命令書
申立人奈良市納院町１０番地吉喜荘１階前
奈良さわやかユニオン
執行委員長Ｘ１
被申立人奈良市青山八丁目１０４番地
株式会社健創庵
代表取締役Ｙ１
上記当事者間の奈労委平成２３年（不）第４号健創庵不当労働行為救済申立事件について、当委員会は、平成２４年９月２７日第５９３回公益委員会議において、会長公益委員佐藤公一、公益委員南川諦弘、同下村敏博、同西谷敏、同高木三起子が出席し、合議のうえ、次のとおり命令する。
主文
１ 被申立人は、申立人組合員Ｘ２に対する平成２３年６月２０日付け雇止めがなかったものとして取り扱うとともに、本件雇止めになる前の１年間の賃金額に年６％を乗じて得た金額を付加した金額を支払わなければならない。
２ 被申立人は、本命令書（写）受領後速やかに、下記の文書を申立人に交付しなければならない。
記
平成年月日
奈良さわやかユニオン
執行委員長Ｘ１殿
株式会社健創庵
代表取締役Ｙ１
当社が、貴組合の組合員を雇止めしたことは、奈良県労働委員会において、労働組合法第７条第１号に該当する不当労働行為であると認められました。よって、貴組合に対し、今後はこのような行為を一切行わないことを約束します。
理由
第１ 事案の概要及び請求する救済の内容
１ 事案の概要
本件は、申立人奈良さわやかユニオン（以下「申立人」という。）が、Ｘ２（以下「Ｘ２」若しくは「Ｘ２組合員」という。）の雇用問題について団体交渉（以下「団交」という。）を申し入れたところ、被申立人株式会社健創庵（以下「被申立人」という。）は、Ｘ２との契約関係は業務委託契約であり、労働者性は認められないと主張し、また第２回団交の開催を申し入れているにもかかわらず、契約を終了させた。そのため、申立人は、契約の終了はＸ２が申立人組合の組合員であることを理由になされたものであり、労働組合法（以下「労組法」という。）第７条第１号に該当する不当働行為であるとして、平成２３年９月２９日に申立てを行ったものである。
２ 請求する救済の内容
（１）被申立人は、Ｘ２組合員に対する平成２３年６月２０日の雇止めを撤回し、同人を現職に復帰させなければならない。
（２）被申立人は、申立人組合員Ｘ２に対し、前項の雇止めの日の翌日から現職に復帰するまでの間に、同人が受けるはずであった賃金相当額に年６分の割合による金員を加算して支払わなければならない。
（３）被申立人は、本命令受領の日から１週間以内に、謝罪文を縦１メートル、横２メートルの白木板に楷書で明瞭に墨書し、被申立人事務所の正面付近の見やすい場所に１ケ月間掲示しなければならない。
第２ 争点
被申立人がＸ２組合員を雇止めにしたことは、同人が労働組合に加入し、組合の正当な行為をしたことを理由とする労組法第７条第１号の不利益取扱いにあたるか。
第３ 当事者の主張の要旨
１ 労働者性について
（１）申立人の主張
ア レイクフォレストリゾート（以下「レイクフォレスト」という。）内のマッサージ室勤務当時でみると、指定された出勤時間（午前１１時００分）から退勤時間（午後１１時００分）まで職場に拘束され、受付終了時間（午後１０時３０分）までに施術の申込みがあれば必ずこれに対応しなければならず、仕事の依頼・業務指示に対する諾否の自由はなかった。
イ 施術の内容・方法に関して被申立人の指揮命令が存在し、それに従って業務に従事していた。
ウ 被申立人の指示があれば、通常予定されている業務以外の業務に従事する義務を免れなかった。
エ 勤務場所(押熊ゆららの湯、奈良ゆららの湯、レイクフォレスト)は被申立人より指定され、勤務時間も拘束されていた。
オ 休暇を取る場合は他の受託者に代替してもらうことはできたが、純然たる第三者への再委託が認められておらず、労務提供の代替性はなかった。
カ 完全歩合制であったが、遅刻すれば罰金が徴収され、報酬は「被申立人の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価」であった。
キ 施術に必要な設備・機具・備品はすべて被申立人が準備し、受託者は「ｋｅｎｓｏｕａｎ」のロゴ入りの制服の着用が義務付けられ、被申立人の社名入り名刺を持たされ、報酬の額は労働時間数に比し極めて低額である等、事業者として評価できる要素はなにもなかった。
ク 契約期間中に他業務を含めた一切の取引をすることが禁じられており、また、レイクフォレスト時代のＸ２組合員にとっては、勤務場所が山の奥で兼業は不可能であった。
以上のことから、Ｘ２組合員が労組法上の労働者性を有することは明らかである。（２）被申立人の主張
ア Ｘ２とは業務委託契約を締結しており、業務委託書(業務委託契約書)第７条では、「乙は甲から業務を委託された立場であり、労働者でないことを確認する。従って、業務上の火災など万一の場合においても、労働者としての保障を甲に対して求めることは出来ない」と定められている。
また、健康保険（国民健康保険のこと）を自分で払わなければならないことの説明を受けて、それを認識していた。
イ 業務委託書第８条では、確定申告等はＸ２が行うことになっていた。
ウ Ｘ２は、業務について独自のプランを発案し、実行していた。
エ Ｘ２の使用従属性は認められない。
以上のことから、Ｘ２は労組法上の労働者性を有しない。
２ 被申立人がＸ２組合員を雇止めにしたことは、Ｘ２が労働組合に加入し、組合の正当な行為をしたことを理由とする労組法第７条第１号の不利益取扱いにあたるかについて
（１）申立人の主張
ア 本件において競合する「動機・理由」とは何か
