審判番号 不服2021-003877
請求人 日本ゼトック株式会社（代理人 弁理士1名）
特願２０１８－５１８０６５「歯磨剤」拒絶査定不服審判事件〔平成２９年１１月２３日国際公開、ＷＯ２０１７／１９９４５３、請求項の数（４）〕について、次のとおり審決する。
結 論
原査定を取り消す。
本願の発明は、特許すべきものとする。
理 由
第１ 手続の経緯
本願は、２０１６年（平成２８年）１０月７日（優先権主張 平成２８年５月１８日）を国際出願日とする出願であって、令和元年９月３０日に手続補正書及び上申書が提出され、令和２年５月２８日付けで拒絶理由通知がされ、同年９月３０日に意見書及び手続補正書が提出され、令和３年１月１８日付けで拒絶査定され、これに対し、令和３年３月２５日に拒絶査定不服審判の請求がされると同時に手続補正書が提出されたものである。
第２ 原査定の概要
原査定（令和３年１月１８日付け拒絶査定）の概要は次のとおりである。
２．本願請求項１～５に係る発明は、本願の優先権主張の日（以下「優先日」という。）前に外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能になった下記の引用文献１に記載された発明に基いて、その優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
記
引用文献等一覧
１．韓国公開特許第１０－２０１２－０００５１５０号公報
第３ 本願発明
本願請求項１～４に係る発明（以下、それぞれ「本願発明１」～「本願発明４」という。）は、令和３年３月２５日受付の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１～４に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。
「【請求項１】
オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有する歯磨剤であって、
前記歯磨剤中における前記オウゴンの含有率が０．０１質量％以上０．５質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記キキョウの含有率が０．０５質量％以上２質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率が０．４質量％以上２質量％以下であり、かつ、ケイシを含まないことを特徴とする歯磨剤。
【請求項２】
前記歯磨剤中における前記オウゴンの含有率をＸＡ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、４≦ＸＣ／ＸＡ≦１２０の関係を満足する請求項１に記載の歯磨剤。
【請求項３】
前記歯磨剤中における前記キキョウの含有率をＸＢ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、０．０００５≦ＸＣ／ＸＢ≦２００００の関係を満足する請求項１または２に記載の歯磨剤。
【請求項４】
前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率は、前記歯磨剤中における前記オウゴンの含有率よりも大きい請求項１ないし３のいずれか１項に記載の歯磨剤。」
第４ 引用文献１の記載及び引用文献１に記載された発明
１ 引用文献１の記載について
原査定の拒絶の理由に引用された上記引用文献１には、次の事項が記載されている。
なお、引用文献１は韓国語で記載されているところ、当合議体による訳文にて摘記する。
（１ア）
「請求項１
ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物を有効成分として含むことを特徴とする口腔用組成物。」
（１イ）
「請求項５
第１項の口腔用組成物を有効成分として含む歯磨。」
（１ウ）
「［０００１］ 本発明は、歯肉炎及び歯周疾患を予防するための口腔用組成物に関し、より詳細には、ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物を有効成分として含み、歯肉炎及び歯周疾患に関連する炎症誘発因子の生成及びコラーゲン分解酵素の活性を抑制する口腔用組成物に関するものである。」
（１エ）
「［００１６］ 本発明の組成物の具体例において、ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物は、組成物全体の重量部に対して、それぞれ０．０１～１０重量％、望ましくは０．１～１重量％の量で混合することが望ましく、上記重量範囲を外れると効果がないか、過多使用による皮膚刺激や美感の低下が現われる。」
（１オ）
「［００１７］ 本発明の一つの望ましい具体例では、別名で桂枝五物湯とも呼ばれるケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン及びジオウの混合物の抽出物を有効成分として含むことができる。ここで、各成分はケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成されるのが望ましい。」
（１カ）
「［００２８］ 実施例１の製造方法
［００２９］ ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天然物材料の混合物薬剤２３０ｇを１Ｌの７０％エタノールで３日間冷浸して抽出し、これを濾過、濃縮の過程を経て抽出物を得て実験に使用した。」
（１キ）
