東京都千代田区神田駿河台1丁目6番地
被審人トッパン・ムーア株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士土屋公献
同高谷進
同川崎隆司
同小林哲也
東京都新宿区市谷加賀町1丁目1番1号
被審人大日本印刷株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士安江邦治
同濱田俊郎
愛知県刈谷市小垣江町北高根115番地
被審人小林記録紙株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士石原金三
同石原達夫
同石原真二
同平石孝行
公正取引委員会は、右被審人らに対する私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）に基づく課徴金納付命令審判事件について、公正取引委員会の審査及び審判に関する規則（以下「規則」という。）第66条の規定により審判官成田喜達及び同大録英一から提出された事件記録及び規則第68条の規定により被審人から提出された異議の申立書に基づいて、別紙審決案を調査し、次のとおり審決する。
主文
被審人トッパン・ムーア株式会社は金9211万円を、被審人大日本印刷株式会社は金4109万円を、被審人小林記録紙株式会社は金3736万円を、それぞれ課徴金として平成8年10月7日までに国庫に納付しなければならない。
理由
一当委員会の認定した事実、証拠、判断及び法令の適用は、いずれも別紙審決案の理由第一ないし第六と同一であるから、これを引用する。
二よって、被審人らに対し、独占禁止法第54条の2第1項及び規則第69条第1項の規定により、主文のとおり審決する。
平成8年8月6日
委員長小粥正巳
委員植木邦之
委員佐藤勲平
委員植松敏
委員柴田章平
別紙
平成5年（判）第3ないし第5号
審決案
東京都千代田区神田駿河台1丁目6番地
被審人トッパン・ムーア株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士土屋公献
同高谷進
同川崎隆司
同小林哲也
東京都新宿区市谷加賀町1丁目1番1号
被審人大日本印刷株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士安江邦治
同濱田俊郎
愛知県刈谷市小垣江町北高根115番地
被審人小林記録紙株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
右代理人弁護士石原金三
同石原達夫
同石原真二
同平石孝行
右被審人らに対する課徴金納付命令審判事件について、公正取引委員会から私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第51条の2及び公正取引委員会の審査及び審判に関する規則（以下「規則」という。）第26条により、担当審判官に指定された本職らは、審判の結果、次のとおり審決することが適当であると考え、規則第66条及び第67条により本審決案を作成する。
主文
被審人トッパン・ムーア株式会社は金9211万円を、被審人大日本印刷株式会社は金4109万円を、被審人小林記録紙株式会社は金3736万円を、それぞれ課徴金として国庫に納付しなければならない。
理由
第一 事実（争いがない）
被審人トッパン・ムーア株式会社（以下単に「被審人トッパン・ムーア」という。）、被審人大日本印刷株式会社（以下単に「被審人大日本印刷」という。）、被審人小林記録紙株式会社（以下単に「被審人小林記録紙」という。また、被審人トッパン・ムーア、被審人大日本印刷及び被審人小林記録紙を併せて「被審人ら」という。）は、別添平成5年（勧）第9号事件（以下「違反事件」という。）審決書（写し）記載のとおり、株式会社日立情報システムズ（以下「日立情報」という。）と共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シール（以下「本件シール」という。）について、あらかじめ受注予定者を決定することにより、不当な取引制限で商品の対価に係る違反行為をしていたものである。
第二 課徴金の計算の基礎及び証拠
一被審人らは、いずれも、社会保険庁が発注する本件シールの製造を受注し、被審人トッパン・ムーアにおいては、その一部を自ら製造し、その余について他の事業者に製造を請け負わせ、被審人大日本印刷、被審人小林記録紙においては、他の事業者に製造を請け負わせ、それぞれ、納入している者であり、いずれも、本件シールの受注面において製造業者としての地位にある。
（争いがない。）
二被審人らがそれぞれ前記第一記載の違反行為（以下「本件違反行為」という。）の実行としての事業活動を行った日は、遅くとも平成元年11月11日以前である。
また、被審人らは、いずれも、平成4年11月11日、本件違反行為を取りやめており、その後は、その実行としての事業活動はなくなっている。
（以上の事実は争いがない。）
したがって、被審人ら各自について、それぞれ本件違反行為の実行としての事業活動を行った日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間が3年を超えることとなるため、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成3年法律第42号）（以下「改正法」という。）附則第3項により、実行期間は、平成元年11月12日から平成4年11月11日までの3年間とみなされる。
三本件違反行為は、社会保険庁から受注する本件シールのみに関しあらかじめ受注予定者を決定することにより不当な取引制限行為をしたというもので、契約時点で契約額が算定できるところ、実行期間における社会保険庁からの本件シールの発注には、発注頻度が年間を通じて平準化されておらず、かつ、発注額が時期的に均一でないこと、契約締結から完納までの期間が長期間を要するものが大部分を占めていることなどの事情があり（査第1号証）、実行期間において引き渡した商品の対価の額の合計額と実行期間において締結した商品の販売に係る契約により定められた対価の額の合計額との間に著しい差異を生ずる事情があるから、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令（以下「施行令」という。）第6条により、課徴金算定の基礎としての売上額は、実行期間内において締結した契約により定められた対価の額を合計する方法によって算定することが相当である。
被審人らが前記二の実行期間において締結した本件シールの販売に係る契約は、被審人トッパン・ムーアは別紙一の、被審人大日本印刷は別紙二の、被審人小林記録紙は別紙三の、各別表一及び別表二記載の各契約であり、被審人らの実行期間における社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する本件シールの売上額は、施行令第6条に基づき算定すると、被審人トッパンムーアにおいては、平成3年7月1日前については金20億9476万5507円（別紙一の別表一記載の各契約により定められた対価の額を合計した金額）、同日以降については金8億3706万6477円（別紙一の別表二記載の契約により定められた対価の額）、被審人大日本印刷においては、平成3年7月1日前については金4億4005万8024円（別紙二の別表一記載の契約により定められた対価の額）、同日以降については金5億3829万5242円（別紙二の別表二記載の各契約により定められた対価の額を合計した金額）であり、被審人小林記録紙においては、平成3年7月1日前については金10億7536万3630円（別紙三の別表一記載の各契約により定められた対価の額を合計した金額）、同日以降については金2億6443万458円（別紙3の別表2記載の各契約により定められた対価の額を合計した金額）である（査第1ないし第4号証）。
四よって、被審人らが、国庫に納付しなければならない課徴金の額は、改正法附則第3項により、平成3年7月1日前の各売上額に100分の4を乗じて得た額の2分の1に相当する額（ただし、改正法による改正前の独占禁止法第7条の2第3項により金1万円未満の端数を切り捨てたもの）と、同日以降の各売上額に100分の6を乗じて得た額（ただし、右改正後の独占禁止法第7条の2第4項により金1万円未満の端数を切り捨てたもの）とを合計して算出した、被審人トッパン・ムーアにおいては金9211万円、被審人大日本印刷においては金4109万円、被審人小林記録紙においては金3736万円である。
第三 被審人らの主張の前提となる事実（争いがない）
一被審人ら及び日立情報は、いずれも、平成5年12月14日、本件に係る不当な取引制限（以下不当な取引制限を「カルテル」ということがある。また、本件に係るカルテルを「本件カルテル」という。）の事実に基づいて独占禁止法第89条第1項第1号、第3条に該当するとしてそれぞれ罰金400万円に処するとの判決を受け、その判決は確定した。
二また、国は、本件カルテルに関連して、東京地方裁判所平成5年（ワ）第24034号不当利得返還請求事件（以下「民事訴訟事件」という。）により、被審人らに対し不当利得金の返還請求訴訟を提起しているが、その請求原因の要旨は、次のとおりである。
1 被審人らは、それぞれ、社会保険庁が実施した本件シールの入札に応じて、これを落札し、国との間で本件シールの納入契約を締結し、国に対し本件シールを納入し、落札金額の全部又は一部を代金として受領した。
2 会計法並びに予算決算及び会計令（以下「予決令」という。）によれば、競争入札に基づく契約は、落札者が落札とは別に契約を結ぶことを当然の前提としており、当該契約は、落札後に落札者と国との間で書面により契約が締結された時に成立する。本件シールの納入契約は、会計法及び予決令に基づく指名競争契約であり、指名の通知が予約の申込みの誘引であり、入札が予約の申込みであり、落札決定が予約の承諾である。
3 予決令は、指名の通知において、入札に関する条件に違反した入札は無効とする旨を明らかにしなければならない（第98条、第76条）と定めているが、社会保険庁は、本件シールの入札心得書において、連合（談合）した場合の入札は無効となる旨を通知した。
4 ところが、被審人らの入札は、談合に基づくものであったため、被審人らの入札は無効であり、これに基づく落札の決定、納入契約の予約も無効となるから、本件シールの納入契約は当然に無効である。
5 よって、国は、被審人らに対し、不当利得金として、本件シール受領時のシールの客観的価格（時価）と判断される金額と支払済の代金額である落札金額との差額の支払を求める。
三日立情報は、本件カルテルの事実に基づいて、被審人らとともに同一内容の排除措置命令を受けたが、課徴金納付命令は受けていない。
第四 被審人らの主張
一課徴金制度の合憲性について
被審人らに対しては既に刑罰が確定し、また、国により不当利得返還請求訴訟が提起されているため、本件において被審人らに対し課徴金を課すことは、1つの行為に対して刑罰、民事上の不当利得返還、課徴金の3つを認めることになり、憲法第39条の二重処罰禁止規定に反するし、憲法第29条、第13条の趣旨にももとることとなるから、許容されない。したがって、課徴金制度が違憲のそしりを免れるためには、本件のように刑罰を受け、現実に損害賠償、不当利得返還がされ、又はその請求を受けている場合には、原則的に独占禁止法第7条の2、第48条の2の適用はないと解すべきである。このように解しないときは、課徴金制度の適用又は運用が憲法に違反するという問題が生じるといわなければならない。
けだし、憲法第39条後段は、「同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」として、二重処罰禁止をうたっているが、ここでいう刑事上の責任とは、形式的な刑罰だけでなく、実質的にある制裁が懲罰的色彩を帯有する場合をも含む、と解すべきであることはいうまでもない。ところが、課徴金は、性格上あくまでも不当な利得の徴収、剥奪の範囲にとどまるべきものであるから、仮に、既に刑罰が科され、国が自ら不当利得額と認める金額の返還請求をしている場合に更に課徴金徴収を許すとすれば、国が認定する不当利得以外にも「不当な利得」なるものを創造してその剥奪を図ることとなり、もはや不当な利得の剥奪ないしやり得の是正を自的とする現状回復的措置である課徴金制度の趣旨を逸脱し、同一行為について被審人らに刑罰の外に懲罰的制裁ないし刑罰的色彩の濃い処分を課することとなるからである（なお、課徴金の賦課及びその額の算定について公正取引委員会に裁量が認められていないからといって、課徴金の賦課が懲罰的制裁として機能することを否定することができないことは明らかである。）。
すなわち、我が国は、第2次世界大戦後、アメリカ合衆国の制度を継受し、独占禁止法を制定し、同法第3条所定のカルテルに対しては、行政上の排除措置命令の外刑罰を置き、民事上の損害賠償請求ないしは不当利得返還請求という行政的、刑事的、民事的規律の3本立てで対処する法制度を整えた。しかし、刑事上、民事上の規律は、ほとんど行われないままであった。そのため、同法第3条違反行為は、いわば「やり得」というべき状態となり、累犯事件が跡を絶たなかった。そこで、このような事態を是正し、同法第3条違反行為の禁止を実効あらしめるために、違反事業者から不当な利得を徴収する制度が模索され、昭和52年に、課徴金制度が新設された。それに先立ち、法務省は、昭和49年10月30日付けの見解により、この制度が違反企業に対する制裁の制度であるならば、罰則規定が設けられていることとの関係で問題があり、企業の違反による利得を剥奪するものとして考えられているのであるならば、そのような利得は本来消費者に返還されるべきものであり、既に独占禁止法第25条に設けられた損害賠償の制度のほかに課徴金制度を設けることには問題があるとの意見（「独禁法改正関係資料」法律時報47巻2号94頁参照）を表明し、不当な利得の剥奪と民事上の損害賠償制度との重複に係わる問題点を鋭く指摘していた。昭和52年4月26日の衆議院商工委員会における入江一郎参考人の意見も、同趣旨を述べて、課徴金が二重の不利益による二重処罰禁止規定との低触の可能性を指摘している。これらの指摘のとおり、被害者により損害賠償請求ないし不当利得返還請求がされている場合に更に課徴金を徴収することは、不当な利得の剥奪、やり得の是正の趣旨を逸脱し、懲罰的制裁と化することは必定で、課徴金制度は、損害賠償又は不当利得返還制度、刑罰制度との間で未解決の問題を残したまま誕生した。そのため、公権的に、課徴金は制裁ではなく、カルテルを行った事業者が得た経済的利得を排除するための制度であり、社会的公正を確保すると同時に、違法行為の抑止を図り、カルテル禁止規定の実効性を確保するため、かかる事業者からカルテルによる経済的利得を徴収するための行政措置であるとの説明が繰り返しされて来た（平成3年3月13日の衆議院商工委員会における梅澤節男政府委員の答弁も従前のとおりであった。）。そうであるからこそ、刑事告発はほとんど行われなかったし、立法的にも課徴金賦課に裁量的余地を少なくすることなどの配慮がされて来たのである。