被申立人の主張・陳述によると、被申立人は、Ｘ２組合員の業務態度に対し注意したが改まらず、また、そのことも原因してレイクフォレスト内のマッサージ室の売上げが低下していったので、平成２２年１１月に決めたとおり契約更新しないこととし、平成２３年４月１０日にその旨口頭通知した、とのことである。しかしながら、売上状況については、Ｘ２組合員作成の集計表によれば、平成２２年８月から１２月までの間でみる限り、前年同月と比べ９月以外はすべて増収となっており、被申立人作成の集計表によっても、平成２２年２～７月は前年同月より減収となっているものの、同年８月以降は１０月がほぼ同程度であるほかは、いずれの月も増収となっているのであるから、そのことが更新拒否の動機・理由となったとの物言いは明らかに虚偽である。
また、被申立人が問題にするＸ２組合員の業務態度についても、レイクフォレストの女性従業員に「ちょっかいを出した」という点については、同女性従業員がレイクフォレストを退職したことにより、もはやＸ２組合員の業務態度の問題とは「別物」になったのであって、それゆえ被申立人代表者もＸ２組合員に頼まれて同女性従業員の転職先を紹介してあげたのであるから、そのことが更新拒否の動機・理由となっていたとは考えられない。
したがって、被申立人が列挙する更新拒否の動機・理由として考慮に値するものは、Ｘ２組合員が、仕事のない待機時間中に漫画本を読んだり、パソコン・ゲームをしていたこと、ということにならざるを得ないのである。
イ 「動機・理由」が決定的なものではなかったこと
ところが、被申立人の供述によると、平成２２年１２月にはＸ２組合員に対し反省させて発奮させるために歩合率を４５～５０％に引き下げる旨通告したが、「やる気を出して頑張ってくれるのであれば、やっぱり仕事は継続していただきたい」と思っていたのであり、その後、一挙に引き下げると生活に支障が出るかもしれないので、平成２３年１，２月の報酬は５５％とすることとし、申立人組合より団交申入書・要求書を受領した直後の平成２３年３月９日には、歩合率を５０～５５％とした書面に署名押印してもらったが、この時点においても、更新拒否するかどうかは「五分五分に近い」状態で、更新拒否について「ちょっとだけは思ってました」というのが正直なところであった、というのである。
そもそも、待機時間中に漫画本を読んだり、パソコン・ゲームをしていたことは業務それ自体に対する「姿勢」や「態度」ではなく、待機時間中の過ごし方の問題でしかないから、好ましくない業務態度であるとはいえても、職場から追放すべきほどの非難に値する業務態度であるとまではいえない。
そうであるが故に、被申立人も、契約の更新拒否を決意するには躊躇があったのであり、その心情がまさに上記供述に如実に表れている、ということができる。そのうえ、被申立人がＸ２組合員に対し上記姿勢・態度を注意し、さらに報酬の歩合率を下げた以降も、それが改まらなかったという事実は何ら立証されていないのである。
こうして、平成２３年３月９日にＸ２組合員を含む「受託者」から、歩合率引き下げのための「差し入書」を提出させた時点においても、未だ契約の更新を拒絶するか否かは未定の状態であったにもかかわらず、同月２９日に申立人組合との間で第１回団交が持たれた後の同年４月１０日になって、Ｘ２組合員に対し更新拒否の意思表示を行うに至ったのである。
ウ 本件雇止めの不当労働行為性
以上のようにみてくると、被申立人をして、Ｘ２組合員を職場から追放すべく決意させるに至った決定的動機は、Ｘ２組合員が申立人組合に加入し、その後開催された第１回団交にあるというほかはない。すなわち、同交渉において、被申立人側は組合側の要求をきっぱり拒否したものの、交渉それ自体には今後も応じると回答したことから、次回団交の開催を拒否できない立場に追い込まれたのであり、そのような立場に追い込んだＸ２組合員の存在を嫌悪し、被申立人から排除することを決意するに至ったものである。
また、もしＸ２組合員が申立人組合に加入し、申立人組合が団交を行っていなければ、被申立人はＸ２組合員を職場から放逐しようと決意するには至らなかったと解されるので、本件雇止めは不当労働行為である。
（２）被申立人の主張
ア Ｘ２の業務態度及び業績不振に基づく更新拒否－不利益取扱いの不存在（ア）Ｘ２の業務態度
ａ平成２２年の春頃に、レイクフォレストから被申立人に対し、Ｘ２が発注者であるレイクフォレストの「従業員の女性の方にちょっかいをだし、その女性従業員がやめることになった」との叱責の連絡があった。
さらに、被申立人は、レイクフォレストからＸ２が「仕事場で結構ゲームをしていたり、漫画の本を読んでいたり、人と話し込んだりという業務態度について」も注意を受けている。
かかる際に、被申立人はＸ２に対し注意を行ったものの、その後もＸ２の業務態度は改まらなかった。
ｂ上記Ｘ２の業務態度に関しては、土曜日、日曜日などにレイクフォレストで２人体制を組むもう一方の受託者であり、Ｘ２が休む際には代替で入るＹ３、Ｙ４らからも、「施術時以外の時間ちょくちょくルームからいなくな
る」、「施術時間になってもＸ２がルームに戻らずお客様をお待たせすることがあった」、Ｘ２の行動により「時間が押すことでお客様にご迷惑をお掛けするだけでなく他のスタッフの業務にも支障がでる」、「遅刻した時に本人から連絡が入るどころか連絡がつかない！ということがあった」、「施術後お客様と１時間ほど話し込んでいた」、「仕事中によくどこかに行く（どこに行くか言わずに消える）」、「仕事場に私物を持ち込みすぎ」、レイクフォレストのクアパレスの責任者である「Ｚ１さんより『いつやめるの？』『早いとこ降ろして』やる気が無い為施設からクレーム」といった報告がなされているほどの態度であった。（イ）業績不振
ａ申立人提出にかかる１２月のみを３年に渡り比較している表と、１２月についてはほぼ同じであって齟齬がほとんど存しないレイク楽（レイクフォレスト内のマッサージ室の名称）売上表によれば、平成２２年４月から７月は前年と比較すれば売上げが下がっている。
ｂそこで、従来は週末のみの２人体制で、平日はＸ２の業務遂行にのみに依存することになっている問題を改善するため、平日でも２人体制を取ることとした。