「［００４０］ 本発明の効能を確認するために、以下のように実施例１の抽出物を含む通常の歯磨組成物（以下、実施例２）を製造し、歯周疾患予防効果を比較した。
［００４１］ 表３
比較実施例１ 実施例２
ポリエチレングリコール４．０４．０
ソルビトール４５．０４５．０
二酸化ケイ素２０．０２０．０
ラウリル硫酸ナトリウム２．０２．０
グリセリンパラオキシ４．０４．０
キサンタンガム０．５０．５
実施例１の抽出物１．０
精製水 ｔｏ１００ ｔｏ１００
」
２ 引用文献１に記載された発明
（１）請求項に記載された発明の認定
引用文献１は、歯肉炎及び歯周疾患を予防するための口腔用組成物に関する文献であって（摘記（１ウ））、請求項１を引用する請求項５に記載された発明（摘記（１ア）（１イ））については、明細書に同請求項に対応する具体例も製造方法を伴って記載されていることから（摘記（１カ）、（１キ））、請求項５に記載された発明として、引用文献１には次の発明（以下「引用発明１Ａ」という。）が記載されていると認められる。
引用発明１Ａ：「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物を有効成分として含む歯磨。」
（２）実施例に基づく発明の認定
また、請求項５に対応する実施例２において、請求項１に対応する実施例１の抽出物（摘記（１カ））を１％含む歯磨組成物を製造したことが記載されているから（摘記（１キ））、実施例２に記載された発明として、引用文献１には次の発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）が記載されていると認められる。
引用発明１Ｂ：「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天然物材料の混合物の抽出物を１％含む歯磨組成物。」
第５ 対比・判断
１ 本願発明１について
（１）本願発明１と引用発明１Ａとの対比・判断
ア 対比
引用発明１Ａにおける「歯磨」は、引用文献１の実施例２における「歯磨組成物（・・・）を製造し、歯周疾患予防効果を比較した」との記載（摘記（１キ））からみて、「歯磨」組成物の製造後に最終的に製剤として用いることが意図されており、歯磨に用いる「剤」を意味していることは明らかであるから、本願発明１における「歯磨剤」に相当する。
また、引用発明１Ａにおける「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物」の「これらの」とは、その前に記載された５つの選択肢を指すと考えられ、「これらの混合物」とは、「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ」の５つの選択肢から任意に２種以上を混合した「混合物」を意味するといえる。
そうすると、引用発明１Ａにおける「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物を有効成分として含む」とは、「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ」のそれぞれ単独成分の「抽出物を有効成分として含む」場合と、５つの選択肢から任意に２種以上を混合した「混合物」の「抽出物を有効成分として含む」場合とを含んでいるので、本願発明１における「オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有する」ことと、「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物」を「含む」選択肢中に「オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有する」選択肢が存在する限りにおいて、共通する。
したがって、本願発明１と引用発明１Ａとを対比すると、両者は、
「オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有する選択肢が存在する歯磨剤。」である点で一致し、以下の点で相違する。
相違点１Ａ：本願発明１は、「オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有」し、「かつ、ケイシを含まない」と特定しているのに対して、引用発明１Ａは、「ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウ及びこれらの混合物の抽出物を有効成分として含む」と特定している点。
相違点２Ａ：本願発明１は「歯磨剤中における前記オウゴンの含有率が０．０１質量％以上０．５質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記キキョウの含有率が０．０５質量％以上２質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率が０．４質量％以上２質量％以下」と各成分の含有率が特定されているのに対し、引用発明１Ａはそのような特定がない点。
イ 相違点の判断
（ア）相違点１Ａについて
引用文献１には、引用発明１Ａに規定されるケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウの５成分をどのように組み合わせることができるかについて一般的な説明は記載されておらず、望ましい具体例として、上記５成分の全てを特定の割合で含む場合が記載されるのみである（摘記（１エ））。