元来、課徴金制度は、統一前の西ドイツ等の大陸法的な秩序罰の系譜に属する行政罰であるが、ドイツにおいては、競争制限禁止法違反には秩序罰としての課徴金で臨み、刑罰と課徴金が並存することはない。逆に、アメリカ合衆国においては、カルテルに対する課徴金制度はなく、私訴による損害賠償を別にすれば刑罰一本主義である。これらの国においては、二重処罰の禁止についての慎重な配慮や各制度についての整合性についての配慮がされていることが窺われる。ところが、我が国においては、カルテル等に対し、刑罰と課徴金という異質なものを同時に存在させる立法がされた。すなわち、大本となった公正取引委員会改正試案（昭和49年9月18日発表）では、制裁性が極めて強かったため、課徴金を賦課するときは刑罰は科さない考え方であり、西ドイツ流の考え方に近かった（昭和50年6月3日及び同月4日の衆議院商工委員会における高橋俊英公正取引委員会委員長答弁参照）。しかし、政府案が固まって行くうちに、課徴金制度は、公正取引委員会が当初想定していた制裁性の強いものとは違って微温的なものになったため、刑罰にとって代わるものとはならず刑罰と並存するものと位置付けられることとなった（高橋委員長の右の答弁参照）。そこで、二重処罰の間題を避けることができないため、課徴金は行政的措置であるという言い方がされ、不当な利得を剥奪するだけで、制裁ではないという説明がされるようになった。他方で、損害賠償請求は現実には行われ難いため（昭和52年5月1日の衆議院商工委員会における藤田正明国務大臣答弁）、国庫に納付された課徴金の消費者等に対する還元について検討することという国会における附帯決議が成立している。この附帯決議は、課徴金と損害賠償とは、請求主体が別の場合であっても同時に両方を取ることが想定されておらず、国か消費者等のいずれかが取得すべきものと考えられていたことを示すが、その後も何らの立法措置もされず、現在に至った（ちなみに、諸外国では、ドイツで、被害者に返還請求権等がある場合には課徴金による剥奪は排除されることとされ、スイスで、国が没収した対象物、利益も被害者の請求により一定の範囲まで被害者に戻す手続が用意されているなど、一定の制度的手当、調整がされている。）。このように、課徴金制度は、問題が多く、刑罰、損害賠償制度との制度的競合、調整等について十分な議論と検証がされるべきであったのに、刑事告発の困難性、課徴金の微温性、損害賠償の非現実性等の理由から、議論と検証を経ないまま、課徴金が導入され、賦課されて来たが、課徴金制度を生かすために違反事件については専ら課徴金をもって対応がされ、課徴金制度の定着が図られて来たとされることもあり（平成3年3月13日の衆議院商工委員会における梅澤政府委員の答弁）、課徴金と刑罰併科の問題は現実の問題とならなかった。ところが、いわゆる日米構造問題協議を経て、課徴金の賦課率が引き上げられ、刑罰の上限も1億円にまで引き上げられ、刑事告発基準も発表され、損害賠償請求の支援態勢も整序されたため、本格的に3制度の制度的競合、調整等について議論すべき前提がそろい、二重処罰問題は新たな局面を迎えた。しかし、既に作られた制度が1人歩きし、またその都度場当たり的に検討され、統一的に全体の整合性を検討する視点はなかったため、問題は残ったまま解決されないでいる。刑罰と課徴金との併科のみが問題とされる場面でさえ、課徴金の額が不当な利得の徴収という趣旨を超えて不相当に高額となったり、罰金と課徴金との総額が不相当に高額となる場合には、二重処罰の禁止に触れるというべきである。まして、本件のように、刑罰、不当利得返還請求とともに鼎立させる場面で課徴金の賦課が許されれば、課徴金は、もはや不当な利得を徴収するという現状回復的な行政上の措置とはいえず、名称のいかんを問わず、懲罰的制裁すなわち実質的な刑罰というほかはない。このように課徴金の趣旨、目的が実質的に懲罰的制裁と化した場合になお、手段ないし手続を異にするという形式的な理由によってのみこれを行政上の措置であると強弁することはできない。手段ないし手続が趣旨、目的を規制し、その相違が趣旨、目的の相違を生み出すものではないからである。
課徴金制度は、平成2年改正により、強い制裁性をもつに至り、刑罰も飛躍的に強化されたことからすると、違憲の疑いがあるが、既にそれなりの実績を積んで来た以上、制度自体が憲法第39条違反とはなかなかいいにくい。そこで、百歩譲って、課徴金制度が違憲でないとしても、本件のように、当該カルテルによる被害者からの損害賠償請求又は不当利得返還請求訴訟と課徴金と刑罰が現に競合する場合には、それぞれ3制度が実質的意味で重なり合う部分を相互に調整した法の解釈適用又は運用をしないと、違憲の問題が発生するとの適用違憲又は運用違憲の立場を採るべきである。本件のような場合には、原則として、課徴金賦課命令を規定した独占禁止法第7条の2、第48条の2第1項の適用はないと解すべきであり、そのように解してのみ、刑罰、不当利得返還請求ないし損害賠償請求及び課徴金制度の3者の整合性がとれるといわなければならない（運用、手続による調整としては、本件のように被害者が自らそのすべての不当利得を回復しようと訴訟を提起しているときは、公正取引委員会は課徴金の賦課が義務的である以上、納付命令、審判開始決定まではすべきであるが、不当利得返還訴訟の決着まで課徴金審判手続を一旦停止するのが、相当である。その訴訟において被審人敗訴の場合には、認容額の限度で課徴金納付命令を許さず、被審人勝訴の場合には課徴金納付を命ずれば、二重処罰禁止規定との抵触を避けることができる。さらに、施行令第5条所定の返品商品の対価額、一定の割戻金額の控除等、施行令第6条所定の一定の割戻金額の控除等の趣旨から、課徴金の対象たる売上額算定に当たって、不当利得返還請求金額を売上額から控除して算定する解釈、運用を行えば実質的には二重処罰禁止規定違反の問題を回避することができるであろう。）。
なお、いわゆるラップカルテル事件についての東京高等裁判所平成5年5月21日判決.判時1474号31頁は、課徴金と刑罰の両者が趣旨、目的、手続等を異にするので、二重処罰に当たらない、としている。その説示は、法人税捕脱等に対する制裁としての罰金と重加算税、追徴税の併科に関する最高裁大法廷昭和33年4月30日判決・民集12巻6号938頁及びこれを踏襲する最高裁判決に倣ったものである。しかし、独占禁止法達反に係る制裁と全く逆に、罰金と重加算税の併科については、その後の税制度調査会の審議を経て課税率の引下げ、量刑面での考慮により、立法、運用両面で実質的に二重処罰を回避する努力がされている。また、趣旨、目的、手続等を異にするからといって直ちに二重処罰の問題が回避されるということはできない。しかも、このラップカルテル事件判決は、不当利得返還ないし損害賠償の請求が行われず、したがって課徴金の賦課が実質的に懲罰的制裁ないしは刑罰の実質を帯有していない事案において、不当な利得の徴収、剥奪たる現状回復措置としての課徴金を刑罰と併科しても二重処罰禁止規定に触れないとしているに過ぎない（なお、西田典之「業務用ストレッチフィルム価格カルテル事件」公正取引516号44頁参照）から、刑罰と不当利得金返還請求と課徴金との3者が鼎立し、課徴金が実質的制裁と化した本件の場合とは事案を異にし、その射程は本件に及ばない。その上、高裁段階の判決にすぎず、内容的にも本格的な議論は経ていない未熟なもので、参考にするに値しないというべきである。そうではあっても、その判旨の裏側には、刑罰の実質をもつ制裁たる課徴金と刑罰が併科されるならば、2重処罰の禁止に反するとの論理が含まれていることも見落してはならない。
また、刑罰と課徴金との併科が二重処罰とならないとする論者の中には、その理由を、課徴金はあくまでも不当利得の剥奪の範囲内で課せられるものであり、罰金と課徴金とはその性質目的を基本的に異にすることに求める者がある（岩橋義明「法人等企業に対する刑事罰の在り方」公正取引501号11頁）。この見解に立脚しても、不当利得返還請求と課徴金との徴収が並存し、課徴金がもはや不当な利得の徴収という現状回復的措置の趣旨を逸脱し、懲罰的制裁ないしは刑罰としての性格を帯有するに至った場合は、不当利得の返還に加えて更に課徴金と刑罰とを併科することは二重処罰の禁止に触れるというべきである。
さらに、（一）課徴金は売上額に一律かつ画一的な一定率を乗ずる簡明な方法により算定され、私法上の請求に係る損害賠償額又は不当利得額を減額する規定がなく、公正取引委員会に課徴金算定の裁量権が認められていないことから、課徴金は制裁としての性格を帯びておらず、また私法上の請求により利得が剥奪された場合でも課徴金の性格は変らない、（二）課徴金と私法上の損害賠償又は不当利得返還とは性質を異にし、別個の独立した制度であり、私法上の請求主体が国であっても変らない、（三）現行課徴金の水準は課徴金に係る違反行為に関して損害賠償請求が行われ、かつ刑罰が課されても憲法第39条に違反しないようにとの観点から設計された、との議論、主張がある。
しかしながら、（一）のうち課徴金の算定が簡明な方法によっているとの議論から、刑罰、私法上の請求と並存する場合に課徴金が懲罰的制裁の性質を帯びることを否定することはできないし、公正取引委員会に課徴金算定の裁量権がないことは、課徴金が制裁性を帯びるということと別個の問題で関連性がなく、制裁性を帯びることを防止し得ない（なお、課徴金が有する行政措置であるとの性質は普遍であり、かつ犯罪としての烙印を押す刑事上の責任を負わせるものでないから、二重処罰に当たらない、との見解は、課徴金に少しでも制裁の性質を認めることは、課徴金制度は不当な利得の剥奪を目的とする行政上の措置であり、制裁ではない、との公正取引委員会のこれまで一貫した説明、主張に反し、立法事実、経緯等を無視したものであり、「ラベルの貼替え」ないし「レッテルの詐欺」として失当である。）。（二）の議論は、刑罰と私法上の請求と課徴金が鼎立した場合の課徴金の性質を合理的に説明するものではない。形式的な議論であるばかりか、一方で自ら契約の無効を主張して不当利得返還を求め、他方で課徴金の納付を命ずることは、私人の主体の場合はは不可能なことで、不当性が高く、課徴金の懲罰的性質を一層鮮明にするし、禁反言の法則にももとるといわなければならない。（三）の議論は、カルテル実施事業者が損失を受けた者に不当利得金を返還する場合でも課徴金の額から減額する制度にしていないことを根拠とするものであるが、課徴金の立法上、制度設計上の認識における欠陥、三制度の調整の不備を別の表現により示したにすぎず、むしろ、解釈、運用上の工夫をすべき根拠としかならない。
二取引相手が一つである場合の課徴金制度の適用について
本件は入札談合型の競争制限行為が問題とされた事案であり、注文者は具体的に社会保険庁（国）と特定されている。
しかし、課徴金制度は、多数の消費者から損害賠償請求等がされることは稀で、カルテルがいわば「やり得」となっていたため、不当な利得の剥奪、やり得の是正を目的として新設されたものであり、取引相手が1つである入札談合型の競争制限行為を視野に入れた制度ではない。本件カルテルのように入札談合の場合には、民事訴訟事件において1人しかいない被害者である国が勝訴すれば、被害者はその損害を回復し、違反行為者は実質的にカルテルによる不当な利得をすべて剥奪されることになるからである。しかも、民事訴訟事件における不当利得返還請求の当事者は国であり、課徴金の納付を命ずるのも国であるから、この場合に課徴金の賦課を認めることは、被審人が二重の不利益を受けることの反面として、国がその分不当な利得をするという、極めて不当な結果を招来することになる。
したがって、この点からも、本件には、課徴金制度は適用されず、課徴金は賦課されるべきではないということができる。
（ちなみに、近時、埼玉土曜会による土木工事案件に対する談合入札事件が発覚し、談合に関与した事業者に課徴金が課されて既に納付されたが、埼玉県の住民が県に代位してこれら事業者に損害賠償を請求している。カルテル被害者が埼玉県という一地方自治体に特定しており、課徴金と損害賠償制度との競合問題が論じられる場面として注目される。けれども、この事件は、課徴金率は独占禁止法改正前の軽い率が適用される事案であり、損害賠償の請求主体も課徴金を納付すべき国庫でなく、地方自治体であるという差異がある。）
三請求権の法条競合について
課徴金と不当利得返還請求とは、いずれも被審人らから経済的利得（一定率の売上高営業利益又は商品役務の客観的価値を超えた余剰部分）を徴収することによって、社会的公正を確保すると同時に衡平の理念を全うし、さらにカルテル行為が決して利益を生まないことをカルテル参加者に知らしめて、カルテル禁止規定の実効性を確保するという意味に着眼すると、その趣旨、目的において何ら異なるものではない。したがって、両者は、少なくとも重なり合う部分においては法条競合の関係に立ち、1つの請求権は他の請求権を排斥する関係にあると考えるべきである。
そうすると、国が不当利得返還請求訴訟を提起している以上、重ねて課徴金を課することはできない。このことは、憲法が第39条において二重処罰の禁止を、第29条において財産権の保護を、第31条において正当な法定手続の保障を、それぞれ規定しているが、これらの憲法上の要請が私法、行政法の区別を問わず拘束力を持ち、したがっていずれの法律に基づく制度にあっても憲法に適合しなければならないこと、これらの制度を適用する場合、憲法違反が発生しないように解釈しなければならないことに基礎付けられている。
四実行期間に締結された契約の無効と課徴金について
国が民事訴訟事件においてする主張に従う限り、被審人らには本件シールの売上額が存在しないから、被審人らに課徴金を課することはできない。
すなわち、施行令第5条には、カルテル実行期間内に値引、返品又は割戻契約があった場合、それらの金額を課徴金算定の基礎たる売上額から控除する旨が定められている。ところで、民事訴訟事件における国の主張によれば被審人らと国との間の本件シールの納入契約は無効であり、契約の無効とは、契約成立時から絶対的に効力が発生しないことを意味するから、契約の無効は、カルテル実行期問内の事情というべきである。実行期間内である限り、値引、返品、割戻金額ですら課徴金算定の基礎たる売上額から控除されるのであるから、無効とされた契約金額は、当然課徴金算定の売上額から控除されるべきこととなり、したがって、被審人らに本件シールの売上額は存在しないことになる。
国が自ら無効であると主張した取引を前提に売上額を算定することは、禁反言の法則にもとることである。
また、仮に本件が施行令第6条が適用される場合であるとしても、本件契約が無効であるとすれば、無効原因は実行期間内に存在していることとなるから、施行令第6条第2項により準用される第5条第3項により割戻金額は控除され、全く同様の議論をすることができる。
なお、課徴金制度は、算定基礎となる売上額を実行期間の終期を基準点として確定させ、実行期間後における私法上の関係を考慮することを予定せず、それとは独立した行政上の制度として設けられた、との主張がある。この議論は、所詮課徴金制度は行政上の制度である、というに等しいが、売上額から控除される値引、返品の額は、いずれも民事上の法律関係を前提とするから、このような議論は根拠を示したことにならない。さらに、課徴金制度は、実効性確保と早期確定の目的で、一律かつ画一的な算定方法を採用しているから、課徴金の算定基礎となる売上額から控除される費目も特定のものに厳格に限定されており、無効とされた契約金額を課徴金算定の基礎たる売上額から控除するときは、脱法的な取消、解除、契約の無効の主張を容認することになる、との見解がある。しかし、この見解は一般論を本件にすり替えただけの議論であるし、公正取引委員会がこの見解に与するならば、民事訴訟事件における国自身の主張と矛盾し欺瞞性を暴露することとなる。しかも、解除、取消等はカルテル違反者が事後的に通謀するなどの危険があるため、認めないとすることに一応の合理性がないでもないが、本件のようにカルテルの被害者の立場にある国自ら契約の初めに遡って取引の無効を主張して不当利得の返還を求めるような場合は、この危険は全くない。むしろ、本件では、無効とされる契約金額の控除を認めることにより、前記のような憲法問題を避けることもできるのである。
ちなみに、税法においては、例えば所得税法第12条のように実質課税の原則を定める明文の規定があるが、独占禁止法にはこのような明文はない。したがって、納入契約が無効でありながら、被審人らの実質上の利益を売上額とみなすようなことは、独占禁止法の恣意的運用として到底許されるべきでない。
五消費税額を算定基礎に算入することについて
審判開始決定は、課徴金算定の基礎に消費税額を算入している。
しかしながら、消費税相当額は、被審人らが利得する性質のものではなく、各事業者その課税売上げに消費税を上乗せして取引先に転嫁することができ、最終的に消費者がその税負担者であって、転嫁部分でしかなく、本件シールの対価の一部を構成するものではないから、言い換えれば、消費税相当分の価格は、事業者が国に代わって徴収する税にほかならないから、課徴金算定の基礎となる売上額から除外されるべきである。
なお、東京地方裁判所平成2年3月26日判決・判時1344号115頁は、消費税相当額を対価の一部と判示しているが、この判決では、消費税法第30条第1項の仕入税額控除制度において事業者が収受した消費税相当額を国庫に納付する義務を負うか否かが論じられているにすぎず、当該訴訟で国庫納付義務との関係で原告が消費者が納税義務者であり事業者が徴収義務者であるとした主張を否定しているにすぎないから、右の判旨を本件に当てはめることはできない。
六施行令第6条の適用について
審判開始決定は、本件に施行令第6条を適用して課徴金の算定をしている。
しかしながら、本件においては、課徴金の算定の基礎としての売上額を算定するには原則規定である施行令第5条を適用すべきである。