実際にも平成２２年１１月２１日から１２月２０日までの期間、Ｘ２個人の売り上げは３９万２２００円であるところ、Ｙ４の協力のもと２人体制にしてＹ４が１２月８日水曜日１万０５００円、９日木曜日９５００円、１５日水曜日２０００円、１７日金曜日４０００円の合計２万６０００円を売上げて、総売上げを５６万３８２０円に伸ばした。
ｃこの点、申立人は、あたかも売り上げの減少がないかの如く１２月のみを３年に渡り比較している表を提出しているが、平成２２年１２月の売上げのうち平日２人体制での２万６０００円の売上げがなければ、前年比で赤字になる。ｄまた、被申立人が平成２２年８月以降、チラシを作成して配布したり、ミニコミ誌への広告掲載をするなどの努力によりかろうじて売上げを維持したにすぎないのであって、これらの経費に鑑みれば、Ｘ２の下ではやはり売上げが減少したと言わざるを得ない。
（ウ）Ｘ２の業務態度及び業績不振に基づく更新拒否
ａ被申立人は、Ｘ２の業務態度が改まらず、業績不振も改まらない中、Ｘ２との契約の継続について検討するようになったが、契約期間中の解約を思いとどまり、満期における更新拒否を視野に入れ、一旦歩合率を変更してＸ２の態度を見ることにした。歩合率変更についてはＸ２も一旦拒絶したものの受諾したが、その後も業務態度は改まらなかった。
ｂそのため被申立人は、契約の終期の２か月前の時点、平成２３年４月１０日、Ｘ２に対し更新拒否を告げることとした。
（エ）不利益取扱いの不存在
ａ被申立人のＸ２に対する更新拒否は上記の経緯に基づくものであり、申立人組合加入とは何らの関係はない。
ｂ実際にも、被申立人は申立人に対し、次のとおり誠実に対応しており、不利益取り扱いをなすことは考えられない。
申立人と被申立人との間の団交については、日程調整にあたっている申立人側のＸ４書記長が、主に福祉関係の職場で働いているほか行政書士としても仕事をしており、すぐには電話もつながらない中で、日程調整を重ねて、３回に渡り団交を行った。
これら団交において、申立人の執行役員であるＸ３が、第１回団交以来法律関係は業務委託である旨主張する被申立人に対し、終始「それでは団体交渉に応じる必要はないんじゃないですか」、「応じるのはおかしいんじゃないですか」という発言を繰り返していたが、被申立人代理人からは、「労働組合の存在、立場は尊重したいと考えている」、「だから団体交渉にも応じる」旨述べて交渉を継続していった。
かかる被申立人にあって、不利益取扱いをなすことは到底考えられない。
イ 有期契約における雇止めと不当解雇の混同
（ア）申立人の執行役員であるＸ３の供述では、繰り返し数十度にわたって幾度となくＸ２に対する更新拒否につき「不当解雇」と表現している。
（イ）しかし、Ｘ２は、かつて被申立人と業務委託契約を締結していたことがあるものの、その後２度にわたって退職しており、本件更新拒否の時の契約は更新元のものであっても平成２０年６月２１日からであって、その後２回更新されたものであり、かつ契約期間は１年間のものであった。
かかる契約は、かりに本件契約が労働契約であったとしても有期労働契約であり、期限のない正規雇用における解雇権濫用法理が当然に妥当するものではない。単なる雇止めにとどまる。
（ウ）本件は有期契約という更新拒絶の予告が重要になる場面にあって、不当解雇と混同した申立人による誤認が基礎になってなされた申立てとも言いうるものである。
第４ 判断
１ 認定した事実
（１）当事者
ア 申立人は、平成１８年に結成され、奈良県及びその近辺の失業者を含むすべての労働者が加入することのできる地域合同労組であり、組合員数は２２名（第１回調査時）である。
イ 被申立人は、個人経営の「整体施術院・健創庵」が平成２０年４月１日に法人として設立された株式会社であり、整体・足つぼマッサージ店等の経営を事業目的とし、奈良県下及び京都府下に店舗展開している。
（２）経緯
ア 組合加入に至る経緯
（ア）整体術を会得しているＸ２は、平成１７年３月２５日、被申立人との間で「業務委託契約書」を締結し、「ゆららの湯」押熊店内で被申立人が経営するマッサージ室の店長として働くようになった。１日の拘束時間が１２時間（１時間休憩）、休日が月６日、報酬は毎月２０日締めの翌月２５日払いの歩合制であり、月平均１９万円であった。
【申立書、甲２、甲１１、乙２、第１回審問Ｘ２証人３～４頁】
（イ）平成１８年、被申立人は、「ゆららの湯」奈良店内のマッサージ室も経営することとなり、同年７月２２日、両者間で「業務委託書」を再締結し、Ｘ２は同所で働くようになった。報酬額は、店長待遇であったため、月平均２４万円となった。
【申立書、甲３、甲１１、第１回審問Ｘ２証人１１頁】
（ウ）平成１９年７月末日、Ｘ２は、被申立人が「ゆららの湯」奈良店からマッサージ室を撤退したことにともない退職した。
【乙２、申立人最終陳述書、第１回審問Ｘ２証人１２頁、第３回審問Ｙ１証人４～５頁】
（エ）同年８月頃、Ｘ２は、被申立人が経営する「ゆららの湯」押熊店内のマッサージ室でアルバイトとして働くようになった。
【第１回審問Ｘ２証人１２頁】
（オ）同年１０月、被申立人は、「レイクフォレスト」内のマッサージ室も経営することになり、Ｘ２は店長として同所で働くようになった。
【申立人最終陳述書、第１回審問Ｘ２証人１３頁、第３回審問Ｙ１証人５頁】
（カ）平成２０年２月、Ｘ２は、「レイクフォレスト」内のマッサージ室を退職した。【乙２、申立人最終陳述書、第１回審問Ｘ２証人１３頁、第３回審問Ｙ１証人５～６頁】
（キ）同年６月２１日、Ｘ２は被申立人との間で「業務委託書」を締結し、再び「レイクフォレスト」内のマッサージ室で働くようになった。
業務委託書は、次のように規定されている。
なお、「甲」は被申立人を「乙」はＸ２を示している。