そうすると、引用文献１の記載に接した当業者が敢えて特定成分に着目する動機付けはなく、引用発明１Ａに規定される計５つの成分のうち、オウゴン、ジオウ及びキキョウを含有し、かつ、ケイシを含まない組み合わせとすることの記載ないし示唆があるとはいえないので、引用発明１Ａにおいて、本願発明１の相違点１Ａの構成とすることは、当業者が容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない。
（イ）相違点２Ａについて
上記のとおり、引用文献１には、当業者が容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない相違点１Ａに係る成分の組み合わせを選択したうえで、さらにオウゴン、ジオウ及びキキョウの含有率を相違点２Ａに該当する範囲から選択することの記載ないし示唆もなく、範囲自体を設定する動機付けも存在しないので、引用発明１Ａにおいて、本願発明１の相違点２Ａの構成とすることは、当業者が容易に想到し得る技術的事項ではない。
ウ 本願発明１の効果について
上記のとおり、上記相違点１Ａ及び相違点２Ａの構成は、当業者が容易に採用し得る技術的事項ではないが、本願発明１の効果についても、検討しておくこととする。
本願発明１については、実施例において、相違点１Ａ及び相違点２Ａに係るオウゴン、ジオウ及びキキョウを特定の含有率で含有することで、単独の生薬を用いるよりも低薬量で効果が得られ、歯周病菌のプラークの形成抑制効果を有するという効果（段落【００１５】）が確認されている。
一方、引用文献１には、歯周病菌のプラークの形成抑制効果を奏することも、低薬量で効果が得られることについての記載もなく、オウゴン、ジオウ及びキキョウを特定の含有率で含有することにより、そのような効果が得られるという技術常識が本願優先日時点に存在したとも認められないので、本願発明１は、上記相違点１Ａ及び相違点２Ａに係る構成を備えることにより、引用発明１Ａ及び本願優先日時点の技術常識から当業者が予測し得ない顕著な効果を奏するものといえる。
エ 本願発明１と引用発明１Ａとの対比・判断のまとめ
したがって、本願発明１は、引用発明１Ａに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（２）本願発明１と引用発明１Ｂとの対比・判断
ア 対比
引用発明１Ｂにおける「歯磨組成物」は、引用文献１の「歯磨組成物（・・・）を製造し、歯周疾患予防効果を比較した」との記載（摘記（１キ））からみて、「歯磨組成物」との用語が、組成物の製造後に最終的に製剤として用いることが意図されており、抽出物を１％含むものも歯磨剤に該当するのであるから、本願発明１における「歯磨剤」に相当する。
また、引用発明１Ｂにおける「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天然物材料の混合物の抽出物を１％含む」とは、本願発明１と「オウゴン、ジオウおよびキキョウ」「を」「含む」限りにおいて、共通する。
したがって、本願発明１と引用発明１Ｂとを対比すると、両者は、
「オウゴン、ジオウおよびキキョウを含有する歯磨剤。」である点で一致し、
以下の点で相違する。
相違点１Ｂ：本願発明１はケイシを含まないことが特定されるのに対し、引用発明１Ｂはケイシを含む点。
相違点２Ｂ：本願発明１は「歯磨剤中における前記オウゴンの含有率が０．０１質量％以上０．５質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記キキョウの含有率が０．０５質量％以上２質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率が０．４質量％以上２質量％以下」と各成分の含有率が特定されているのに対し、引用発明１Ｂでは「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天然物材料の混合物の抽出物を１％含む」と特定される点。
イ 相違点の判断
（ア）相違点１Ｂについて
上記相違点１Ｂについて検討すると、引用文献１には、特許請求の範囲の請求項１の記載としては、ケイシ、キキョウ、ブクリョウ、オウゴン、ジオウの５成分を２成分以上混合するものを選択肢として含むことを示唆する記載があるものの（摘記（１ア））、一般的記載としては、５成分全てを含むことを示唆する記載があり（摘記（１エ）（１オ））、引用発明１Ｂの認定の根拠となった実施例２においても、５成分全てを特定の割合で含むことが記載されている。（摘記（１カ）（１キ））。
そうすると、引用文献１には、当業者が、特定の３成分（オウゴン、ジオウ及びキキョウ）に着目してこれらを選択する動機付けも、ケイシに着目してこれのみを除外する動機付けもないので、引用発明１Ｂにおいて、ケイシを含まないものとすることの記載ないし示唆があるとはいえず、引用発明１Ｂにおいて、本願発明１の相違点１Ｂの構成とすることは、当業者が容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない。
（イ）相違点２Ｂについて
上記のとおり、引用文献１には、当業者が容易に想到し得る技術的事項であるとはいえない相違点１Ｂの構成を採用したうえで、さらにオウゴン、ジオウ及びキキョウの含有率を相違点２Ｂに該当する範囲から選択することの記載ないし示唆もなく、範囲自体を設定する動機付けも存在しないので、引用発明１Ｂにおいて、本願発明１の相違点２Ｂの構成とすることは、当業者が容易に想到できる技術的事項ではない。
ウ 本願発明の効果について
上記のとおり、上記相違点１Ｂ及び相違点２Ｂの構成は、当業者が容易に採用し得る技術的事項ではないが、本願発明１の効果についても、検討しておくこととする。