すなわち、施行令は、第5条で、右の売上額を実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の合計額とすること（引渡基準）を原則とし、例外的に、第6条で、実行期間において締結された商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の合計額によること（契約基準）としている。同条の趣旨は、長期の請負工事、請負製造等についての受注価格、受注予定者の決定カルテルの場合には、売上額を引渡額で算定すると、その売上額はカルテルに基づく事業活動の結果と明白に乖離してしまうことになるので、カルテル実行期間中の事業活動の結果を課徴金算定に当たり契約基準を採用することにより比較的よく反映させようとすることにある。同条にいう契約における受注商品又は役務の例としては、建築、造船、産業機械等の産業がこれに当たるとされている。そして、同条の要件としては、実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額の合計額と実行期間において締結した商品又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額の合計額との間に「著しい差異を生ずる事情」が必要である。
ところが、本件での談合日、開札日、納入期限の関係は別紙四のとおりであり、本件シールは、契約締結日から短いものにあっては24日後から納入（引渡し）されているのであり、複数回にわたり納入されているものがあったとしても、それは社会保険庁の需要又は便宜に応じてされたにすぎず、建築等の産業と異なり、本件シールの製造完成自体は長期間を要するものではない。
それに加えて、社会保険庁に対して被審人ごとに実行期間において引き渡されたシールの代金合計及び実行期間に締結された契約金額合計は、次のとおりである。
1 被審人トッパン・ムーア
（一）実行期間において引き渡された金額 27億244万9707円
（二）実行期間において締結された契約金額 29億3183万1984円
（三）（一）／（二）≒0.922
2 被審人大日本印刷
（一）実行期間において引き渡された金額 9億1472万6131円
（二）実行期間において締結された契約金額 9億7835万3266円
（三）（一）／（二）≒0.933
3 被審人小林記録紙
（一）実行期間において引き渡された金額 13億3622万9764円
（二）実行期間において締結された契約金額 13億3979万4088円
（三）（一）／（二）≒0.997
このとおり、実行期間において引き渡された金額の実行期間において締結された契約金額に対する割合は、被審人トッパン・ムーアにおいては92.2パーセント、被審人大日本印刷においては93.3パーセント、被審人小林記録紙においては99.7パーセントにすぎない。
これらの点にかんがみると、本件で前記の「著しい差異を生ずる事情」は全くないから、被審人らについて施行令第6条を適用するのは誤りというべきである（なお、右のとおり、実行期間内に引き渡したものと実行期間内の契約により実行期間後に引き渡したものとの間に大差がなく、近似した数値となることは、同条を適用することが不相当であることをも示している。）。
ちなみに、本件において、平成4年9月1日入札分については、施行令第6条を適用するのと第5条を適用するのとで差異が生じるが、国は、契約金額が13億3932万4656円であるのにもかかわらず、平成5年3月30日東京法務局に対し独自に適正価格と主張する10億3243万6135円を供託し、契約金額との差額を弁済しようとはしていない。このことは、施行令第6条を適用することが実際の事業活動の結果と乖離することを示している。
七日立情報に対する課徴金賦課について
日立情報は、本件違反行為すなわち本件談合行為の当事者であるため、違反事件審決においては名宛人とされたにもかかわらず、公正取引委員会は、同社に社会保険庁への直接の売上げがないことを理由として、同社に対して課徴金を賦課しなかった。
しかしながら、一般に入札談合とは、指名当事者間で、ｉ．予め受注予定者を定め、ｉｉ．その受注予定者が落札できるよう他が協力することで、成立するが、本件においては、さらに、ｉｉｉ．受注した者から適宜他の者に順次下請発注する「回し」と称する方法を用いることにより、各社の売上げ及び利益が確保できるようにする、あるいは受注した者は、受注した右シールに係わる業務を他の3社のいずれかに下請発注することとし、その際の発注価格を調整する方法等を用いることににより、必要に応じて次年度以降にわたり調整することも含めて、4社間の利益の均等化を図る、という特徴がある形態を採っていた（違反事件の審決（以下「違反事件審決」という。）の事実欄二（一）ハ及び三（一）ハ記載の認定参照）。
このような本件談合の結果、日立情報は、本件カルテルの実行期間中、社会保険庁からの直接の受注者の立場に立つことがなく、常に下請の地位に留まったが、本件談合の当事者であり、下請とはいえ、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する本件シールについて売上げを有し、かつ本件談合による利益を得ていた。つまり、本件談合の実態によれば、個々の入札案件においては、誰が社会保険庁からの直接の受注者になろうが、その談合による利益をその者が独占せず、その案件で他の3社も順次下請し、又は利得の配分に漏れた者に他の案件で受注者若しくは下請業者となるように調整することにより全4社間の利益を配分することによって談合による利得を分配されていたから、本件談合において誰が社会保険庁からの直接の受注者になるかはさほど重要な問題ではなかった。
課徴金はカルテルによる不当な利得をカルテル当事者から剥奪する制度であるから、被審人ら3社と同様にカルテルによる不当な利得が存在する日立情報にも課徴金を課すべきである。
なるほど、公正取引委員会は、これまでの公共工事談合事件において最終落札者の売上げにだけ課徴金を課し、下請業者には課徴金を課して来なかった。しかし、それは、行政先例にすぎないし、それらの行政先例も、前記ｉ．、ｉｉ．までの決定が認定された事例にすぎず、ｉｉｉ．の事実を具体的に認定した事例ではなく、しかも、違反行為者は多数にのぼり、談合の見返りとしての下請であるとの認定がされにくい一方で、対象物件の数も多く、発注者からの直接発注分にのみ課徴金を課しても、当事者がときに受注者となり、またときに下請に回る結果、全体として均衡が取れ、本件のような不公平感を残さない事例にすぎなかったから、本件に対して先例としての価値はない。
もっとも、下請関係が重複した場合、各下請段階の売上額にも重複して課徴金が課されると、課徴金が重複徴収されることとなるので、公正取引委員会の先例は、それを避けるために、最終段階の売上げにだけ課徴金を課し、その前の仲間売りの売上げには課徴金を賦課して来なかった。
その理由の第1は、仲間売りは通常、仲間売りだけで一般ユーザーへの売上げがないという例はなく、一般ユーザーへの売上げとともに並存しており、また、1社だけが仲間売りをすることはなく、相互に仲間売り、仲間買いをしている事例が多いため、最終売上げだけに課徴金を賦課しても公平感を大きく損うことがないからである。しかしながら、本件のように、特定の1社だけは仲間売りしかしておらず、しかも、その1社が当該価格カルテルにおいて重要な役割を担い、かつ、当該仲間売りにおいてカルテルによる利益を享受しているような場合には、、カルテルによる利得も売上げも存在する以上課徴金を課したはずである。そうでなければ、カルテル当事者に著しい不公平を招来する。
先例が最終段階の売上げにだけ課徴金を課した理由の第2は、一般的に中間売上げにカルテルによる利得がないからではなく、課徴金制度がカルテルによる実質利得を徴収する制度になっておらず、売上額の一定率を利得とみなして徴収する制度となっているため、最終売上者及び中間利得者の利得を算定しても意味がないこと、通常最終売上げには中間売上げの利得をも含むので、最終売上げから課徴金を徴収すれば、一応当該カルテルによる利得を全部徴収したことになるからであろう。しかし、この立場は、課徴金の徴収者の立場のみに立ち、課徴金を徴収されるものの立場を無視しており、本件ではカルテルの実態に照らして著しい不公平な結果を招来している。行政は公平でなければならない。法は、カルテル当事者に当該カルテルの実行行為としての事業活動があり、かつ、それに基づく売上げがあるならば、課徴金を賦課しなければならないと命じている。
したがって、日立情報の中間売上げにも課徴金を課すべきである。そして、その結果招来される課徴金の二重取り、三重取りの弊害は、社会保険庁への直接売上げを基礎に算定された被審人ら3社の課徴金合計額を、日立情報を含む4社に、本件シールの下請売上額を含む4社の全売上額を分母として各社の売上額を分子とする比率で振り分ければ、極めて公平な形で回避することができる。違反事件審決は、社会保険庁が指名競争入札の方法で発注する本件シールについて、日立情報を含む4社がそれぞれ売上げ及び利益が確保できるようにしたと認定しており、4社がいわばシンジケート団を結成し、誰が同庁に対する直接の売上当事者になろうが、その売上げから発生する利益は4社それぞれが納得する比率で分配することを主眼としたカルテルであることが明らかにされているのであるから、違反事件審決記載の事実を基礎として、このような解釈運用をすることに妨げはない。
なお、独占禁止法第7条の2第1項の「当該商品」は、物として特定された上、当該カルテルがその対象とした用途又は販売分野によっても特定される必要がある。違反事件審決の法令の適用欄には、「4社は、共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールについて（中略）同庁が発注する支払通知書等貼付用シールの供給に係る取引分野における競争を実質的に制限した」と記載されているから、本件における「当該商品」の特定の方法としては、「社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シール」で必要かつ十分である。したがって、本件における課徴金の算定基礎となる売上額を社会保険庁に対する直接の売上げと解釈すべき必然性はない。
第五 審判官の判断
一課徴金制度の合憲性について
1 被審人らは、被審人らに対する刑罰が確定し、国により被審人らに不当利得返還請求訴訟が提起されている本件において課徴金を課することは、憲法第39条に反し、憲法第29条、第31条の趣旨にももとることとなるから、違憲のそしりを免れるためには、被審人らに対しては独占禁止法第7条の2、第48条の2の適用はないと解すべきであり、少なくとも刑罰、民事上の請求権と実質的意味で重なり合う部分を調整した適用又は運用をすべきである、と主張する。
しかしながら、以下のとおり、審判官は、課徴金制度は、もともと制度的に独占禁止法違反の事実に基づく刑罰との間で二重処罰の関係にないから憲法第39条に違反するおそれはないし、憲法第29条、第31条に抵触するおそれもなく、したがってまた、本件において、被審人らに対し課徴金制度をそのまま適用しても憲法違反の問題は起きず、他の2制度との相互調整をしないからといって違憲のそしりを受けることはない、と考える。
（なお、被審人らは法人であるので、前提として法人に憲法上の人権保護規定の適用がされるかどうかの問題がある。もし、この問題について否定的に解するときは、憲法間題を論ずる余地がなくなる可能性がある。しかし、課徴金制度が正面から議論されている本件においては、その問題を論ずるよりも端的に問題の核心に触れるのが相当であると考える。）
2 まず、前提として、課徴金制度と独占禁止法違反の刑罰との関係について検討する。
カルテル行為は、カルテル参加者の競争行動の自由を制約し競争条件の形成維持を直接に阻害するものとして、社会的倫理的にも非難されるべき行為であり、カルテルの有効な規制は競争条件の形成維持のために重要である。もし、カルテル規制が十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止の実効性を確保することができなければ、達法なカルテルの続出を誘発する悪循環が生まれる可能性さえある（以上のことは、例えば、実方謙二著・独占禁止法〔第3版〕144頁以下参照）。カルテル行為があったときは、公正取引委員会は、まず独占禁止法第7条に基づき排除措置命令を発して直接その違反行為を排除することができることとされている。しかし、その排除措置命令は、将来に向かって採るべき措置を命令するものでしかないから、違反行為が実行された期間内においてカルテル参加事業者が得た不当な経済的利得は、排除措置命令が遵守されても当然そのまま手元に残されることになる。違反行為によって得た不当な経済的利得がカルテル参加事業者の手元に残されることが社会的公正に反することは自明であるし、カルテルが発覚して排除措置命令を受けてもカルテルによる経済的利得を保持することが許されるならば、カルテル参加事業者の間にカルテルが「やり得」であるという風潮を残し、カルテルの繰返しを防ぐことができないことは、みやすい道理である（このことが現実の問題であったことを指摘するものとして、例えば、実方前掲書231頁参照）。そこで、社会的公正を確保すると同時に違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという目的で、カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないようにこれらの者から不当な経済的利得を剥奪すべく検討が加えられた上で成立したのが課徴金制度であり、この制度に付与された目的は公益的な行政目的といわなければならない。
本件のここでの議論に係わる限りでひとまず課徴金制度を概観してみると、独占禁止法第7条の2によれば、事業者が商品の対価に係るカルテル行為をしたときは、公正取引委員会は、事業者に対し、課徴金として行為の実行期間における当該商品の政令で定める方法により算定した売上額に所定の比率を乗じて得た額に相当する金銭を国庫に納付することを実行期間の終了した日から3年を経過する前に（ただし、違反行為をめぐる審判事件との関係で一定の例外がある。）命じなければならないこととされている。これを受けて、施行令第5条（平成5年政令第253号による改正前は第4条）は、売上額算定の方法の原則をいわゆる引渡基準によることを定め、実行期間において引き渡した商品の対価の額を合計する方法によるとし、この合計額から控除する場合として第1号から第3号までに明記された3つの場合だけを掲げ、施行令第6条（右改正前は第5条）は第1項で、一定の場合の例外的な算定方法としていわゆる契約基準を定め、実行期間において締結した商品の販売に係る契約により定められた対価の額を合計する方法によることとし、同条第2項によりこの合計額から控除する場合として施行令第5条第3号の場合だけを明示して準用している。以上によれば、課徴金制度は、一律かつ画一的に一定の計算方法により算定されたカルテル実行期間における売上額に一定率を乗じて得た額の金銭をカルテルにより得た利得であると法律上擬制して、それを速やかに剥奪するという基本的な考え方を採用している、ということができる。
そうしてみると、社会的公正を確保すると同時に、十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという、公益的な行政目的のため、カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないように、カルテル参加事業者に対し法律がカルテルによる経済的利得と擬制する一定額の金銭を国庫に納付することを命じることにより、カルテル参加事業者から早期にその一定額の金銭を剥奪する行政処分を採ることとしたのが、独占禁止法第7条の2により創設された課徴金の制度の趣旨である、と解される（査第5号証によれば、いわゆる昭和52年改正、平成3年改正を通じ、課徴金制度に係る独占禁止法の改正をめぐる国会審議において、政府委員から、「課徴金は、カルテルによる経済的利得を徴収することによって公正を確保するとともに、違反行為の抑止を目的とする行政措置」である、と説明されてきたことが認められる。この説明はすこぶる簡潔であるが、その趣旨をより詳述すれば、本文に述べたようなところにある、と理解することができる。）。
公正取引委員会は、法定の事実があると認める場合は、同法第48条の2第1項ないし第4項所定の行政手続により課徴金納付命令を発しなければならず、納付命令に不服ある者が同法第48条の2第5項に基づいて審判手続の開始請求をしたときは、同法第49条第2項、第3項により納付命令は失効して審判が開始され、審判手続を経て法定の事実が認められたときは、同法第54条の2により課徴金の納付を命ずる審決がされ、一方、審判開始請求のないまま所定期間が経過したときは納付命令は確定する。このように、同法において、課徴金を命ずる手続は、専ら行政手続として定められている（課徴金を命ずる手続又はこれに先行する達反事件の審査審判手続においては、同法第46条第1項所定の処分がされ得るが、それらの処分が、同法第46条第4項に定められたとおり犯罪捜査のために認められるものでないことは、本文に述べたことを端的に表現している。）。