第１条
甲は乙に対して本件店舗における第３条に関する業務（以下委託業務）
を委託し、乙はこれを受諾した。
第２条
本委託契約の期間は、本件店舗の委託業務開始日の平成２０年６月２１
日から向こう満１年間とする。但し期間満了２ケ月前までに甲、乙、共に継続に対し異議なき時は、更に１ケ年更新することが出来る。その時の期間満了に際しても同様とする。
第３条
乙の委託業務の範囲は次のとおりとする。
１．甲の独自の技術に基づいて整体・マッサージ等を施術する業務
２．その他前１号に付帯または関連する一切の業務
①健創庵イメージを失墜させない接客態度の保持業務
②甲の指定する報告帳票の提出業務
③店舗内設備・什器・設備の保全管理業務
④その他甲の支持する業務
第４条
甲は乙に対し、委託業務の対価（以下報酬という）を１ケ月毎に締切り
翌翌月の５日に支払うものとする。
第５条
乙は本契約に基づく委託業務を適正に履行するために甲が実施または依
頼する研修プログラムに参加し、研修費用を負担しなければならない。
但し、１年以上本規約に基づいて業務を遂行した委託者に対しては研修
費の負担を免除するものとする。
第６条
乙は本契約による業務の履行を忠実に実行するため、甲が乙に対して行
う店舗オペレーションのための指導に従って厳正に実施し、誠実に受託業務を遵守し、特に下記事項については、甲の示す合理的基準を達成し、その維持向上に努め、甲の社会的信用を高める努力を怠らないものとする。記
ア）受託業務については、甲の指導員の助言・指導に従って厳正に実施
すること
イ）現金の取り扱いについては、甲の助言・指導に従って厳正に行うこ
とはもとより現金過不足の発生を防止すること
ウ）帳票類に関しては常に完備した状態で維持・保管すること
エ）甲が示す生産性の標準を達成し、その維持・向上に努めること
オ）服装・身だしなみ・接客態度の全てについて、お客様に好印象を与
える状態を維持すること
カ）店舗の建物、設備、什器設備の点検、清掃を適正に行うものとし、
且つ異常を発見したときは、遅滞なく甲に報告し、その指示に従うこ
と
キ）店舗の建物、設備、什器設備、消耗品全てにつき、清掃、手入れの
行き届いた清潔で整然とした状態を維持すること
ク）委託業務につき、指定された時刻、時間を厳守すること
第７条
乙は甲から業務を委託された立場であり、労働者でないことを確認す
る。従って、業務上の火災など万一の場合においても、労働者としての
保障を甲に対して求めることは出来ない。
第８条
乙は独立した事業主として、乙の所得その他必要事項を税務署等の官
公署に対して申告しなければならない。
第９条（略）
第１０条
乙が本契約を解除する場合、２ケ月前に甲に申告しなければならない。
なお、甲乙の間で合意した場合または、乙が本契約の遂行を拒否した場
合は即日解約することができる。
第１１条
甲は乙に以下の事由が生じたときは、ただちに本委託契約を解除する
ことができるものとする。
１．甲から貸与された手引書・資料（貸与されたとか、交付されたとか
を問わない）の全部または一部を第三者に譲渡、担保差入などの処分
をし、使用させ、供与し、あるいは正当な理由なく占有されたとき。
２．乙が本契約期間中に他業務を含めた一切の取引をしたとき。
第１２条～第１４条（略）
なお、被申立人には就業規則がなく、平成１７年３月２５日「ゆららの
湯」押熊店内にマッサージ室をオープンしてしばらく経った頃に規則書が作成され、平成２３年１０月に就業規則が作成されるまで、改善をしながら受託者等に適用していた。
規則書は、次のように規定されていた。（※４．については、記載はない）１．施術初級研修（３０時間）
足裏刺激健康手技療法６時間
筋肉調整手技療法１４時間
筋肉骨整手技療法１０時間
解剖学（テキスト配布）
２．試験（実技、筆記）
３．実技実践３ケ月
保障支払い￥１３００００
５．認定試験（実技）
６．基礎初級認定書授与
７．委託料支払い義務
８．治療法等の講習テキスト、カリキュラムに基づく
９．中級認定試験（実技、筆記）
10．中級認定書授与
11. 上級認定については、特別講習、実習を実施する。
12. 試験（実技、筆記）接客態度、指名数等を加算採点する。
13. 上級認定書授与
＜勤務について＞
１．遅刻、欠勤の場合は、マネージャーに連絡をする。
２．遅刻、欠勤、１日目は皆勤５,０００円が無くなる。
３．欠勤２日目以降からは、１日につき３,０００円の罰金とする。
（但し特例有り）
４．遅刻２回目以降からは、１回につき２,０００円の罰金とする。
（但し特例有り）
５．連休希望で欠勤する場合は、前もってマネージャーと相談の上、決
めるものとする。
６．相談の上での連休で欠勤の場合は、皆勤５,０００円のみとし、罰金は無いものとする。
７．個人の休み希望は毎月２０日までに、マネージャーまで申し出る事。８．決められた出勤時間の１０分前には、仕事の出来る体勢で現場に居
る事。（遅刻の対象とする）
９．パート・アルバイトは、休憩３０分、受け付け業務３０分とする。
10. 制服は、上下貸し出しとする。（１着）
２着が必要な場合は、実費本人負担とする。（上下１０,０００円）
解約時に損傷の酷い物は、個人の買取とする。
返却の時は、クリーニングをして、返却する事。
11. 解約希望の場合は、必ず１ケ月前に申し出て、その１ケ月を最後まで、勤務する事。
出勤拒否の場合は、日割り欠勤扱いとする。
12. 勤務体制、休日日数は、状況に応じて今後変わる場合も生じる。＜勤務体勢＞
１．Ａ勤務ＡＭ１０：３０～ＰＭ１１：００
２．Ｂ勤務ＰＭ１２：００～ＡＭ１：００
３．Ｃ勤務ＰＭ３：３０～ＡＭ１：００
４．パートＡＭ１０：００～ＰＭ４：００
５．休日月６休