本願発明１は、実施例において、オウゴン、ジオウ及びキキョウを特定の含有率で含有することで、単独の生薬を用いるよりも低薬量で効果が得られ、歯周病菌のプラークの形成抑制効果を有するという本願発明１の効果（段落【００１５】）が確認されている。
一方、引用文献１には歯周病菌のプラークの形成抑制効果を奏することも、低薬量で効果が得られることについての記載もなく、そのような本願優先日時点の技術常識もないので、本願発明１は上記相違点１Ｂ及び相違点２Ｂに係る構成を有することで引用発明１Ｂ及び本願優先日時点の技術常識から当業者が予測し得ない顕著な効果を奏するものといえる。
エ 本願発明１と引用発明１Ｂとの対比・判断のまとめ
したがって、本願発明１は、引用発明１Ｂに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
（３）小括
以上のとおり、本願発明１は、引用文献１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
２ 本願発明２～４について
（１）本願発明２～４と引用発明１Ａとの対比・判断
ア 本願発明２について
本願発明２は、本願発明１において、オウゴンの含有率とジオウの含有率との関係をさらに特定したものであるから、本願発明２と引用発明１Ａの間には、本願発明１と引用発明１Ａとの相違点１Ａ、２Ａに加えて、さらに次の相違点３Ａがある。
相違点３Ａ：本願発明２は「歯磨剤中における前記オウゴンの含有率をＸＡ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、４≦ＸＣ／ＸＡ≦１２０の関係を満足する」と特定されるのに対し、引用発明１Ａはそのような特定がない点。
上記相違点３Ａについて検討すると、引用文献１には、オウゴン及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するものの（摘記（１エ））、相違点３Ａに該当する比で含有させることの記載ないし示唆もなく、範囲自体を相違点３Ａの範囲で設定する動機付けも存在しないので、引用発明１Ａにおいて、相違点３Ａの構成をなすことも当業者が容易に想到できる技術的事項ではない。
したがって、本願発明２は、本願発明１と引用発明１Ａとの対比において検討したように、引用発明１Ａにおいて、相違点１Ａ及び２Ａの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、相違点３Ａの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、本願発明２も、引用発明１Ａに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
イ 本願発明３について
本願発明３は、本願発明１（又は本願発明２）において、キキョウの含有率とジオウの含有率との関係をさらに特定したものであるから、本願発明３と引用発明１Ａの間には、本願発明１と引用発明１Ａとの相違点１Ａ、２Ａ（又は本願発明２を引用する場合は、さらに相違点３Ａ）に加えて、さらに次の相違点４Ａがある。
相違点４Ａ：本願発明３は「歯磨剤中における前記キキョウの含有率をＸＢ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、０．０００５≦ＸＣ／ＸＢ≦２００００の関係を満足する」と特定されるのに対し、引用発明１Ａはそのような特定がされていない点。
上記相違点４Ａについて検討すると、引用文献１には、キキョウ及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するから（摘記（１エ））、計算上、相違点４Ａに該当する比も許容されているとはいえる。
しかしながら、本願発明３は本願発明１についてのものと同様の相違点１Ａ、２Ａ（又は本願発明２を引用する場合は、さらに相違点３Ａ）を備えるものであるから、本願発明３は、本願発明１と引用発明１Ａとの対比において、検討したように、引用発明１Ａにおいて、相違点１Ａ及び２Ａの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、本願発明２と引用発明１Ａとの対比において、検討したように、相違点３Ａの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、相違点４Ａに関する容易想到性の判断にかかわらず、引用発明１Ａに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
ウ 本願発明４について
本願発明４は、本願発明１（本願発明２、又は本願発明３）において、オウゴンの含有率とジオウの含有率についての関係をさらに特定したものであるから、本願発明４と引用発明１Ａの間には、本願発明１と引用発明１Ａとの相違点１Ａ、２Ａ（本願発明２を引用する場合は、さらに相違点３Ａ、又は本願発明３を引用する場合は、さらに相違点３Ａ及び相違点４Ａ）に加えて、さらに次の相違点５Ａがある。
相違点５Ａ：本願発明４は「ジオウの含有率は、前記歯磨剤中における前記オウゴンの含有率よりも大きい」と特定されるのに対し、引用発明１Ａはそのような特定がされていない点。
上記相違点５Ａについて検討すると、引用文献１には、オウゴン及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するので（摘記（１エ））、歯磨剤中ジオウの含有率をオウゴンの含有率よりも大きいもののとすることは可能であるにしても、敢えてジオウの含有率をオウゴンの含有率よりも大きくすることについての記載ないし示唆はないので、当業者が容易に想到できる技術的事項ではない。