そして、同法第7条の2、第48条の2によれば、この課徴金制度の下で対価に係るカルテルが行われた場合には、一定の要件がある限り、公正取引委員会は、カルテルが悪質かどうか、反復されたかどうか、カルテルにおける当該事業者の役割がどのようなものかを問わず、カルテル参加事業者に対し、法令の定めた金額の課徴金の納付を命じなければならない、とされている。つまり、同法は、公正取引委員会に対し、課徴金の納付命令発付及び金額に関する裁量を認めず、画一的に納付命令を発することを義務付けている。このような法の建前は、通常の刑罰法規においては当然の前提とされる起訴便宜主義、量刑の裁量主義と相容れず、課徴金が道義的非難に基づく規範的応報ないしは矯正教育とは位置付けられていないことが示されている。
他方で、同法は、第89条第1項第1号に、第3条に違反して不当な取引制限をした者、すなわちカルテル参加事業者を処罰する規定を置いている。その規定は、文字通り刑罰を科するものであり、カルテル参加事業者の行為の反社会性、反道徳性、罪悪性に着目してこれに対する道義的非難に基づいて規範的応報ないしは矯正教育として制裁を加える趣旨に出ていることが明らかである。そして、その処罰の手続が刑事訴訟手続によるべきことはいうまでもない。
そうすると、独占禁止法所定の課徴金とは、特別の行政目的のために、行政手続を経て、カルテルによる不当な経済的利得と法律が擬制する一定額の金銭を剥奪する特別の行政上の措置として賦課されるものであり、行為の反社会性、反道徳性、罪悪性に対する道義的非難に基づく規範的応報ないしは矯正教育としての制裁の性格は帯びていない、というべきであり、そのような制裁（この趣旨の狭義の「制裁」を「刑罰としての制裁」ということができる。）として科される刑罰とは明らかに趣旨、目的及び手続を異にするということができ、カルテル参加事業者の行為を犯罪としその行為を実質的に処罰する趣旨で課徴金が課されるとは到底いえない。（なお、右の検討結果によれば、法律的性質による分類の面からみても、課徴金が行政刑罰でないことは当然に導かれる。また、課徴金は、明らかに懲戒罰、執行罰には属しないし、さらに、行政の適正な運営を図り、行政上の秩序を保つために一定の届出、通知、登記、登録等をなすべき旨の行政法上の義務を課し、その義務違反（義務の解怠）に対し制裁として科すべきものとしている行政上の秩序罰である過料の性質ももたないから、広く行政罰の範疇に属しない、というべきである。このような面からも、課徴金の賦課は行為に対する実質的処罰といえない。）
したがって、独占禁止法上の課徴金と刑罰との間には元来二重処罰の関係はないというべきである（以上の説示は、東京高等裁判所平成5年5月21日判決・高刑集46巻2号108頁の判決の趣旨にも符合している、ということができる。）。
もっとも、課徴金は、右のとおり、あくまでも、社会的公正を確保するとともに、十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保する目的で、カルテルによる経済的利得と法律が擬制する一定額の金銭を国庫に納付することを命ずる行政上の措置であるが、カルテル参加事業者に対し経済的不利益を課するものであるから、カルテルという行為に対する法社会学者のいわゆる「サンクション」（例えば、川島武宜・法社会学上37頁参照）として働くことは否定できず、しかも法律的な強制力を伴っているのであるから、広い意味でいうならば制裁としての効果をもつということができなくもない。
しかしながら、課徴金は、前記のとおり、特定の行政目的のための特別の行政処分であり、行為の反社会性、反道徳性、罪悪性に対する道義的非難に基づく規範的応報ないしは矯正教育としての制裁の性格がなく、狭義の制裁性、つまり刑罰としての制裁性をもたない、というべきである（査第5号証によれば、独占禁止法改正の立法過程で、政府委員から、「課徴金は、（中略）制裁等を目的といたします刑事罰とは明らかに異なるものでございます。」と説明されたことが認められるが、例えばこの説明においていわれている「制裁」が、法的なサンクションというような広い意味での制裁ではなく、狭義の制裁、すなわち刑罰としての制裁を指すことは、文脈を取り出すまでもなく、明らかである。）。
さらに、法律的に性格が異なる以上は、行政処分に多少なりとも制裁性があるときであっても刑罰との間で二重処罰の問題を生じないことは、同一の事件に対し講学上いわゆる懲戒罰の行政処分が刑罰と重ねて課される場合を想い起こしてみれば明らかである（例えば、国家公務員法第85条は、明文をもって二重処罰の問題がないことを示している。）。このことは、最高裁判所昭和33年4月30日大法廷判決・民集12巻6号938頁が、現行の重加算税の前身である旧法人税法第43条の追徴税について「これを課することが申告納税を怠ったものに対し制裁的意義を有することは否定し得ないところである」として、追徴税に制裁性があることを認めた上で、追徴税が同法上の刑罰と性質を異にすることを理由に追徴税と刑罰を併科しても憲法第39条に触れないことを明らかにしていることによっても、裏付けられている。
（なお、刑罰が科され、かつ、民事上の請求がされている場合に課徴金が刑罰としての制裁性をもち二重処罰の問題が起きる、という被審人の主張については、後記4において検討する。）
3 憲法問題検討の前提として、次いで、課徴金と民事上の損害賠償又は不当利得返還との関係をみておく。
前述のとおり、課徴金制度は、社会的公正を確保すると同時に十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという、公益的な行政目的のため、カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないようは、カルテル参加事業者から不当な経済的利得と法律が擬制する一定額の金銭を剥奪する行政上の措置であり、公正取引委員会が課徴金を賦課するには、独占禁止法所定の厳格な要件が必要であり、その額は、前述のとおり独占禁止法に基づいて画一的形式的に算定される。
これに対し、カルテル行為が行われたときに請求される民法第709条等に基づく損害賠償（独占禁止法第25条により認められた損害賠償を含む。）は、カルテル行為により損害を受けた被害者に加害者から現に受けた損害の填補を得させ、本来あるべき財産状態を回復させて私人間で損害を公平に分担させることを目的とする民事上の制度である。また、民法第703条等に基づく不当利得返還は、法律上の原因のないまま財産的利得が生じたときに、公平の理念に基づいて利得者から損失者にその利得の返還をさせる民事上の制度である。つまり、民事上の損害賠償、不当利得返還は、いずれも、公平の観点から専ら私人間の利害を調節する私法上の制度であり、明らかに右の課徴金制度とは趣旨が異なる。それらの民事上の制度によって請求を行うには、課徴金賦課の要件とは全く別の、それぞれの制度固有の要件を主張立証すみ必要があることは当然である。さらに、それらの制度による法律効果として権利者が救済される範囲は、民法の各該当法条により定められ、それぞれの制度において微妙な差異があるが、いずれにしても課徴金制度の効果として独占禁止法所定の算定方式により課される金額の範囲とは異なり、算定に関する考え方に共通性はない、といって差し支えない。
（しかも、本件の民事訴訟事件において返還請求されている不当利得金の内容は、談合により入札が無効であるため本件シールの納入契約が無効であることから支払済の代金額と納入済の本件シールの時価との差額を求める、というものであって、カルテルがされた結果その経済効果によって生じた不当利得金そのものではないから、本件では以上のことがより鮮明に現れている。）
以上のとおり、課徴金制度と損害賠償又は不当利得返還とは、法律的に全く別の性質をもって胎り、固有の法律的な役割を担って、固有の要件の下で固有の法律効果をもたらすから、課徴金納付を命ずる行政上の措置と損害賠償又は不当利得返還の請求権とは完全に両立し得る、ということができる。この理は、損害賠償又は不当利得返還の請求主体が単なる一私人である場合か、その請求主体がたまたま国である場合かを問わず、同様に当てはまる、といわなければならない。後者の場合において、請求主体である国は、被害者又は損失者として私法上の権利を行使するにすぎず、社会的公正を確保すると同時に十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという、公益的な行政目的のため行政措置の主体として関わるわけではないからである。
したがって、課徴金賦課の行政処分をする国の地位を国家的公権ということができても、その行政処分権と国の損害賠償又は不当利得返還を請求する権利とは完全に両立し得る関係にあるから、法条競合の関係に立つものとして後者が成立するときは前者が排斥されるというべき余地は全くないことが明らかである。
もっとも、課徴金支払の事実が国により請求された損害賠償又は不当利得返還の私法上の権利の範囲に何らかの影響を与えないのかどうかは、1つの法律問題である。例えば、カルテル参加事業者に対し課徴金納付を命ずる行政処分がされて確定し既にその支払がされた事例を想定してみると、現実にこの問題を論ずべき実益がある。しかしながら、課徴金納付について審判が開始された場合においては、少なくとも課徴金納付を命ずる審決以前の段階でこの問題は生じ得ない、というべきである。公正取引委員会は、一定事実の認められる限り、当然に所定の算出方法に基づいて課徴金納付を命ずる義務があり、私法上請求された権利の存否そのものについて判断する権限をもたないため、審判の場でこの問題を論ずることはできないし、課徴金納付を命ずる審決がされていない段階では、私法上の請求額から控除対象となり得るか検討すべき課徴金の有無、額が確定せず、私法上の権利に影響するかどうかを云々することができないからである。
そうすると、被審人らに対し課徴金を命ずるかどうかが問題となっている本審判手続では、この問題は生じていないというほかはない。
（しかも、審判官は、課徴金の性格から判断すれば、一定額の課徴金納付を命ずる行政処分が確定しその支払がされたときであっても、国が請求する損害賠償又は不当利得返還の私法上の権利の範囲に影響は生じない、と解するのが正当である、と考える。
けだし、課徴金の金額算定の仕方について独占禁止法第7条の2が定める算定方式は、後記6において詳しく述べるとおり、カルテル禁止の実効性の確保を十全に効果的に行うことなどの課徴金制度の趣旨に照らし迅速確実かつ透明明確に徴収をするために敢えて採られ、法律は、一律かつ画一的に算定された売上額と一定の比率とを乗ずる方法により形式的に算定された金額を、カルテル参加者から剥奪すべきカルテル行為による経済的利得と擬制したものである（その算定方式を採用したことが憲法に違反するおそれがないことは、後述するとおりである。）。つまり、法律は、具体的個別的に事実関係を検討してカルテル行為による経済的利得を算定する方式を一切捨て去り、具体的事例においてカルテル行為による現実の経済的利得と一致するかどうかを論ずることなく、形式的な方法で算定された一定額の金銭を敢えて抽象的にカルテル行為による経済的利得と擬制した、ということができる。その課徴金が刑罰としての制裁性を帯びていないことは、前述のとおりであるし、課徴金制度の立法思想が抽象的にカルテル行為による不当な経済的利得の剥奪にあることは否めないが、現実に法律により明定されたこのような算定方式からみて、行政処分として課される課徴金が、カルテル行為による現実の経済的利得そのものとは切り離され、カルテル禁止の実効性の確保を十全に効果的に行うなどの目的でカルテル参加事業者に経済的不利益を課するものとして立法されたこともまた、否定することができない。要するに、課徴金制度は、確実にカルテルを防止するなどの行政目的を達するために、参加事業者に対して、刑罰としての制裁性をもたない範囲で現実の経済的利得そのものとは切り離された抽象的な経済的不利益を課する制度として立法されたことをみて取ることができる。したがって、このような抽象的な経済的不利益として課された行政処分に応じて支払がされたからといって、具体的個別的な不当利得、損害の事実に基づいて発生する不当利得金、損害賠償金という私法上の権利の範囲が影響を受けないのは、当然のことというべきだからである。）
4 被審人らは、既に刑罰が確定し、国により不当利得返還請求訴訟が提起されるという、被審人に対し重複して不利益な法律が適用されようとしている事実関係（以下「重複事実関係」という。）のある本件において、被審人らに更に課徴金を課することが憲法第39条に反し、また、憲法第29条、第31条の趣旨にももとることとなる、と主張しているので、その主張にかんがみ、次にまず、本件の重複事実関係の下で課徴金を課することにより憲法第39条違反の問題が生ずるかどうかについて検討を進める。
課徴金は、繰返しになるが、特別の行政目的のために行政的手続を経て特別の行政上の措置として課されるもので、行為の道義的非難に基づく規範的応報ないしは矯正教育としての刑罰としての制裁の性格は帯びていないから、刑罰との間で二重処罰の関係はない、というべきである（もっとも、極限的に行政主体が専ら実質的な刑罰として行為の道義的責任に対する応報ないしは矯正教育の趣旨で懲罰的に課徴金を課する事態を想定することができるならば、二重処罰の問題を考え得ないでもない。しかしながら、独占禁止法は、課徴金賦課の有無及びその額について公正取引委員会に裁量権を認めていないのであるから、現行法の下ではそのような事態が発生することは想定することができない。）。
たまたまカルテル被害者からの民事上の請求が並存しているからといって、この課徴金の性格が変わるものではないから、右の議論が変容を受ける筋合いでないことは、明らかである。また、二重処罰の問題は、当該制度が刑事罰と同視されるかどうかの制度的な問題であり、私人が訴えを提起したかどうかというような私法上の請求に係る個別具体的な事情の下で検討される問題ではないことからも、この議論の正当性が根拠付けられる（提起された訴えは私人である原告の意思次第によりいつでも取り下げられる可能性があるが、それまで二重処罰の非難を受けていた制度が私人により取り下げられた途端に合憲性を与えられ、再度訴えが提起されることにより違憲となる、というのは余りにも不当である。）。
したがって、本件の被審人らに対して課徴金制度を適用して課徴金を賦課したからといって、憲法第39条違反の問題は発生しない、というほかはない。
もっとも、このような性格の課徴金であっても、刑罰、民事上の請求が並存しているために、課徴金が課せられたときは違反行為と行政処分との均衡が失われることを問題視して憲法上の問題とする観点は、あり得ないでもない。しかし、その観点から提起される問題は二重処罰の問題ではない、と考えられる（より深刻な問題というべき犯罪と刑罰との均衡に関しては、ある犯罪に対する刑罰をいかに規定するかは立法機関の裁量に属し、ただ極端に著しく均衡を欠き人道上残虐と認められる場合に憲法第36条に違反することになろう、と指摘されている（最高裁判所判例解説刑事篇昭和45年度206頁等参照）ことが参考はされてよいと思われる。なお、この違反行為と行政処分との均衡の問題は、主として後記6において憲法第31条違反となるかどうかの点として検討する。）。
5 そこで、さらに、重複事実関係の下で課徴金を課することが被審人の指摘する憲法第29条に違反するおそれがあるかどうかの点について検討する。
憲法第29条第1項は、「財産権は、これを侵してはならない。」と、国民各人の有する財産権に対する公権力による制限は原則としては許されないことを規定している。しかし、また、同条第2項は、「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」としている。
独占禁止法は、前述のとおり、社会的公正を確保するとともに違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという、公益的な行政目的のため、カルテル参加事業者にカルテルによる経済的利得と法律が擬制する一定額の金銭を国庫に納付することを命ずることによりその一定額の金銭を剥奪する行政処分制度として課徴金制度を設けている。その立法目的が公共の福祉を目的とする合理的なものであることは特に論ずるまでもないことであり、その立法目的のために憲法に基づく広い立法裁量権により課徴金納付を命ずる制度が採用されたことをみて取ることができる。したがって、課徴金制度が財産権と関連を持つとするならば、課徴金制度はまさしくそのような財産権に関する制度の内容をなすものとして法律により定められたものということができる。しかも、独占禁止法は、既に述べたとおり、公正取引委員会に課徴金を法定されたとおり課することを義務付けてもいる。