【申立書、甲４、甲５、甲１１、乙２、第１回審問Ｘ２証人１３頁、第３回審問Ｙ１証人３～４頁、７～８頁、第４回審問Ｙ１証人２～４頁、８～１４頁】
（ク）平成２１年６月２１日、業務委託書第２条により、契約書が作成されない状態で契約が更新された。
【甲４】
（ケ）平成２２年春頃、レイクフォレストから被申立人に対して苦情の電話があり、被申立人は、Ｘ２が同所の女性従業員にちょっかいを出して、同女性従業員が退職することになったこと、また、Ｘ２が仕事場でゲームをしたり、漫画本を読んだり、人と話し込んだりして、勤務態度に問題があることについて注意を受けた。
【乙２～４、第３回審問Ｙ１証人８頁、第４回審問Ｙ１証人２６頁】
（コ）被申立人代表者は、女性従業員がレイクフォレストを退職した後、Ｘ２の相談を受けて同人の再就職先を紹介した。
【第４回審問Ｙ１証人２８～３０頁】
（サ）同年２月～７月までの「レイクフォレスト」内のマッサージ室の売上げは前年度比で減少となった。
【乙５、乙９、第３回審問Ｙ１証人９頁】
（シ）同年６月２１日、業務委託書第２条により、契約書が作成されない状態で契約が更新された。
【甲４】
（ス）同年８月～１１月までの「レイクフォレスト」内のマッサージ室の売上げは１０月を除いて前年度比で増加となった。
【甲１９、乙５、乙１９】
（セ）同年１２月初、「レイクフォレスト」内のマッサージ室での勤務体制が平日１人体制から平日２人体制に変更された。また、同時期、Ｘ２は、これまで６０％であった歩合を４５～５０％に変更する旨告げられた。
【申立書、甲１１、甲１３、乙２、乙９、第１回審問Ｘ２証人２０～２１頁、第３回審問Ｙ１証人１０～１１頁】
（ソ）同年１２月の「レイクフォレスト」内のマッサージ室の売上げは前年度比で増加となった。
【甲１９、乙５、乙８、乙９】
（タ）平成２３年２月上旬、Ｘ２は申立人組合に加入した。
【申立書、甲１１、第１回審問Ｘ２証人２１～２２頁、第２回審問Ｘ３証人３頁】
イ 組合加入後の経緯
（ア）平成２３年２月２８日、申立人は被申立人に対し、Ｘ２の組合加入を通知するとともに、要求書を提出して、団交を申し入れた。
【要求事項】
①Ｘ２さんは貴女と当初より雇用関係にあることを確認すること。
②Ｘ２さんに支払うべきであった賃金（時給１,１００円を基準として、日給１３,２００円、月給３３０,０００円として計算）と実際に支払われた報酬（明細が残されているもの）との差額５,２６４,２０３円）を支払うこと。
③Ｘ２さんに業務委託契約を締結させたことによって本人が受けた精神的苦痛につき慰謝料２００万円を支払うこと。
④Ｘ２さんに退職金として３００万円を支払うこと。
【申立書、甲６、甲１２、甲１４、乙２、第２回審問Ｘ３証人５～７頁】（イ）同年３月９日、被申立人はＸ２に対し、「歩合割合５０～５５％を了解しますので、レイクフォレストでの仕事を希望します。」と記載された差し入書に署名させた。
【申立書、乙１、第１回審問Ｘ２証人２２～２３頁、第２回審問Ｘ３証人７～８頁、第４回Ｙ１証人３９～４３頁】
（ウ）同月２９日に第１回団交が開催された。被申立人側出席者は、代表者本人とＹ
２ 弁護士であり、同弁護士は、Ｘ２との契約関係はあくまで業務委託であり、労働者性は認められないと主張しつつも、交渉には応じると回答した。
【甲１２、第２回審問Ｘ３証人８～９頁、第３回審問Ｙ１証人１３～１４頁】（エ）同年４月１０日頃、被申立人はＸ２に対し、次年度の業務委託契約を更新しない旨の書面に署名を求めようとしたが、Ｘ２はこれを拒否した。
※署名を求めた日については、申立人と被申立人で異なるため、認定に当たっては署名を求めたＹ１証人の証言を採用した。
【申立書、甲１２、乙２、第２回審問Ｘ３証人９頁、第３回審問Ｙ１証人１２頁】
（オ）同月１９日、被申立人は、Ｘ２に対し再度署名を求めるため新大宮の本店で待っていたが、Ｘ２は来なかった。
【甲２０、乙２、第３回審問Ｙ１証人１２～１３頁、第４回審問Ｙ１証人４４頁】
（カ）申立人は被申立人に対し、同月２８日付けの配達証明郵便で、第２回団交の開催を申し入れた。
【申立書、甲７、甲１２，乙２、第２回審問Ｘ３証人１０頁、第３回審問Ｙ１証人１４頁】
（キ）被申立人からの返事がなかったため申立人は、同年５月１７日付けの内容証明郵便で交渉の催告通知をした。
【申立書、乙２、第２回審問Ｘ３証人１０頁、第３回審問Ｙ１証人１４頁】（ク）被申立人はＸ２に対し、同年６月２０日をもって業務委託契約を終了するので、「レイクフォレスト」内のマッサージ室にある私物を即時撤去すること、これに応じない場合は威力業務妨害罪で刑事告発すると記載された６月１８日付け内容証明郵便を送付した。
【甲８、甲１２，乙２、第２回審問Ｘ３証人１１頁、第３回審問Ｙ１証人４４～４５頁】
（ケ）同年７月５日、第２回団交が開催され、申立人は、①契約終了の意思表示の撤回、②契約関係が雇用関係であることの確認及び不払い賃金の支払、③誠実な団交の実施を要求した。これに対し、被申立人は、①業務委託契約を終了したのはＸ２の勤務態度に問題があったからであり、撤回しない、②労働者性の判断は第三者機関がすることである、③団交には応じている、と回答した。
【申立書、甲１２，第２回審問Ｘ３証人１２～１４頁】
（コ）同年８月９日、第３回団交が開催され、被申立人側より和解金２０万円を支払う提案があったが、申立人はこれを拒否し、交渉は物別れに終わった。
【申立書、甲１２、乙２、第２回審問Ｘ３証人１４～１５頁】
（３）契約と勤務の実態
ア 委託契約
Ｘ２と被申立人が締結した委託契約書は、すべての契約者に使用される被申立人作成の定型化された書式であった。
【甲２、甲３、甲４、第１回審問Ｘ２証人４頁】
イ 業務時間及び業務場所
（ア）「ゆららの湯」押熊店及び奈良店内のマッサージ室では、勤務体制はＡ・Ｂ・Ｃの３種類をローテーションで回していた。休日は、月６日が基本であった。【甲５、乙２、第１回審問Ｘ２証人９～１０頁】
