1)ア､ウ､エ､ケ､サ､シ、セ及びソ並びに(2)ウ及びエのとおり、ディバイスは時間外労働等についての割増賃金を支払っておらず、支払の請求を受けて事実上支払を免れるような本件変更を行い、その上就業月報のデータ改ざんまで行い、組合及び分会との団交については期日を何回か先送りにした上､最終的に団交に応じて合意はしたものの、その数日後には４店舗の従業員に解雇を通告していること、このような対応に対して本件訴訟を提起したところ、その原告となったＢらに対して翌日自宅待機命令が発せられようとし､それが見送られた後も、Ｂは当日新宿店から急遽派遣されたＯ料理長に､料理長であるＡ分会長から元々受けていた指示とは異
なる持ち場を指示されたこと等が認められる。このような事情からすれば、同年10 月８日のＢの態度について、Ｂのみを非難するのは酷であり、前記４(2)エのとおり､Ｂは､翌日にはＯ料理長に謝罪し､在職中の10月末まで通常どおり業務をこなしていること､前記１(1)ウ及びエのとおり､ディバイスは実質的にはＮＨＯを通じた会社のフランチャイジーであって、面接時にＢが会社に対しディバイスについての不満を述べたことがことさら不自然ともいえないことを併せ考えれば､これらのＢの態度をもって、協調性、柔軟性に欠けると判断し、不採用とすることは合理的とはいえない。
ｃ Ｃの不採用について
被申立人は、Ｃについては、前記３(2)イ(ｲ)ｃのとおり、２回目の面接で採用希望か否かの回答がなかったこと、会社は本人の希望する業態（パン屋）と相違すること、契約しても短期間となること、覇気、元気がなかったこと等から不採用としたと主張する。
確かに前記４(2)コのとおり、Ｃは第２回面接でもはっきりと採用を希望する意思表示をしなかったことが認められる。しかしながら、前記４(2)コ及びサのとおり、３回目の面接までＣの回答を待つこととしたのはＩ部長であったにも拘わらず、同部長は３回目にＣの意向を聞かず
に不採用を通告したことが認められ、このような会社の対応には合理性がない。また、前記１(1)イのとおり､Ｃはアルバイトで入社したが、その後正社員に登用されていることが認められ、その適性が評価されていたと考えられること、前記４(2)カのとおり、Ｃは面接でパンや製菓等に興味があると述べていたに過ぎないと認められること及びこれまでディバイスで勤務する中で、覇気、元気がないことによって勤務に支障が生じるような事情があったとの疎明はないことから判断すると、会社の主張する理由は、Ｃを特に不採用とするほどの理由と考えることはできない。
(ｴ) まとめ
以上のことから、会社がＡら３名を不採用としたことは、前記の不当労働行為に該当する特段の事情がある場合に当たり、法第７条第１号本文あるいは同条第３号の適用があると認められるところ、会社が同人らを不採用とした決定的な動機は、同人らが労働組合員であり､会社で労働組合活動をすることを嫌悪し、これを排除することにあったと判断せざるを得ず､これは、法第７条第１号の不利益取扱いに該当するとともに、会社から分会員を排除することにより､組合及び分会の組織に打撃を与える同条第３号の支配介入に該当する不当労働行為である。
(2) 会社が、組合及び分会が平成20 年10 月20 日付けで申し入れた団交を拒否したことは、法第７条第２号の団交拒否に該当するか否か。
当該団交において、会社は、使用者と認められるか否か（争点(1)同様、会社は､ディバイスから雇用関係を事実上承継したか否か｡）。(争点(2))前記４(2)サのとおり、会社は、本件申入れを、ディバイスの従業員と雇用関係になく、また、本件契約書上も雇用承継の合意は存在せず、希望者全員を雇用すべき法的義務は負わないため、要求及び団交には応じられないとの理由で拒否したことが認められる。