ところで、法は、課徴金を一律かつ画一的に算定された売上額に所定の比率を乗ずる方法により形式的に算定する態度を採用しているが、後記6において詳述するとおり、仮にカルテル参加事業者に対し民事訴訟手続により私法上の請求も認容されたという事態を想定し、その請求認容額を課徴金の額と合算した額を捕えても、これが著しく重きに失し、違反行為と著しく均衡を欠くということはできない。また、後記6のとおり、独占禁止法第89条第1項第1号、第3条により刑罰が科されたからといって課徴金と違反行為との均衡に大きな影響を与える、ということもできない。
そうすると、刑罰が確定し、国により不当利得返還請求訴訟が提起されている場合であっても、公正取引委員会が、独占禁止法において義務付けられたとおり、課徴金納付を命ずることが憲法第29条に違反するおそれはなく、したがって、本件で被審人らに課徴金制度を適用しても同条に達反するおそれはない、というほかはない。
6 さらに、重複事実関係の下で課徴金を課することが憲法第31条に違反するおそれがあるかどうかについて検討する。
そもそも、憲法第31条が独占禁止法上の課徴金制度のような行政手続に適用ないし準用があるかどうかという問題があるが、行政手続についても、刑事手続ではないとの理由のみで当然に憲法第31条による法定手続の保障の枠外にあると判断することはできず（最高裁判所平成4年7月1日大法廷判決・民集46巻5号437頁参照）、行政手続の内容、性質により分類されたところに従い、適用ないし準用を認めるものと、適用、準用のないものとに分かれることになると解される（右の最高裁判所判決に関する最高裁判所判例解説民事篇平成4年度255頁参照）。仮に課徴金制度が分類上憲法第13条による法定手続の保障が及ばないものに属するのであれば、議論はそれで終了する。しかし、ここではその分類の判断を留保して、仮に被審人が依拠すると思われる適用説に立った場合に議論がどのようになるかを端的に考えてみる。
もう一度、独占禁止法に立ち返ってその条文を追ってみると、同法第7条の2第1項は、事業者が不当な取引制限等で商品若しくは役務の対価に係るものをしたときは、公正取引委員会が同法第8章第2節所定の手続に従い、事業者に対し法定の実行期間における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に法定の割合を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならないと定め、同法第8章第2節には、特に、第48条の2にいわゆる事前手続を経て課徴金の納付を命令する手続及びその命令に不服がある場合の審判手続の開始請求に関する規定が、第54条の2に課徴金納付を命ずる審決に関する規定が、第64条の2に課徴金納付の督促等の規定がある外、一般的な公正取引委員会における審判手続に関する様々な手続規定が置かれており、殊に第52条の3、第53条は、審判における被審人出頭主義の原則、公開の原則を定め、第51条、第52条等に被審人の防禦権行使を全うならしめるための規定を置き、更に同法第7条の2第1項の規定を受けて、施行令第5条及び第6条（平成5年政令第253号による改正前は、第4条及び第5条）には売上額の算定方法が具体的に規定されている。
憲法第31条の法定手続の保障の規定により要求される内容についても諸見解がみられるが、最も厳格な見解に従っても、手続、実体の双方が法定されていることの外、それらの内容が適正なものであることを要し、かつ、それで足りると解されている。本件において、被審人らも、専ら刑罰、民事上の不当利得返還との重複適用の問題（請求主体の重複、請求権の競合の問題を含む。）だけを捕えて憲法第31条の問題を指摘しているのであり、右のような独占禁止法の課徴金賦課の手続を概観してみるだけでも、手続と実体に関する要件効果が明確に法定されていること、手続の適正についても告知と聴聞の機会が十分に保障されるなど課徴金納付命令を受ける者に対する手厚い保護手続が保障されていることが看取され、手続及び実体の法定並びに手続の適正の面では憲法第31条違反の問題はない、と断定して差し支えない。
そこで、実体の適正の観点から憲法第31条違反の問題が生じるおそれがあるかどうかの点に検討を進める。
課徴金の金額算定の仕方について、独占禁止法第7条の2は、カルテル行為の実行期間における当該商品若しくは役務の政令で定める方法により算定した売上額に所定の比率を乗じて得た額を課徴金として賦課することを定めている。前にも述べたとおり、この算定方式によれば、公正取引委員会の裁量は排除されているが、具体的個別的に事実関係を検討して現実のカルテル行為による経済的利得を算定することをも排除し、一律かつ画一的に算定された売上額と一定の比率とを乗ずる方法により形式的に算定する態度が採用されていることをみて取ることができる。
課徴金制度は、前述したところから明らかなとおり、社会的公正を確保すると同時に違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという目的で、カルテル参加事業者がカルテル行為による不当な経済的利得を保持し得ないようにこれらの者からこれを剥奪するという立法思想の下に検討が加えられた上で成立した制度である。カルテル行為による経済的利得とは、元来、カルテル参加事業者のカルテル行為が行われた下での収益とカルテル行為がなかったときに得たはずの収益との差である。しかし、カルテル行為がなかったときに得たはずの収益を算定することが現実に可能であるかどうか大きな問題があり（例えば、最高裁判所昭和62年7月2日第1小法廷判決・民集41巻5号785頁の事案参照）、仮に可能であるとしても、その算定には個別的具体的な諸々の事実を考慮に入れることが求められ、争点も生じ得るから、作業に多大な時間と費用が必要とされることは明らかであり、そのような算定作業を要求することは、結局において制度自体から実効性を奪うに等しく、制度の趣旨、目的を没却することとなるのは、容易に理解されることである。そこで、法は、前述のような課徴金制度の趣旨に照らして、手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明明確に課徴金徴収がされるために、敢えて実際に課する課徴金とカルテル行為による現実の経済的利得そのものとを切り離し、したがって具体的個別的に複雑な作業を経て算定される現実の経済的利得に照応しない簡明な算定方式を採り、その算定方式により算出された金額を抽象的にカルテル行為による経済的利得と擬制してこの金額をカルテル享業者から剥奪するという態度を採用したことをみて取ることができる。このとおり、社会的公正の確保とともにカルテル禁止の実効性の確保を十全に効果的に行うことをもくろんで右のような算定方式を採用した法の趣旨、目的が正当なものであり、そのような必要性が高いことは、誰にも十分に肯定できるはずである。また、右の売上額に乗じられる一定率が現実に集計された一定範囲の企業の平均的な売上高営業利益率を参酌して定められていること（査第5、第6号証によってこの事実が認められる。）をも併せて考えると、その算定方式が合理的な範囲内にあることも否定できない（カルテル参加事業者のカルテル行為が行われた下での収益とカルテル行為がなかったときに得たはずの収益との差の金額を現実に明らかにすることは極めて困難なことであるが、仮にそれが現実に明らかにされ、なおかつ、カルテル行為による経済的利得と法律により擬制された金額がその差の金額より大きい事態があり得ると仮定しても、右の一定率が現実の営業利益率に基づいて定められていることから判断すれば、課徴金の額が著しく重きに失するおそれはない、ということができる。）。
以上のとおり、課徴金制度の趣旨、目的及びその必要性、具体的な算定の方式、課徴金賦課を命令される者のその算定方式による不利益の内容及び程度を総合してみれば、独占禁止法がこのような課徴金の算定方式を採用したこと自体が合理的な立法裁量の範囲内にあることは明らかであり、その算定方式自体に憲法第31条違反のおそれがないことは改めていうまでもないことである。
そして、前述のとおり、課徴金納付と損害賠償又は不当利得返還の請求とは両立し得るから、カルテル参加事業者に対し課徴金納付命令が行われた場合において同一事業者に対し民事訴訟手続によりカルテルによる損害賠償又は不当利得返還の民事上の請求が認容されるという事態を想定できないわけではない。しかし、前述のとおり、行政上の措置である課徴金納付命令と私法上の請求権である損害賠償又は不当利得返還の請求権とは法律的に全く別の性質をもち、別の役割を担って、別の法律効果をもたらすのであるから、課徴金の額を請求認容額と合算して課徴金と違反行為との不均衡を取り上げて憲法第31条違反のおそれを論ずることは、本来できる筋合いでない、というべきである（国家公務員が職場で同僚又は上司に暴力行為に及んで傷害を負わせたことを理由に、罰金刑を受け、被害者に損害賠償をし、他方で減給処分になった場合に、行政処分である減給処分が原因行為と均衡を失するかどうかを判断するために、減給額に損害賠償額を合算して（又は更にそれに罰金の額を加えて）議論しても意味がないのと同様である。）。
その上、右の課徴金算定の方式をみれば、その課徴金の額と請求認容額とを合算したところで、その合算額がカルテルにより得た経済的利益と目すべき範囲と比べて著しく大きくなる可能性は小さく、少なくとも、右で検討して来た課徴金制度の趣旨、目的及びその必要性との対比においてカルテル行為との間で憲法第31条違反の問題を生ずるほど著しく均衡を失する可能性はない、ということができる（我が国においても、行政処分ではないとはいえ、法律上の義務違反の行為（鉄道営業法第15条第1項）に対し刑罰（同法第29条第1号）とは別に正規の運賃額の3倍（正規の運賃額及びその2倍に達し得る割増運賃）までの支払請求を認める鉄道営業法第18条第2項、鉄道運輸規程第19条のような立法例もあること、外国の立法例においては、私法上の請求だけでカルテルにより得た金額の3倍の賠償を認める例があることなどが参照されてよいであろう。）。
また、刑罰は、前述のとおり、行為の反社会性、反道徳性、罪悪性に対する道義的非難に基づく規範的応報ないしは矯正教育としての制裁のために科されるものであり、殊に独占禁止法第89条第1項第1号、第3条より科される懲役刑、罰金刑は、刑法第19条、第19条の2所定の没収、追徴と異なり、過去の行為に対する制裁の性格しかなく、仮に罰金刑が科されるときであっても不正な利益の剥奪の性格は全くないから、刑罰が科されたからといって課徴金と違反行為との均衡に大きな影響を与える、ということもできない。
そうすると、一般的に重複事実関係の下で課徴金を課することが憲法第31条違反のおそれを招くことはなく、したがって、被審人らに対し課徴金制度を適用しても同条違反のそしりを受ける謂れもない、というべきである。
二取引相手が1つである場合の課徴金制度の適用について
被審人らは、入札談合型の競争制限行為では注文者が1人であり、殊に本件では国であり、民事訴訟事件において原告勝訴となれば被害者は損害を回復し、違反行為者は不当な利得をすべて剥奪されるから、本件では課徴金制度の適用はない、と主張する。
しかしながら、前記一（殊に3及び6）における検討の結果によれば、民事上の請求主体が国である場合であっても、課徴金納付を命ずる行政上の措置と民事上の不当利得返還又は損害賠償の請求権とは完全に両立し得るし、課徴金制度は、カルテル行為による現実の経済的利得そのものとは切り離された簡明な算定方式により算出された金額を抽象的に経済的利得と擬制してカルテル事業者から剥奪するものであって、個別的具体的に不当利得の事実に基づいて請求される民事訴訟事件の帰趨と関連を持たないから、被審人らの主張は理由がない。
三請求権の法条競合について
被審人らは、課徴金と不当利得返還請求とは、少なくとも趣旨、目的の重なり合う部分において法条競合の関係に立つから、国により不当利得返還請求訴訟が提起されている以上、重ねて課徴金を課することはできない、と主張する。
しかしながら、前記一3において述べたとおり、課徴金賦課の行政処分をする国の地位を国家的公権と理解した場合にも、その行政処分権と国の損害賠償又は不当利得返還を請求する権利とは完全に両立する関係にあり、法条競合の関係には立たないから、被審人らの主張は失当である。
四実行期間に締結された契約と課徴金について
1 被審人らは、仮定的主張として、民事訴訟事件における国の主張に従う限り、被審人らと国との間の本件シールの納入契約は無効であり、被審人らには本件シールの売上げが存在しないから、被審人らに課徴金を課することはできない、とも主張している。
2 そこで、重複をも厭わず独占禁止法、施行令により定められた課徴金制度を更に詳しく検討してみる。
独占禁止法第7条の2は、前述のとおり、カルテル行為の実行期間における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に所定の一律の比率を乗じて得た額を課徴金として賦課することを定め、公正取引委員会に対し、カルテルの終了した日から原則として3年を経過する前に課徴金の納付を命ずることを義務付けている。そして、これを受けて、施行令第5条は、売上額算定の方法の原則をいわゆる引渡基準によることを定め、実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法によることとし、この合計額から控除する場合として、第一に「実行期間において商品の量目不足、品質不良又は破損、役務の不足又は不良その他の事由により対価の額の全部又は一部の控除があった場合」にした当該控除（現行の施行令第5条、第6条に相当する施行令旧第4条、第5条の立案担当者によって書かれた相場照美＝波光巌「課徴金制度における売上額の算定方法」NBL152号30頁はこの「控除」を「値引」と呼んで、第5条柱書の「控除」の語と区別しているので、以下ではその用語法に従い、原則的に前者の「控除」を「値引」という。）、額（第1号）の第2に「実行期間において商品の返品があった場合」に当該返品された商品の対価の額（第2号）、第3に「商品の引渡し又は役務の提供の相手方に対し引渡し又は提供の実績に応じて割戻金を支払うべき旨が書面によって明らかな契約があった場合」に当該実行期間におけるその実績について当該契約で定めるところにより算定した割戻金の額（第3号）、の3つの場合だけを明文で掲げている。そして、施行令第6条は、引渡基準によって売上額を算定すると事業活動の結果と著しく離れてしまう場合に、例外としていわゆる契約基準によることとし、実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する方法を定め（第1項）、この合計額から控除する場合として、施行令第5条第3号の場合だけを明示して準用している（第2項）。
このように施行令は、総売上額から一定のものを控除した純売上額を売上額として算定する方法を採用している。その方法が基本的には一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に準拠しようとする考え方に立っていることは明らかである（相場＝波光・前掲論文29頁参照。なお、財務諸表等の用語、様式及び作成方法に関する規則（いわゆる「財務諸表規則」）第72条第1項、財務諸表の用語、様式及び作成方法に関する規則取扱要領第148条の文言参照。）。殊に施行令第5条の引渡基準は企業会計原則第2の3Bの規定を念頭にして定められている（相場＝波光・前掲論文30頁参照）。