（イ）「レイクフォレスト」内のマッサージ室では、午前１１時から午後１１時までの１２時間勤務で、その間１時間の休息を取っていた。しかし、食事中でも仕事が入ると施術しなければならず、事前に予約が入っておれば、午後１１時を過ぎても施術しなければならなかった。
休日は、定休日である火曜日を含め月６日と決められ、シフト表で毎月の休日が特定されていた。しかし、休日でも、健創庵から「お客さんが入ったので出勤してくれないか」との連絡が入って、出勤することもあった。
シフト表上の休み以外の日に休むこともあったが、この場合は、事前に被申立人に申し出て代替要員を確保してもらう必要があった。
【甲５，甲１１、第１回審問Ｘ２証人１４～１５頁、１８～２０頁】
（ウ）Ｘ２は、「ゆららの湯」押熊店、「ゆららの湯」奈良店、「レイクフォレスト」内のマッサージ室で働いたが業務場所は、被申立人が割り振っていた。
【第１回審問Ｘ２証人１１～１３頁、第４回審問Ｙ１証人４２～４３頁】
ウ 制服及び名刺
「ｋｅｎｓｏｕａｎ」のロゴいりの制服の着用を義務付けられており、「レイクフォレスト」内のマッサージ室では被申立人の社名入りの名刺も持たされていた。【甲５、甲１０、甲１１、第１回審問Ｘ２証人１０頁、１７頁】
エ 業務に使用する設備、器具等
施術に必要な設備・器具・備品はすべて被申立人が用意した。
【甲５、甲１１、第１回審問Ｘ２証人１７頁】
オ 研修
整体・マッサージ等の施術を行うときは、被申立人が定めた指導書に従って施術しなければならず、指導内容を習得したかどうかはテストされ、これに受かると認定書が交付された。
【甲５，甲９、甲１１、第１回審問Ｘ２証人６～７頁】
カ 報告義務
１日の仕事が終わると、被申立人にその日の売上げをメールで報告しなければならず、報告が遅れると督促のメールが来た。また、１ケ月の総売上の集計と個人集計を、毎月２０日締めで、レイクフォレスト内のパソコンから被申立人に送信していた。
【甲１１、乙９、第１回審問Ｘ２証人１５頁】
キ 報酬
（ア）報酬は、個人売上げに応じた歩合率となっているが、「レイクフォレスト」内のマッサージ室では、売上げの６０％が報酬との約束で、月平均２５万円位となっていたが、平成２３年１月分と２月分は５５％に下げられ、３月分と４月分はさらに５０％に下げられ、５月分と６月分は支給明細書を交付されていないので歩合率は不明であるが、振り込まれた金額は１３万円であった。
【申立書、甲１１、甲１３、第１回審問Ｘ２証人２０～２１頁、第３回審問Ｙ１証人１０～１２頁、第４回審問Ｙ１証人３４～３７頁】
（イ）遅刻や欠勤をした場合の賃金カットについては、「健創庵・規則書」に書いてあるとおりである。Ｘ２は、「ゆららの湯」押熊店内のマッサージ室で働いていた当時、遅刻で減額されている。
【甲５、甲１１、甲１５、第１回審問Ｘ２証人９頁、第４回審問Ｙ１証人１３頁】
２ 争点に対する判断
（１）労働者性について
労組法上の労働者性の判断は、①事業組織への組み入れ、②契約内容
の一方的・定型的決定、③報酬の労務対価性を基本的判断要素とし、④業務の依頼に応ずべき関係、⑤広い意味での指揮監督下の労務提供、一定の時間的場所的拘束を補充的判断要素とし、⑥顕著な事業者性を消極的判
断要素として、総合的に判断することが妥当と考えられるので（「労使関係法研究会報告書（労働組合法上の労働者性の判断基準について）」労使関係法研究会平成２３年７月参照）、これに基づいて、Ｘ２が労組法上
の労働者であるかを以下検討する。
ア 事業組織への組み入れ（労務供給者が相手方の業務の遂行に不可欠ないし枢要な労働力として組織内に確保されているか。）
前記第４、１、（２）、ア（キ）及び（３）、ウ、エで認定したとおり、Ｘ２には「ｋｅｎｓｏｕａｎ」のロゴ入りの制服の着用が義務付けられ、被申立人の社名入りの名刺も持たされており、施術に必要な設備・器具・備品はすべて被申立人が用意していたことから、Ｘ２は組織の一員として組み入れられているといえる。
イ 契約内容の一方的・定型的決定（契約の締結の態様から、労働条件や供給する労務の内容を相手方が一方的・定型的に決定しているか。）
前記第４、１、（３）、ア及びキで認定したとおり、Ｘ２が被申立人と締結した契約書は、すべての契約者に使用される被申立人作成の定型的な書式であり、また、報酬についても、被申立人が決めており、契約内容は、被申立人が一方的に決定しているといえる。
ウ 報酬の労務対価性（労務供給者の報酬が労務供給に対する対価又はそれに類すものとしての性格を有するか。）
前記第４、１、（３）、キで認定したとおり、Ｘ２に対する報酬は、被申立人が一方的に決定したもので、Ｘ２と被申立人との間で協議の余地はない。また、遅刻した場合には減額されており、報酬は、労務の対価といえる。
エ 業務の依頼に応ずるべき関係（労務供給者が相手方からの個々の業務の依頼に対して、基本的に応ずるべき関係にあるか。）
前記第４、１、（３）、イ（ア）及び（イ）で認定したとおり、Ｘ２は週１日以上の休日はあるものの、業務日は被申立人が定めた店舗で１日１２時間業務をしていることから、被申立人から依頼された業務以外の業務を行うことは困難であるといえる。
オ 広い意味での指揮監督下の労務提供、一定の時間的場所的拘束（労務供給者が、相手方の指揮監督の下に労務の提供を行っていると広い意味で解することができるか。労務の提供にあたり日時や場所について一定の拘束を受けているか。）前記第４、１、（２）、ア（キ）及び（３）、カで認定したとおり、Ｘ２は、被申立人が定めた指導書に従って施術しており、また、毎日の売上げ報告を義務づけるとともに、業務委託書第６条により業務の履行を遵守させているのであるから、Ｘ２は､被申立人が決めた業務を行っており、被申立人の指揮監督を受けているといえる。また、上記エで認定したとおり、Ｘ２は週１日以上の休日はあるものの、業務日は被申立人が定めた店舗で１日１２時間勤務している状況から、拘束されているといえる。