しかしながら、前記(1)で判断したとおり、会社が、本件事業譲渡を受けるに当たって、Ａら３名を採用しなかったことは、同人らが労働組合員であったことを理由とする不当労働行為であると認められるから、会社が同人らに対する雇用義務を負わないことを理由として本件申入れを拒否したことは相当とは認められない。
そして、前記４(2)ケのとおり、本件申入れの要求項目は、会社への採用、従前の割増賃金の未払問題の解決、就業規則等の提示及び組合活動の保障に係る事項であると認められ、これらは、いずれも、労働条件又は労使関係に関するものであって義務的団交事項と認められる。
以上のことから、会社が本件申入れに対し団交を拒否したことは、法第７条第２号の団交拒否に該当する。
(3) 会社は、Ａ分会長に対して、組合からの脱退を勧奨するなど、法第７条第３号に該当する支配介入行為を行ったか否か。
会社が脱退を勧奨したとする平成20 年８月時点において、会社は、使用者と認められるか否かを含む。（争点(3)）
ア 会社の使用者性について
前記４(1)スのとおり、会社がディバイスとの間で本件事業譲渡に係る契約をしたのは、平成20 年９月25 日であると認められ､これは､申立人が不当労働行為が行われたと主張する同年８月７日及び13 日より後の時点である。しかしながら、法第７条の「使用者」は、必ずしも現に当該労働者を雇用している者に限られるわけではなく、その者との間に近い将来に雇用関係の成立する可能性が現実かつ具体的に存する者もまた使用者と解すべきである。前記４(1)イ､オ及びクのとおり、本件においては、ディバイスが４月分のロイヤリティ等の支払の延期を願い出、６月末日になってもこれを支払わなかったため、ＮＨＯはディバイスの了解を得ることなく４店舗の事業の譲渡先を探したが見つからなかったこと、８月初め、ディバイスはＮＨＯに対して４店舗の事業の他社への譲渡に関する申出を行ったこと、会社は、同月初旬には、本件事業譲渡を受けることを決断し、ディバイスにその旨を申し入れるとともに、その時点で直営化後の４店舗の従業員については､９月中にディバイスの４店舗の従業員に対して採用面接を行い採否を決定しようと考えていたこと、同月13 日にはディバイスと取り交わす店舗事業譲渡交渉に係る覚書を準備していたことが認められる。したがって、申立人が不当労働行為があったと主張する同月７日及び13 日の時点では､会社と４店舗の従業員であった本件分会員との間に雇用関係の成立する可能性が現実かつ具体的に存していたということができ、会社は、組合及び分会に対して使用者と解すべき地位にあったと認められる。
なお、被申立人は、前記３(4)イ(ｱ)のとおり、ディバイスからは、ようやく同年９月中旬、会社に事業譲渡することに決定したとの連絡があったのであって、同年８月時点では、会社がディバイスから４店舗の事業譲渡を受けるかどうかは全く不明であり、会社に使用者性は認められないと主張するが、上記の各事実からすれば、この時点で会社が４店舗を近い将来直営化することはほぼ確実であり、同月の時点で、ディバイスから正式の回答がなかったとしても上記判断を覆すに足りない。
イ Ｅ社長の発言について
前記４(1)カ及びキで認定したとおり、Ｅ社長は、Ａ分会長に対し、平成
20 年８月７日に本件請求について協議している場において、Ａ分会長が組合の組合員であることを知りながら、会社がディバイスから事業の譲渡を受けることも示唆しつつ､「労働組合に入ると再就職時に調べられて就職しにくくなるよ」「（他の組合員の）若い子たちがかわいそう」「ドリームアークでも採用時に調べているから早く脱退したほうがいいよ」「労働組合は右翼と一緒」などと発言したこと、同月13 日にも「今後会社を続けていくなら労働団体から手を引くべきだ」「労働組合は右翼と一緒」などと発言したことが認められる。