ところで、商法は、商人に対し会計帳簿及び貸借対照表の作成を義務付け（第32条第1項）、その時期を毎年1回定時に、殊に会社では毎決算期ごと（第33条第1項、第2項）に、と定め、株式会社の計算書類については、詳細な規定を置き（第281条以下の第2編第4章第4節）、殊に貸借対照表、損益計算書等は、取締役会の承認を受け、監査役の監査を受けた上で定時総会で報告承認を経ることを要することとし（第281条、第283条）、少数株主に会計帳簿の閲覧権を与え（第293条の6）、利益配当は貸借対照表上の一定の額を限度とする、と定めている（第290条）。そして、企業会計は、企業の財政状態及び経営成績に関して、真実な報告を提供するもので、利害関係者に対し必要な会計事実を明瞭に表示し、企業の状況に関する判断を誤らせないようにする目的をもっており、すべての取引について、正規の簿記の原則に従って、正確な会計帳簿を作成すべきものとされ（企業会計原則第1の1、2、4）、財務諸表には、損益計算書及び貸借対照表を作成する日までに発生した、重要な係争事件の発生、解決のような重要な後発事象を注記しなければならないとされ（企業会計原則注解の注1−3）、損益計算書は一会計期間に属するすべての収益とこれに対応するすべての費用とを記載して経常利益を表示し、これに特別損益に属する項目を加減して当期純利益を表示しなければならないとされ（企業会計原則第2の1）、特別損益には臨時損益の外に前期損益修正も含まれるとされている（企業会計原則注解の注12）。要するに、企業会計においては、株主等の利害関係者に対し毎決算期までの会計期間という一定期間ごとに、配当可能な利益を確定し利益配当妥当性の判断などに資する情報を開示するために、会計学の知見に従って現実の企業の財政状態、経営成績、取引の実情を会計期間ごとに正確忠実に表示することが要請されており、決算期という判断基準時で決算を確定する考え方、つまり、ここでいわば決算の判断基準時における確定主義に立っているということができ、民事的な法律関係の効力の確定が問題となるような場合も、決算期を離れてまで十二分に時間をかけて民事法的な厳密な効力を探求、確定する建前を採らず、ときには厳密な意味での効力の有無確定の検討をしばらく棚上げにして当該会計期間内に判明した限度で事実を確定させることを敢えて回避せず、後の決算期に至りその法律関係の効力が異なることを示す事実が判明したときはそれを変動と把えて修正を加えるという立場が採用されていることをみて取ることができる。
ところで、前記一において既に詳しく検討して来たところからすれば当然に、課徴金の算定は手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明明確にされることが要請される。施行令が規定する売上額算定の方法が基本的には一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に準拠しているのも、この要請に従うためである、と理解することができる。
そして、前記のとおり、施行令第5条第1号では、売上額から値引として控除が認められる楊合として「実行期間において（中略）対価の額の全部又は一部の控除があった場合」のみが掲げられており、また、第2号では、返品として売上額から控除が認められる場合として「実行期間において商品の返品があった場合」のみが明文で規定されている。これらの規定の文言から判断すれば、企業会計原則第2の6、企業会計原則注解の注12において定められたのと同様に、値引、返品を惹起した民事実体法上の原因がカルテル実行期間中に生じたかどうかは問わず（さらに、実行期間中に引き渡した商品であるかどうかさえ問わず）、実行期間中に値引、返品という事実関係が発生しさえすれば、売上額からの控除原因として計上することが認められている、ということができ、また、このような事実関係は、販売先から値引、返品を行う旨が通知され、値引額や返品の事実が確定した時点でとらえるべきである、と解される（相場＝波光・前掲論文30頁以下参照）。逆に、値引、返品を惹起した民事実体法上の原因が実行期間中に生じた場合においても、値引、返品（右の解釈によれば、値引、返品の通知、確定を意味する。）という事実関係が実行期間の後に発生したにすぎないときは、これらの規定によって控除することはできない、ということにならざるを得ない。これに対し、施行令第6条の適用される場合に値引、返品がされたときについては、明文がない。しかし、前述のとおり、施行令が規定する売上額算定の方法が基本的には一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に準拠しており、その理由が課徴金の算定は手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明明確にされることが要請されることにあることを考えると、差異に応じた修正を受けた上で施行令第5条第1号、第2号が準用されると解されるから、この場合には、契約に係る商品等について対応する値引、返品が実行期間中に発生した場合に控除されることになり、また、施行令第5条の適用される場合と同様に、値引、返品が実行期間後に発生したものは控除され得ない、と解すべきである（相場＝波光・前掲論文33頁参照）。
ここで試みに、民事実体法の観点に立った場合、右にいう値引、返品の原因となり得る法律関係にどのようなものがあるかを検討してみる。
施行令第5条第1号には、値引の原因として「商品の量目不足、品質不良又は破損、役務の不足又は不良その他の事由」が規定され、値引の範囲は「対価の額の全部又は一部」と定められており、施行令第5条第2号には特に返品の原因、範囲に制限はない。まず、商品引渡又は役務提供の基礎となった契約（以下「基礎契約」という。）の全部又は一部が合意により解除又は更改された場合、担保責任に基づき基礎契約の解除権、損害賠償請求権又は代金減額請求権が行使された場合、基礎契約について不完全履行による解除権又は損害賠償請求権が行使された場合が含まれ得ることは、明らかである。次いで、基礎契約が詐欺若しくは強迫による意思表示に基づくため又は無能力者により締結されたため取り消された場合、基礎契約が意思能力のない者若しくは無権代理人により締結されたこと、通謀虚偽表示若しくは錯誤に基づいて締結されたこと又は強行規定若しくは公序良俗に違反することを理由にして無効である場合であるなど、基礎契約に民法総則等所定の取消原因があって取り消された場合、同じく原始的に無効原因がある場合が問題になり得る。これらの場合が一般の商取引において発生する可能性はそれほど高くはなく、施行令第5条の適用される場面では特にそうであるが、だからといって、これらの場合に施行令第5条第1号、第2号適用の適格がないと考えるべき理由を見出すことはできない（せいぜい、これらのうち基礎契約に原始的に無効原因がある場合は、無効が主張されたときから無効となるのではないから、一見しただけでは「控除」（第1号）、「返品」（第2号）という後発的な行為を意味する文言になじみにくい、という点を挙げることができる程度である。しかし、第1号の明文により典型的に「控除」（値引）がされ得る瑠疵担保責任に基づく損害賠償請求権（民法第570条、第566条第1項後段）が行使される場合でも、観念的にはこの損害賠償請求権は法律の規定によって生ずる債権として引渡時に期限の定めのない債権として直ちに成立する（我妻栄・新訂債権総論105頁参照）から、民事実体法上は行使のため契約当事者により何らの行為をも要しない場合であることが明らかである。その点では、原始的に無効である場合と変わりはない。むしろ、第1号にいう「控除」（値引）とは、そういった場合でも契約当事者による後発的な行為を要求したものである、と解さなければならない。第2号の「返品」についても、原始的に無効な契約に基づいて商品が引き渡された場合であっても原状回復としてされる行為を「返品」として要求しているといって差し支えなく、基礎契約が原始的に無効の場合を第2号の適用から排斥しなければならないほどの理由は見出せない。）。したがって、これらの場合も施行令第5条第1号、第2号の要件に該当すれば値引、返品の原因となり得る、といわなければならない。また、施行令の売上額算定の方法が基本的には企業会計の基準に準拠していることとその理由をも考え併せると、逆にこれらの場合であっても施行令第5条第1号、第2号の要件に該当しない限り、値引、返品として売上額から控除を受けることはできない、と解される。そして、これらの理は、施行令第6条の場合に値引、返品の原因として売上額から控除を受けようとする場合にも全く同様に当てはまる、というべきである。
そうしてみると、施行令第5条の適用される場合、第6条の適用される場合を通じて、取消原因、無効原因、さらには解除原因というような値引、返品となり得る民事実体法上の原因が実行期間中に生じ又は既に生じていた場合においても、課徴金制度が判断基準とした値引、返品（それらの通知、確定をいうことは、前述のとおりである。したがって民法に基づく取消、解除の意思表示とともにするそれらの通知等の外、無効の主張の通知とともにするそれらの通知等がこれらに含まれることになる。）という事実関係が実行期間の後に発生したにすぎないときは、控除することができない、ということにならざるを得ない。
（なお、施行令第5条第3号（施行令第6条第2項によって準用される揚合を含む。）の割戻しの規定は、あらかじめされた契約に基づいて取引実績のみに応じて対価を修正しようとする場合に関するものであるから、ここで議論している基礎契約の無効等の問題とは直接関連を持たない。しかし、この規定は、前記の財務諸表規則第72条と同様の考え方に立ちつつ割戻しの範囲をより限定的に定めた（財務諸表規則取扱要領第149条参照）規定で、一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に反しないし、また、この規定が適用を受ける場面でも、課徴金算定基礎の売上額を早期に確定するために実行期間に発生した事実だけが考慮されるという点では、以上の議論と共通する基盤がある。）
このようにみて来ると、課徴金制度は、売上額算定に当たり、これを早期にしかも公正妥当に確定するため、基本的に準拠している一般に公正妥当と認められる企業会計の基準が採用している判断基準時における確定主義と同様に（あるいはこれを更に一歩進め）、民事実体法上の厳密な意味での効力の確定をしばらく棚上げにして基準となるべき時点までに判明した限度で事実を確定させる考え方を採り、その法律効果が失われることを示す事実が判明したときはそれを変動と把えるという立場に立って、一旦一応有効なものとして計上された売上額の変動は、課徴金制度が認めたカルテルの実行期間内に生じた事実関係に基づく場合のみに限定して認め、その後に発生した事実関係は切り捨てて、売上額を実行期間の終期を基準として確定させる態度を採用したことをみて取ることができる。
（ここで、税法の見地においては、課税の原因行為が厳密な法令の解釈適用の見地から客観的評価において無効とされるかどうかは問題でなく、現実に課税の要件事実が満たされていると認められる場合である限り、行為が有効であることを前提として租税を賦課徴収することができ、例えば売買による所得が問題となる場合には、売買が民商法の厳密な解釈適用上無効とされるときでも、現実に所得が生じていると認められる限り、売買が有効であるとして所得税を賦課することは違法でない、とする最高裁判所昭和38年10月29日第3小法廷判決・集民68号529頁、いわゆる蛸配当、株主平等の原則に反する配当等のように商法上不適法な配当であっても所得税法上の利益配当に含まれる、とする最高裁判所昭和35年10月7日第2小法廷判決・民集14巻12号2420頁などの判例に示されているように、一般に、税法上は、所得自体に担税力を認めて課税するのであり、所得発生の原因行為の私法上の効力は、課税が許されるかどうかについて基本的に間題にならない、と解されていることが参照されるべきである。）
そうすると、現行の課徴金制度の下では、カルテル実行期間終了後にされた契約当事者による主張（基礎契約の無効、取消、解除等）に基づく基礎契約に係る民事実体法上の法律関係（以下「実行期間終了後の主張による法律関係」という。）の変動に連動させて売上額の算定を行うこと（被審人らの前記1の主張がこのような算定を行うものであることは審判の全趣旨に照らして明らかである。）はできない、と解するのが相当である。
3 この解釈と異なり、もし仮に売上額の算定が実行期間終了後の主張による法律関係によって左右されると解釈するときは、売上額の算定は極めて複雑かつ不安定なものとなり、手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明明確に課徴金を徴収しようとする課徴金制度全体を貫く立法態度に明らかに反する、というべきである。また、このような解釈の下では、課徴金納付を命ずる行政処分を取引又は契約に係る民事紛争の終了まで待たなければならず、課徴金納付を命じ得る法定期間であるカルテル実行期間終了後3年を超えるおそれが具体的に生じてくることにもなりかねない（とりわけ本件では、前記第三の二の事実と審判の全趣旨によれば、民事訴訟事件において被審人らは本件シールの納入契約が無効であるとの国の主張を争っており、少なくとも契約が無効であることは被審人らから積極的に主張されてはいない、と推認することができ、課徴金算定の際に実行期間終了後の主張による法律関係を基礎付ける証拠資料を被審人らが積極的に提出することを期待することは難しい事情があることが窺われ、現に本件審判手続でも被審人らから仮定的にこの主張がされたのみで積極的に納入契約が無効であることを示す証拠の提出はなく、結局もし右のような解釈論を採用したときは民事訴訟事件の確定判決をみるまで課徴金算定が不可能となるおそれが現実的、具体的である。）。このように、売上額の算定が実行期間終了後の主張による法律関係によって影響を受けると解釈した場合、課徴金制度が運用できず、不当な結果を招くことは否定することができない。
他方、売上額の算定が実行期間終了後の主張による法律関係に連動するとするならば、そのことは課徴金の制度設計において非常に重要な事柄であるから、課徴金制度の立法時に実体法及び手続法において法律的な立法手当がされて当然である。しかし、現行の課徴金制度のどこを探してもこのような手当がされていることを見出すことはできない。このことは、課徴金制度が立法された際に、課徴金が実行期間終了後の主張による法律関係に連動することは予定されず、それとは別個の独立した行政上の制度として制度設計されたことを示している、ということができる。
これらの点からも、課徴金制度は、カルテルの実行期間の終期を基準に確定された売上額を算定基礎にして、公正取引委員会により最終的には審判手続に基づき課徴金納付が命ぜられる行政上の制度として、実行期間終了後の主張による法律関係の帰趨とは別個独立のもので、互いに影響しない、と解するべきである。
4 また、売上額の算定が実行期間終了後の主張による法律関係によって影響を受けることを認めるならば、少なくとも、実行期間終了後の主張による法律関係がカルテル行為があったことを根拠とする民事上の契約無効の主張である場合（独占禁止法違反の行為が直接私法上の無効を来すとの解釈論が採用される場面であるか、又は、本件におけるように、予決令に基づく入札条件違反による無効など中間に何らかの法律構成を介在させた場面であるかを問う必要はない。）には、実行期間終了後に至り公正取引委員会が事業者のカルテル行為を理由として課徴金を賦課しようとして売上額を算定しようとしているまさにそのときに主張された、カルテル行為があったという事実だけを理由として、その契約関係では常に当然に売上額がなくしたがって課徴金を課することはできない、という不当で奇妙な結論を導くことになる。
しかし、前述のとおり、課徴金制度は、社会的公正を確保すると同時に十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという公益的な行政目的のため、カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないようにカルテル参加事業者から不当な経済的利得と法律が擬制する一定額の金銭を剥奪する行政上の措置であって、私人間の利害を調整する私法上の各種制度とは趣旨目的が異なることは、自明であり、私法上の制度である私法上の無効の概念が当然に課徴金に関する結論のすべてを決することができないのは、当然のことというべきである。
したがって、少なくとも、本件のように、契約当事者による民事上の主張がカルテル行為があったことを根拠とする契約無効の主張である場面では、右のような不当で奇妙な結論を避けるために、売上額の算定が実行期間終了後の主張による法律関係により影響を受けない、と解するほかはない。
5 そうしてみると、民事訴訟事件における国の主張を根拠に、被審人らと国との間の本件シールの納入契約が無効であって被審人らに本件シールの売上げが存在しないとして、被審人らに課徴金を課することはできない、との前記1の被審人らの主張は失当というべきである。
6 なお、被審人らは、民事訴訟事件において国が本件シールの納入契約が無効であると主張していることとの関係を取り上げて、禁反言の法則にもとる、との主張もしている。
しかしながら、前述のとおり課徴金制度は私法上の制度と別個独立であることから、この主張は失当というべきである。
その上、また、行政組織法の観点からみても、公正取引委員会は、行政機関の1つとして内閣総理大臣の所轄に属しはする（独占禁止法第27条第2項）ものの、委員長及び委員が独立して職務を行うことが法律の明文（同法第28条）で保障されて、職権の独立が保障されており、現に公正取引委員会の審決に係る訴訟には国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律第6条は適用されず（同法第88条の2）、公正取引委員会は法務大臣の指揮を受けないとされていることからも、この主張は理由がない。