カ 顕著な事業者性（労務提供者が、恒常的に自己の才覚で利得する機会を有し自らリスクを引き受けて事業を行う者とみられるか。）
前記第４、１、（２）、ア、（キ）及び（３）、ウ、エで認定したとおり、被申立人は、Ｘ２に身だしなみや接客態度まで遵守させ、ロゴ入りの制服を着用させ、施術に必要な設備・器具・備品はすべて被申立人が用意しているのであるから、Ｘ２は被申立人の組織の一員として取り扱われていたものとみられ、事業者性があるとはいえない。
以上のことを総合して判断すると、業務委託書」において、「乙は・・・労働者でないことを確認する。従って、・・・労働者としての保障を甲に求めることが出来ない。」(第７条)、「乙は独立した事業主として、乙の所得その他必要事項を税務署等の官公署に対して申告しなければならない。」(第８条)と定められてはいるが、Ｘ２は、①被申立人の業務の遂行に不可欠な労働力として、事業組織に組込まれていたこと、②労務の内容を一方的・定型的に決められていたこと、③労働の対価として報酬を受けていたこと、④業務依頼の諾否の自由も制約を受けていたこと、⑤指揮監督を受け、時間的・場所的拘束を受けていたこと、⑥事業者性があるといえないことから、被申立人との関係において、労組法上の労働者であると認めるのが相当である。
労組法上の労働者と判断した場合、本件被申立人との業務委託契約は、１年の期間を定めた有期労働契約と認められる。
（２）被申立人がＸ２組合員を雇止めにしたことは、Ｘ２が労働組合に加入し、組合の正当な行為をしたことを理由とする労組法第７条第１号の不利益取扱いにあたるかについて
ア 有期労働契約の雇止めと不当労働行為の関係について
有期労働契約は、その契約期間の満了によって終了するのが原則であるが、双方の意思の合致によって更新される場合も多い。判例は、有期労働契約が当然更新されて、実質上期間の定めのない契約と異ならない状態にあると認定できる場合、もしくは契約更新について労働者がもつ期待に合理性があるといえる場合に、使用者による更新拒否に解雇に関する法理（労働契約法第１６条）の類推適用を認め、解雇を制限している。
これに対して、更新拒否が労組法第７条第１号の不利益取扱いに該当するかどうかが争われているときには、それが労働組合所属等の「故をもってなされた」のかどうかが主要な問題となり、当該更新拒否が解雇に関する法理の類推適用を受けるべき事案であるかどうかは本質的な問題ではない。
そこで、以下、被申立人がＸ２組合員を雇止めにしたことが組合員であることの「故をもって」なされたかどうかを判断する。
イ 本件雇止めの合理性の有無について
（ア）被申立人が本件雇止めを行った理由について
被申立人は、第３回審問調書８頁の９～１４行目において以下のとおり主張する。
被申立人がＸ２との雇用契約について継続するべきかどうかを見直すようになったのは、平成２２年の春頃、Ｘ２がレイクフォレストの女性従業員にちょっかいをだしたために同従業員がやめることとなったこと、同所の仕事場で漫画の本を読んだりゲームをしていたりという業務態度についてレイクフォレストから注意の電話を受けたことが理由である。
また、同審問調書の９～１２頁及び最終陳述書の３～４頁において、被申立人は、Ｘ２の業務態度について、施術ルームからゲーム音が聞こえたり漫画本を読む姿が見えたり、他の従業員と話しこんでいたりするためにお客を逃してばかりだと、レイクフォレストから再々注意の電話を受け、売上げも低迷したため、Ｘ２の歩合を下げて、やる気を出させようとしたが、やはりＸ２の業務態度は改まらなかったので、契約の終期の２ケ月前の時点をもって更新拒否を告げることとなった。これは申立人の組合加入とは何ら関係ない。
（イ）Ｘ２組合員の業務態度について
上記（ア）において、Ｘ２がレイクフォレストの女性従業員にちょっかいをだしたためにその従業員がやめることとなったこと、同所の仕事場で漫画の本を読んだりゲームをしていたりという業務態度を取ったのは、平成２２年の春頃であるが、その後同年６月２１日付けで業務委託契約が更新されている。
なお、やめることになった女性従業員については、前記第４、１，（２）、ア、（コ）で認定したように、Ｘ２組合員から相談を受けた被申立人代表者が、新勤務先の情報を教えるなど協力した結果、別の仕事先に就職できた。
また、Ｘ２の業務態度が原因で「レイクフォレスト」内のマッサージ室の売上げが低迷したと主張するが、Ｘ２の女性問題で苦情の電話があった平成２２年春以降、Ｘ２に歩合を下げる告知をした同年１２月までの売上げについて、当委員会で当事者双方の書証により確認したところ、同年４月～７月は前年同月より減収であるが、８月～１２月は、１０月を除いて前年同月より増収となっている。つまり、Ｘ２にやる気をだしてもらうため、歩合を下げることとした直前の数ケ月は売上げは低迷しておらず、増収であったことになる。
さらに、被申立人は、これまで週末のみ２人体制としていたところを平日も２人体制とした１２月について、平日の補充人員にかかる売上げ分がなければ、やはり前年比で赤字になるとも主張しているが、そのような状況は確認できない。以上のとおり、上記（ア）のＸ２組合員の行為は、確かに、業務態度に問題があったことは認められるが、Ｘ２組合員のそのような行為によって業績不振に陥ったと認めることはできないし、被申立人が雇止めの理由に挙げた業務中の問題行為の後にも契約を更新していること、女性従業員の退職問題の解決には被申立人も協力していることが認められること、待機時間中に漫画本を読んだり、パソコン・ゲームをしていたことは申立人が主張するように業務態度ではなく、待機時間中の過ごし方の問題でもあることから、上記（ア）のＸ２組合員の行為を理由とした雇止めには、必要性を認めることはできない。