そして、前記４(1)ア、ウ、エ及びカ並びに(2)カ及びキのとおり、ディバイスにおいて時間外労働等についての割増賃金が支払われていなかったこと、時間外労働等についての割増賃金の支払を求める本件請求は会社にも送付されていたこと、会社は同請求について事情を確認し、Ｅ社長はＬ社長に話をつなぐこともできるとしてＪ部長にＡ分会長の意向を聞くよう指示していたこと、分会は結成をディバイスに通知しており、同月７日には、Ｅ社長がＡ分会長に対し組合加入を確認していること、会社は直営化後、時間外労働についての割増賃金を基本給に含まれるものとして取り扱おうとしていたことが認められる。これらの事情に、前記アのとおり、８月初旬には会社が４店舗の直営化を決断していたことを併せ考えると、Ｅ社長は、４店舗の事業譲渡を受ける前に本件請求に係る問題を解決し、組合の影響力が会社に及ぶことを阻止しようと考えて、Ａ分会長との協議の場を設け、その中で組合からの脱退を勧奨する発言を行ったものと考えられる。
なお、前記４(1)カのとおり、同月7日にＡ分会長がディバイスとの時間外労働等についての割増賃金の支払問題に関して組合に自分の意見を伝えているが、自分の意向と違う方向に話が進むことがある旨の発言をしたことが認められるところ、Ｉ部長は、Ｅ社長はＡ分会長のこのような発言に対して知人から聞いた話を述べたに過ぎない旨証言している（第１回審問Ｉ証言）が、Ｅ社長が上記のとおり「ドリームアークでも採用時に調べているから早く脱退したほうがいいよ」「今後会社を続けていくなら労働団体から手を引くべきだ」等の発言をしていたことが認められ、これは明らかに組合からの脱退を勧奨するものであって、単に知人の話を述べたものに止まるものとは認められない。よって、Ｅ社長の上記の発言は、Ａ分会長を脱退させることにより組合弱体化を図る法第７条第３号の支配介入の不当労働行為であると認められる。なお、被申立人は、前記３(4)イ(ｲ)のとおり、会社がＡ分会長と話合いの機会を持ったのは、Ａ分会長の希望を受けてパイプ役となり、本件分会員とディバイスとの間の本件請求についての問題を解決しようとの目的からであり、支配介入には該当しないと主張するが、上記のとおり、Ｅ社長の方からＪ部長を通じてＡ分会長との協議の場を設けたと見るのが相当であって、会社の主張は採用できない。
(4) 救済方法
ア 主文１及び２について
不当労働行為と判断されるＡら３名に対する不採用は行われなかったものとして取り扱うことが相当であり、仮にＡら３名に対する不採用がなければ、同人らはディバイス在職時と同様の地位及び労働条件で会社に採用されたものと考えられるから、その救済方法としては主文１及び２のとおり命じることが相当である。
なお、前記４(2)ア及びセのとおり、Ａら３名はいずれもアルバイト程度の就業をしているが、その収入は多いときでもディバイス在職時の収入の半額程度にとどまることが認められ、しかも、Ａら３名の不採用により会社には一人も本件分会員が採用されなかったという組合及び分会が受けた打撃の程度等を勘案すれば、中間収入を控除する必要はないものと判断する。
イ 主文４について
申立人らは、被申立人に、支配介入行為の不作為を求め、併せて上記の行為に係る誓約文の掲示を申し立てているが、今後の健全な労使関係の構築に資することを期待し、主文のとおりとするのが相当である。
第３ 法律上の根拠
以上の認定した事実及び判断に基づき、当委員会は、法第27条の12及び労働委員会規則（昭和24年中央労働委員会規則第１号）第43条を適用して、主文のとおり命令する。
平成２１年８月１２日
京都府労働委員会
会長西村健一郎
出典：「労働委員会関係 命令・裁判例データベース」（中央労働委員会）（https://www.mhlw.go.jp/churoi/meirei_db/mei/m10535.html）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。
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