五消費税額を算定基礎に算入することについて
被審人らは、消費税相当額は、被審人らが利得する性質のものでなく、最終的に消費者が負担するものの転嫁部分を事業者が国に代って徴収する税にほかならないから、対価の一部を構成せず、課徴金算定の基礎となる売上額から除外されるべきである、と主張する。
しかしながら、後記六で検討するとおり、本件には施行令第6条が適用されるべきであるから、被審人らに対する課徴金算定基礎の売上額は、被審人らが社会保険庁の実施した入札に応じて落札した結果国との間で締結した本件シールの納入契約により定められた対価の合計額となる。ここで、商品の対価とは商品の販売価格であることは当然であるから、結局、右の売上額は、本件シールの納入契約によって定められた被審人らが国に販売する本件シールの販売価格を指す、というべきである。
ところで、消費税法第4条第1項は、国内において事業者が行った資産の譲渡等には消費税を課することを定め、同法第5条第1項は、事業者に対し国内において行った課税資産の譲渡等につき消費税を納める義務を課しているから、国内において課税資産である商品の販売について消費税の納税義務者とされているのは、その商品を販売する事業者であり、その商品の消費者ではないことが明らかである。
もっとも、税制改革法第11条第1項には、「事業者は、消費に広く薄く負担を求めるという消費税の性格にかんがみ、消費税を円滑かつ適正に転嫁するものとする。」との規定が置かれている。しかし、この条文によっても、抽象的、経済的に消費税を消費者に転嫁する必要性が明らかにされているにすぎない。消費税法、税制改革法を精査しても、消費者が納税義務者であるとの規定を見出すことはできないし、また、もし消費者を納税義務者と考えて立法されていたら当然明文があるはずの、事業者が消費者から徴収すべき具体的な税額、消費者から徴収しなかったことに対する事業者への制裁等の規定も、見出すことができないから、同法第11条により、商品の消費者が納税義務者であるということはできない。
したがって、法律上、事業者は、消費者から受け取る対価の中からあくまでも自らの義務として消費税を納めることが予定されているのであるから、消費税相当分も対価に含まれている、というべきである。
そうすると、本件での課徴金算定基礎の売上額は、消費税を含めた本件シールの販売価格を指すこととなるから、被審人らの主張は失当である。
六施行令第6条の適用について
1 被審人らは、本件シールの納入にはさほど長期の期間を要しておらず、また、実行期間に引き渡された本件シールの代金合計額と実行期間に締結された契約金額合計額との間の差は小さいため、施行令第6条所定の「著しい差異を生ずる事情」がないから、本件においては、原則規定である施行令第5条を適用すべきである、と主張する。
2 売上額算定の方法について、その原則として施行令第5条がいわゆる引渡基準によるべきことを定めているのに対し、施行令第6条は、違反行為が実行期間において受注する商品等のみに係る場合において実行期問において引き渡した商品等の対価の合計額と実行期間において締結した商品の販売契約等により定められた対価の合計額との間に著しい差異を生ずる事情があると認められるときは、例外としていわゆる契約基準によることとし、実行期間において締結した商品の販売契約等により定められた対価の額を合計する方法によるべきことを定めている。
この施行令第6条が設けられた趣旨は、違反行為が実行期間において受注する商品等のみに係る場合に引渡基準に従って実行期間内に引き渡した商品等の対価の額を合計する方法で売上額を算定すると、実行期間前の行為によるものであっても実行期間内に引き渡したものである限り対価の額が売上額に含まれることとなり、また、逆に実行期間内の行為によるものであっても実行期間後に引き渡されればその対価は売上額から除かれることになり、実行期間内の違反行為に基づく事業活動の結果が反映されないことが生じ得るので、このような事態を避けることにある、と考えられる。
この趣旨にかんがみると、施行令第6条にいう「著しい差異を生ずる事情がある」かどうかは、施行令第5条が原則的む算定方法として定める引渡基準によった場合に実行期間内の違反行為に基づく事業活動を反映しない部分が大きくなる可能性が定性的外形的に認められるかどうかによって決せられるべきであり、個々の事案ごとにまた個々の事業者ごとに現実に具体的に算定した結果を比較対象して判断すべきではない、と解すべきである。実行期間内の事業活動を反映しない部分が大きい場合にはたとえ施行令第5条に従って引渡基準によって算定した対価の合計額が契約基準によって算定したそれと近似する結果になったとしても、それは数値上の偶然の結果というしかなく、実行期間内の事業活動が反映されないことには変りがないからである。
3 そこで、本件について検討してみると、本件違反行為が社会保険庁から受注する本件シールのみに係るものであることは、前記第一の事実から明らかである。
そして、査第1号証によれば、本件で実行期間における社会保険庁からの本件シールの発注額は時期ごとに均一でなく、契約締結から納入期限までの期間が長期間を要するものが大部分であることが認められる（なお、契約締結と納入期限までの間が1か月に満たないものも散見されないではないが、大部分は2か月半以上の長期のものであり、殊に9か月を超えるものも相当数にのぼるから、本文のようにいうのに差し支えはない。）。このような事情が認められる本件においては、施行令第5条に基づいて引渡基準によって売上額を算定すると、実行期間前の行為によるもので実行期間内に引き渡したものの対価の合計額、実行期間内の行為によるもので実行期間後に引き渡したものの対価の合計額の双方が大きくなることは定性的外形的に認められるから、施行令第6条にいわゆる著しい差異を生ずる事情がある、というべきである。
（前記2のとおり、施行令第6条によるべきかどうかは、定性的外形的に判断されるべきであり、個別的具体的な算定結果に基づいて判断すべきではない。しかし、試みに、本件の証拠に基づいて、問題となり得る平成元年度及び平成4年度の入札について事実認定を試みると、査第1号証によれば、平成元年第1回の入札は、平成元年8月9日に行われ、同日契約金額が、タイプAで1億9739万5380円、タイプBで3億1688万3826円、タイプCで4億150万6875円で契約が締結されているが、納期は、本件実行期間の始期とみなされる平成元年11月12日より前のものが、タイプAで198万6000枚、タイプBで232万2000枚、タイプCで282万枚、同日以降のものが、タイプAで1829万4000枚、タイプBで3023万4000枚、タイプCで3843万枚であること、同年度の第2回の入札は、同年12月5日に行われ、同日契約が締結されていること、平成4年度第1回の入札は、平成4年5月1日に行われ、同日契約が締結されているが、納期は、同年5月25日と同年7月24日となっていること、同年度第2回の入札は、同年9月1日に行われ、同日契約金額が、タイプAで7466万5524円、タイプBで8億3706万6477円、タイプCで4億2759万2655円で契約が締結されているが、納期は、本件実行期間の終期である同年11月11日以前のものが、タイプAで736万8000枚、タイプBで1561万2000枚、タイプCで8万4000枚、同日より後のものが、タイプAで14万4000枚、タイプBで6948万6000枚、タイプCで4338万6000枚であることが認められる。各納期に引渡しがされ、各タイプのものを通じて価格は枚数に比例すると仮定して、右の認定事実の下で仮に施行令第5条に基づいて課徴金算定の基礎としての売上額を試算してみると、実行期間前の行為によるものであって売上額に含まれるのは、平成元年度の第1回入札分のうち平成元年11月12日以降に納入されたものであるから、同入札分の契約金額合計9億1578万6081円に同入札分の総枚数9408万6000枚に対する平成元年11月12日以降納入分の8695万8000枚の割合である0.9242395を乗じた8億4640万5669円となる。この金額は前記第二の三のとおり施行令第6条によって算定した場合の被審人らを通じた売上額52億4997万9338円の16パーセントにものぼる。また、施行令第5条による限り、実行期間内の行為によるものであっても売上額に含まれないのは、平成4年度の第2回入札分のうち平成4年11月12日以降に納入されたものであるから、同入札分の契約金額合計13億3932万4656円に同入札分の総枚数1億3608万枚に対する平成4年11月12日以降納入分の1億1301万6000枚の割合である0.830511を乗じた11億1232万3859円となる。この金額は前記第二の三のとおり施行令第6条によって算定した場合の被審人らを通じた売上額52億4997万9338円の21パーセントにものぼる。これらの試算によっても、平成元年第1回及び平成4年度第2回の入札分は、いずれも、施行令第5条の引渡基準によって算定した場合、実行期間内の違反行為に基づく事業活動を反映していないことが示されている、といわなければならない。）
七日立情報に対する課徴金賦課について
1 被審人らは、本件違反行為は、受注者が他の談合参加者に利益を確保させる目的で順次下請発注する「回し」と称する特徴ある形態を採っており、日立情報も本件違反行為による利益を得ていたのであるから、公正取引委員会は日立情報にも課徴金を賦課すべきであり、その結果招来される課徴金の重複賦課を避けるためには、被審人ら3社に課されるべき課徴金の合計額を日立情報を含めた4社に各社売上額に応じた比率で振り分けるべきである、と主張する。
2 しかしながら、本件に却して更にもう一度独占禁止法第7条の2をみれば、同条は、カルテル参加事業者に対し、実行期間における当該商品の政令で定める方法により算定した売上額に所定の比率を乗じて得た額に相当する課徴金を賦課することを定めている。ここでいう当該商品とは、違反行為の対象となった商品をいうことは自明であり、前記第一の事実によれば、本件では社会保険庁（すなわち国）が指名競争入札の方法により発注する本件シールがこれに当たる、というべきである。施行令第6条の明文と前記6の検討の結果を併せれば、被審人ら各自に対する課徴金の額は、結局、被審人らがそれぞれ本件違反行為の実行期間において発注者である社会保険庁（すなわち国）との間で締結した本件シールの納入契約により定められた対価の額を合計して得た売上額に法定の比率を乗じて得た金額である、と判断するほかはない。
被審人らが納入すべき本件シールの一部を「回し」と称する方法により他の談合参加者に下請発注していたとしても、この判断に影響を与えないことは、独占禁止法第7条の2、施行令第6条の文理（「売上額」、「締結した（中略）契約」）に照らして明らかである。また、一般的にも、カルテル参加者が現実に自らは経済的な利益を留保せずもっばら下請人（カルテルに関係のある者であるか無関係であるかを問う必要はない。）の利を図るために当該商品の製造を下請に出した、と主張したとしても、売上額の算定に何らかの影響を与えるとは考えられないことからも、基礎付けることができる。
3 なお、被審人らは、行政実例においていわゆる仲間売りの売上げに課徴金が課されてこなかった根拠が本件では失われているなどと述べて、日立情報にも課徴金が賦課されるべきであった、と主張して1の主張を根拠付けている。
しかし、前記第一の事実によれば、日立情報は株式会社ビーエフ（以下「ビーエフ」という。）を通じて社会保険庁が発注する本件シールの供給業務を行う者であることが明らかであるが、審判の全趣旨によれば、ビーエフにも日立情報にも、自らの名で本件違反行為の実行期間において本件シールの発注者である社会保険庁（すなわち国）との間で締結した納入契約の実績がなかったことが認められるから、ピーエフ又は日立情報に課徴金を賦課すべき謂れはなく、この主張自体失当というほかはない。
（しかも、いわゆる仲間売りの売上げの問題は、誰に対する売上げを課徴金算定の基礎となる売上額に計上すべきかの揚面で取り上げられる問題である。本件シールの発注者が社会保険庁であり、仲間売りの問題において論ぜられる「仲間」でないことは明白であるから、本件とこの問題とは何らの関係もない、というべきである。）
第六 法令の適用
以上によれば、被審人らは、いずれも、改正法施行前に事業者として不当な取引制限の行為を開始し、同法施行後にその行為を終ったところ、当該行為は独占禁止法第7条の2第1項所定の課徴金の対象となる商品の対価に係るものであるから、改正法附則第3項により、同法施行日前に係るものについては同法による改正前の独占禁止法第7条の2第1項、第3項、独占禁止法施行令第6条を適用して、改正法施行日以降に係るものについては同法による改正後の独占禁止法第7条の2第1項、第4項、独占禁止法施行令第6条を適用して、被審人らに対し、独占禁止法第54条の2第1項によりそれぞれ主文のとおり審決することが相当であると判断する。
平成8年6月28日
公正取引委員会事務総局
審判官成田喜達
審判官大録英一
審判官森原征二は退官につき署名押印することができない。
審判官成田喜達
別添
平成5年（勧）第9号
審決
東京都千代田区神田駿河台1丁日6番地
トッパン・ムーア株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
東京都新宿区市谷加賀町1丁目1番1号
大日本印刷株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
愛知県刈谷市小垣江町北高根115番地
小林記録紙株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
東京都渋谷区道玄坂1丁目16番5号
株式会社日立情報システムズ
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
公正取引委員会は、平成5年3月12日、右の者らに対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第48条第2項の規定に基づき勧告を行ったところ、右の者らがこれを応諾したので、同条第4項の規定に基づき、次のとおり当該勧告と同趣旨の審決をする。
主文
一トッパン・ムーア株式会社、大日本印刷株式会社、小林記録紙株式会社及び株式会社日立情報システムズの4社は、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シールについて、平成4年4月下旬ごろに行った決定に基づき、受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにしていた行為を既に取りやめていることを確認しなければならない。
二前記4社は、次の事項を社会保険庁並びに自社の役員及び従業員に周知徹底させなければならない。この周知徹底の方法については、あらかじめ、当委員会の承認を受けなければならない。
（一）平成元年8月上旬ごろから行っていた、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シールについて、受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにしていた行為を既に取りやめている旨
（二）今後、共同して、同庁が指名競争入札の方法により発注する右シールについて、受注予定者を決定せず、各社がそれぞれ自主的に受注活動を行う旨
三前記4社は、今後、それぞれ、相互に又は他の事業者と共同して、社会保険庁が競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シールについて、受注予定者を決定してはならない。
四前記4社は、前3項に基づいて採った措置を速やかに当委員会に報告しなければならない。
事実
当委員会が認定した事実は、次のとおりである。
一（一）トッパン・ムーア株式会社（以下「トッパン・ムーア」という。）、大日本印刷株式会社（以下「大日本印刷」という。）及び小林記録紙株式会社（以下「小林記録紙」という。）の3社（以下「3社」という。）は、それぞれ、肩書地に本店を置き、社会保険庁が発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シール（以下「支払通知書等貼付用シール」という。）の供給業務を行う者である。