ウ 本件雇止め時の労使事情について
そこで、本件雇止めは、Ｘ２が組合員であること、組合活動を行ったことを理由としたものといえるかについて、以下検討する。
（ア）雇止めの通告を行った時期と経緯について
被申立人は、業務委託書第２条の規定にしたがって契約期間の終了日である平成２３年６月２０日より２ケ月以上前となる４月１０日頃に雇止めの告知をなしたにすぎない旨主張する。
しかしながら、この４月１０日頃以前の労使事情について経緯を述べると、下記の事実が認められる。
ａ平成２３年２月２８日、申立人組合は、被申立人に対し、Ｘ２の申立人組合加入通知と団交を申し入れた。
ｂ同年３月９日、被申立人は、Ｘ２組合員に対し「差し入書」を提示し、署名させた。このことについて、被申立人は、平成２２年１２月の協議の時点で歩合比率を書面化していなかったのに気づき書面化したと第４回審問４０頁で述べているとおり、当事者双方が口頭で納得し既に実施されていた内容を３ケ月経過後のこの時期に書面化したものである。
ｃ同年３月２９日、第１回団交が開催された。
その団交議題に、Ｘ２組合員の退職金３００万円の支払いが挙がっていたことから、被申立人は退職を希望している者に対し雇止めを通知しただけであるといえなくもないが、当団交では、Ｘ２組合員と被申立人との関係が雇用関係であることを認めること、未払い賃金５,２６４,２０３円及び慰謝料２００万円の支払いも要求事項として挙げられていた。
ｄ同年４月１０日頃、被申立人はＸ２組合員に対し、上記の理由による雇止め（業務委託契約の更新拒否）を告知した。
ｅ同年４月１９日、被申立人はＸ２組合員に対し、上記の理由による雇止め（業務委託契約の更新拒否）を再通知し、Ｘ２組合員の署名を求めた。
これらの事実から、団交申し入れ後１０日余りして「差し入書」に署名をさせていること、団交後、やはり１０日余りして雇止めを告知していることが認められる。
（イ）雇止めを決めるまでの被申立人の発言等について
平成２３年３月９日にＸ２組合員に示した「差し入書」は、被申立人が作成したものであるが、その中では「私は、歩合割合５０～５５％を了解いたしますので、レイクフォレストでの仕事を希望します。」とあらかじめ記載されており、その文面に対し、Ｘ２組合員に署名させている。
つまり、３月９日時点では、仕事の継続を希望させており、今後の仕事の継続に期待を持たせながら、１ケ月後に雇止めの通知をしている。
このことについて，審問の中で、申立人代理人から、『３月９日に｢差し入書｣を提出させた段階で、契約を終わりにしようと考えていたのか』と尋ねられ、被申立人は『五分五分に近い』と証言している。この３月９日の『五分五分に近い』心境から、４月１０日頃に雇止めを決定したことになる。
しかし、被申立人は雇止めの理由として、平成２３年になってからの、特に３月９日から４月１０日頃までの間におけるＸ２組合員の業務態度についての問題点を審問全体を通じて主張することはなかった。
そうすると、３月９日の『五分五分に近い』心境から、４月１０日頃に雇止めを決定した間にあった、３月２９日の第１回団交において、労働者性を認めさせたうえで申立人が、未払い賃金の支払い、慰謝料の支払い、退職金の支払いを要求したことが被申立人の心境の変化を決定づける原因になったと考えられる。（ウ）雇止めと強い嫌悪について
また、被申立人は、申立人組合との団交についてはいつでも応じると団交開催には協力的な姿勢を見せながらも、第２回団交の主要な議題である「契約終了の意思表示の撤回」については、雇止めの方針は変えず、いまだ雇用期間中である平成２３年６月１８日付け「通知書」により、被申立人は、Ｘ２に対し契約終了の通知を行うとともに、私物の即時撤去を求め、撤去に応じない場合は、刑事告訴を行うことも通知した。このような行為は、被申立人がＸ２組合員に対し強い嫌悪の情を持っていたとみるのが相当である。
上記のとおり、被申立人による雇止めの合理性の有無および雇止め時の労使事情について検討した結果、本件雇止めについて被申立人に不当労働行為意思があったと認めざるを得ない。
エ 以上のことを総合すると、Ｘ２組合員に対する雇止めについては、会社が主張する雇止めの理由に合理性を認めることができず、当該雇止めは、同人が組合に加入したこと、団交などの組合活動を行ったことを嫌悪してなされた不利益取扱いであり、労組法第７条第１号に該当する不当労働行為と認められる。
第４ 救済の方法
当委員会は、被申立人のＸ２組合員に対する雇止めについて、不当労働行為の成立を認めるが、同人の契約期間が１年であること、同人は過去に２回自己都合により退職し、また、団交では退職を前提として未払い賃金等の支払いを求めており、被申立人に対し長期の雇用を期待していたとは認められないことに鑑み、Ｘ２組合員に対する平成２３年６月２０日付け雇止めがなかったものとして取り扱うとともに、本件雇止めになる前の１年間の賃金額に年６％を乗じて得た金額を付加した金額を支払うこと、および本命令書（写）受領後速やかに誓約文を申立人に交付することを命じることをもって相当であると思料する。
第５ 法的根拠
以上の事実認定及び判断に基づき、当委員会は、労働組合法第２７条の１２及び労働委員会規則第４３条により、主文のとおり命令する。
平成２４年９月２７日
奈良県労働委員会
会長佐藤公一㊞
出典：「労働委員会関係 命令・裁判例データベース」（中央労働委員会）（https://www.mhlw.go.jp/churoi/meirei_db/mei/m11147.html）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。