株式会社日立情報システムズ（株式会社日本ビジネスコンサルタントが平成元年10月1日に商号変更したもの。以下「日立情報システムズ」という。）は、肩書地に本店を置き、株式会社ビーエフ（以下「ビーエフ」という。）と業務提携関係にあり、社会保険庁が発注する支払通知書等貼付用シールについて、同社を通じて供給する業務を行う者である。
（二）社会保険庁は、国民年金、厚生年金及び船員保険年金の受給者に対して各種通知を行うに際し、プライバシー保護の観点から、平成元年10月以降、葉書に、一度剥離すると再貼付することができない機能を有する支払通知書等貼付用シールを貼付する方法を採用している。
（三）社会保険庁は、支払通知書等貼付用シールのすべてを指名競争入札の方法により発注しており、指名競争入札に当たっては、受注を希望する印刷業者のうち一定の資格要件を満たす者として、あらかじめ、厚生省の登録を受けた者の中から指名競争入札の参加者を指名しており、平成元年度以降、指名競争入札の都度、3社及びビーエフを指名している。
3社は、いずれも、右指名を受けて指名競争入札に参加している。また、日立情報システムズは、ビーエフとの間の、右シールに係る業務について日立情報システムズが実質的な入札参加者となるとの合意の下に、右指名を受けたビーエフに対し、指名競争入札の都度、入札説明会への出席、入札すべき価格等当該入札に関する事項全般について指示し、ビーエフをして当該入札に参加させている。
（四） 3社及び日立情報システムズの4社（以下「4社」という。）は、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールのすべてを供給している。
二（一） 4社は、社会保険庁が平成元年8月以降指名競争入札の方法により発注することとしていた支払通知書等貼付用シールについて、有利な価格で受注することができるようにする等のため、平成元年8月上旬ごろ、東京都中央区所在の小林記録紙東京支店会議室で開催した各社の営業実務責任者による会合において
イ 4社間の話合いにより、入札の都度、あらかじめ、受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定すること
ロ あらかじめ、入札すべき価格を定め、受注予定者以外の者は、受注予定者が受注できるよう協力すること
ハ 受注した右シールに係る業務については、4社間において、受注した者から適宜他の者に順次下請発注する「回し」と称する方法を用いることにより、各社の売上げ及び利益が確保できるようにすること
を決定した。
（二） 4社は、前記（一）の決定に基づき、平成元年度から平成3年度までの間、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールについて、入札の都度、あらかじめ、受注予定者等を決定し、受注予定者が受注できるようにするとともに、受注した者から適宜受注した右シールに係る業務を他の者に順次下請発注していた。
三（一） 4社は、当委員会が平成3年7月9日及び同年11月13日に行った、3社を含む東京都及びその周辺地域に所在する印刷業者に対する立入検査を契機として、それぞれ、社会保険庁が発注する支払通知書等貼付用シールの入札への対応の在り方を検討したところ、いずれも、前記2（一）の決定に基づき受注予定者等を決定する等の行為を継続することが困難な状況となったとの認識を有するに至り、かかる認識の下に、平成4年4月下旬ごろ、前記小林記録紙東京支店会議室で2回にわたり開催した各社の営業実務責任者による会合において、改めて、今後の入札における4社の対応の在り方について協議・検討した結果、平成4年度以降の入札については、前記二（一）の決定に代わるものとして
イ 4社間の話合いにより、入札の都度、あらかじめ、受注予定者を決定すること
ロ あらかじめ、入札すべき価格を定め、受注予定者以外の者は、受注予定者が受注できるよう協力すること
ハ 受注した者は、受注した右シールに係る業務を他の3社のいずれかに下請発注することとし、その際の発注価格を調節する方法等を用いることにより、必要に応じて次年度以降にわたり調整することも含めて、4社間の利益の均等化を図ること
を決定した。
（二） 4社は、前記（一）の決定に基づき、平成4年度において、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールについて、あらかじめ、受注予定者等を決定し、受注予定者が受注できるようにするとともに、受注した者は、受注した右シールに係る業務を他の3社のいずれかに下請発注していた。
四 4社は、平成4年10月13日、競争入札妨害罪の事実により、東京地方検察庁による捜査・差押えを受け、各社の社会保険庁発注の支払通知書等貼付用シールに関する営業を担当する営業実務責任者らが逮捕・勾留され、その後、同人らが同罪で東京地方裁判所に公訴を提起されたこと、また、社会保険庁から、平成4年11月11日、同庁発注の右シールを含む印刷物の取引停止の通告を受けたこと等により、事実上、前記三（一）の決定に基づき受注予定者等を決定する等の行為を継続することが不可能となったため、遅くとも、右の取引停止の通告を受けた日以降、右決定に基づき受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにする行為を取りやめている。
法令の適用
右の事実に法令を適用した結果は、次のとおりである。
4社は、共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールについて、あらかじめ、受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにすることにより、公共の利益に反して、同庁が発注する支払通知書等貼付用シールの供給に係る取引分野における競争を実質的に制限していたものであって、これは、独占禁止法第2条第6項に規定する不当な取引制限に該当し、同法第3条の規定に違反するものである。
よって、主文のとおり審決する。
平成5年4月22日
公正取引委員会
委員長小粥正巳
委員宇賀道郎
委員佐藤謙一
委員股野景親
委員植木邦之
参考
平成5年（判）第3号
審判開始決定書
東京都千代田区神田駿河台1丁目6番地
被審人トッパン・ムーア株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
公正取引委員会は、平成5年9月24日、右の者に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第48条の2第1項の規定に基づき、平成5年（納）第296号納付命令をもって課徴金の納付を命じたところ、同年10月22日、同条第5項の規定により審判手続の開始の請求があったので、独占禁止法第49条第2項の規定により当該請求に係る事件について審判手続を開始する。
第一 事実
被審人トッパン・ムーア株式会社（以下「トッパン・ムーア」という。）は、別添平成5年（勧）第9号審決書（写し）記載のとおり、大日本印刷株式会社らと共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シール（以下「支払通知書等貼付用シール」という。）について、あらかじめ受注予定者を決定することにより、不当な取引制限で商品の対価に係る違反行為をしていたものである。
第二 課徴金の計算の基礎
一トッパン・ムーアは、社会保険庁が発注する支払通知書等貼付用シールの製造を受注し、その一部を自ら製造し、その余について他の事業者に製造を請け負わせ、納入している者であり、同シールの受注面において製造業者としての地位にある。
二トッパン・ムーアが前記第一記載の違反行為の実行としての事業活動を行った日は、遅くとも平成元年11月11日以前であると認められる。
また、トッパン・ムーアは、平成4年11月11日、右の違反行為を取りやめており、その後は、その実行としての事業活動はなくなっているものと認められる。
したがって、トッパン・ムーアについては、右の違反行為の実行としての事業活動を行った日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間が3年を超えることとなるため、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成3年法律第42号）（以下「改正法」という。）附則第3項の規定により、実行期間は、平成元年11月12日から平成4年11月11日までの3年間とみなされる。
三トッパン・ムーアの前記期間における社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールの売上額は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令第6条の規定に基づき算定すると、改正法の施行日である平成3年7月1日前については別表一記載の各契約により定められた対価の額を合計した20億9476万5507円であり、同日以後については別表二記載の契約により定められた対価の額の8億3706万6477円である。
四トッパン・ムーアが国庫に納付しなければならない課徴金の額は、前記20億9476万5507円に百分の4を乗じて得た額の2分の1に相当する額と前記8億3706万6477円に百分の6を乗じて得た額とを合計した額から1万円未満の端数を切り捨てて算出された9211万円である。
第三 法令の適用
独占禁止法第7条の2、改正法附則第3項
平成5年12月6日
公正取引委員会
委員長小粥正巳
委員股野景親
委員植木邦之
委員佐藤勲平
委員植松敏
参考
平成5年（判）第4号
審判開始決定書
東京都新宿区市谷加賀町1丁目1番1号
被審人大日本印刷株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
公正取引委員会は、平成5年9月24日、右の者に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第48条の2第1項の規定に基づき、平成5年（納）第297号納付命令をもって課徴金の納付を命じたところ、同年10月22日、同条第5項の規定により審判手続の開始の請求があったので、独占禁止法第49条第2項の規定により当該請求に係る事件について審判手続を開始する。
第一 事実
被審人大日本印刷株式会社（以下「大日本印刷」という。）は、別添平成5年（勧）第9号審決書（写し）記載のとおり、トッパン・ムーア株式会社らと共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シール（以下「支払通知書等貼付用シール」という。）について、あらかじめ受注予定者を決定することにより、不当な取引制限で商品の対価に係る違反行為をしていたものである。
第二 課徴金の計算の基礎
一大日本印刷は、社会保険庁が発注する支払通知書等貼付用シールの製造を受注し、他の事業者に製造を請け負わせ、納入している者であり、同シールの受注面において製造業者としての地位にある。
二大日本印刷が前記第一記載の違反行為の実行としての事業活動を行った日は、遅くとも平成元年11月11日以前であると認められる。また、大日本印刷は、平成4年11月11日、右の違反行為を取りやめており、その後、その実行としての事業活動はなくなっているものと認められる。
したがって、大日本印刷については、右の違反行為の実行としての事業活動を行った日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間が3年を超えることとなるため、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成3年法律第42号）（以下「改正法」という。）附則第3項の規定により、実行期間は、平成元年11月12日から平成4年11月11日までの3年間とみなされる。
三大日本印刷の前記期間における社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールの売上額は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令第6条の規定に基づき算定すると、改正法の施行日である平成3年7月1日前については別表一記載の契約により定められた対価の額の4億4005万8024円であり、同日以後については別表2記載の各契約により定められた対価の額を合計した5億3829万5242円である。
四大日本印刷が国庫に納付しなければならない課徴金の額は、前記4億4005万8024円に百分の4を乗じて得た額の2分の1に相当する額と前記5億3829万5242円に百分の6を乗じて得た額とを合計した額から1万円未満の端数を切り捨てて算出された4109万円である。
第三 法令の適用
独占禁止法第7条の2、改正法附則第3項
平成5年12月6日
公正取引委員会
委員長小粥正巳
委員股野景親
委員植木邦之
委員佐藤勲平
委員植松敏
参考
平成5年（判）第5号
審判開始決定書
愛知県刈谷市小垣江町北高根115番地
被審人小林記録紙株式会社
右代表者代表取締役〔氏名省略〕
公正取引委員会は、平成5年9月24日、右の者に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）第48条の2第1項の規定に基づき、平成5年（納）第298号納付命令をもって課徴金の納付を命じたところ、同年10月26日、同条第5項の規定により審判手続の開始の請求があったので、独占禁止法第49条第2項の規定により当該請求に係る事件について審判手続を開始する。
第一 事実
被審人小林記録紙株式会社（以下「小林記録紙」という。）は、別添平成5年（勧）第9号審決書（写し）記載のとおり、トッパン・ムーア株式会社らと共同して、社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する国民年金、厚生年金及び船員保険年金の各種通知書等貼付用シール（以下「支払通知書等貼付用シール」という。）について、あらかじめ受注予定者を決定することにより、不当な取引制限で商品の対価に係る違反行為をしていたものである。
第二 課徴金の計算の基礎
一小林記録紙は、社会保険庁が発注する支払通知書等貼付用シールの製造を受注し、他の事業者に製造を請け負わせ、納入している者であり、同シールの受注面において製造業者としての地位にある。
二小林記録紙が前記第一記載の違反行為の実行としての事業活動を行った日は、遅くとも平成元年11月11日以前であると認められる。
また、小林記録紙は、平成4年11月11日、右の違反行為を取りやめており、その後は、その実行としての事業活動はなくなっているものと認められる。
したがって、小林記録紙については、右の違反行為の実行としての事業活動を行った日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間が3年を超えることとなるため、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成3年法律第42号）（以下「改正法」という。）附則第3項の規定により、実行期間は、平成元年11月12日から平成4年11月11日までの3年間とみなされる。
三小林記録紙の前記期間における社会保険庁が指名競争入札の方法により発注する支払通知書等貼付用シールの売上額は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令第6条の規定に基づき算定すると、改正法の施行日である平成3年7月1日前については別表一記載の各契約により定められた対価の額を合計した10億7536万3630円であり、同日以後については別表二記載の各契約により定められた対価の額を合計した2億6443万458円である。
四小林記録紙が国庫に納付しなければならない課徴金の額は、前記10億7536万3630円に100分の4を乗じて得た額の2分の1に相当する額と前記2億6443万458円に百分の6を乗じて得た額とを合計した額から1万円未満の端数を切り捨てて算出された3737万円である。
第三 法令の適用
独占禁止法第7条の2、改正法附則第3項
平成5年12月6日
公正取引委員会
委員長小粥正巳
委員股野景親
委員植木邦之
委員佐藤勲平
委員植松敏
出典：「審決等データベース」（公正取引委員会）（https://snk.jftc.go.jp/DC005/H080806H05J01000003_）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。本文表示は公正取引委員会事務総局によるテキスト化であり、正確なものは同データベースのPDFを参照。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。