したがって、本願発明４は、本願発明１～３と引用発明１Ａとの相違点の判断で検討した内容を考慮すれば、相違点１Ａ、２Ａ及び３Ａの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、相違点５Ａの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、引用発明１Ａに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
（２）本願発明２～４と引用発明１Ｂとの対比・判断
ア 本願発明２について
本願発明２は、本願発明１において、オウゴンの含有率とジオウの含有率との関係をさらに特定したものであるから、本願発明２と引用発明１Ｂの間には、本願発明１と引用発明１Ｂとの相違点１Ｂ、２Ｂに加えて、さらに次の相違点３Ｂがある。
相違点３Ｂ：本願発明２は「歯磨剤中における前記オウゴンの含有率をＸＡ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、４≦ＸＣ／ＸＡ≦１２０の関係を満足する」と特定されるのに対し、引用発明１Ｂでは「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天産物材料の混合物の抽出物を１％含む」と特定される点。
上記相違点３Ｂについて検討すると、引用文献１には、オウゴン及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するものの（摘記（１エ））、引用発明１Ｂは、実施例として成分組成が完成されたものとして記載されており、ジオウ４／オウゴン４＝１である引用発明１ＢからＸＣ／ＸＡを相違点３Ｂに該当する比で含有させるように変更することの記載も示唆もなく、範囲自体を敢えて設定する動機付けも存在しないので、当業者が容易に想到できる技術的事項ではない。
また、本願発明２は本願発明１と引用発明１Ｂとの対比において、検討したように、引用発明１Ｂにおいて、相違点１Ｂ及び２Ｂの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、相違点３Ｂの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、本願発明２も、引用発明１Ｂに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
イ 本願発明３について
本願発明３は、本願発明１（又は本願発明２）において、キキョウの含有率とジオウの含有率との関係をさらに特定したものであるから、本願発明３と引用発明１Ｂの間には、本願発明１と引用発明１Ｂとの相違点１Ｂ、２Ｂ（又は本願発明２を引用する場合は、さらに相違点３Ｂ）に加えて、さらに次の相違点４Ｂがある。
相違点４Ｂ：本願発明３は「歯磨剤中における前記キキョウの含有率をＸＢ［質量％］、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率をＸＣ［質量％］としたとき、０．０００５≦ＸＣ／ＸＢ≦２００００の関係を満足する」と特定されるのに対し、引用発明１Ｂでは「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天産物材料の混合物の抽出物を１％含む」と特定される点。
上記相違点４Ｂについて検討すると、引用発明１Ｂは、キキョウ３とジオウ４の割合で含有するからジオウＸＣ／キキョウＸＢは１．３３であり、引用文献１には、キキョウ及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するから（摘記（１エ））、計算上、相違点４Ｂに該当する比も許容されているとはいえる。
しかしながら、本願発明３は、本願発明１と引用発明１Ｂとの対比において、検討したように、引用発明１Ｂにおいて、相違点１Ｂ及び２Ｂの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、本願発明２と引用発明１Ｂとの対比において、検討したように、相違点３Ｂの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、相違点４Ｂに関する容易想到性の判断にかかわらず、引用発明１Ｂに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
ウ 本願発明４について
本願発明４は、本願発明１（本願発明２、又は本願発明３）において、オウゴンの含有率とジオウの含有率についての関係をさらに特定したものであるから、本願発明４と引用発明１Ｂの間には、本願発明１と引用発明１Ｂとの相違点１Ｂ、２Ｂ（本願発明２を引用する場合は、さらに相違点３Ｂ、又は本願発明３を引用する場合は、さらに相違点３Ｂ及び相違点４Ｂ）に加えて、さらに次の相違点５Ｂがある。
相違点５Ｂ：本願発明４は「ジオウの含有率は、前記歯磨剤中における前記オウゴンの含有率よりも大きい」と特定されるのに対し、引用発明１Ｂでは「ケイシ４、キキョウ３、ブクリョウ８、オウゴン４、ジオウ４の割合で構成される天産物材料の混合物の抽出物を１％含む」と特定される点。
上記相違点５Ｂについて検討すると、引用文献１には、オウゴン及びジオウを含むそれぞれの成分は０．０１～１０重量％の量で混合できる旨の一般的記載が存在するので（摘記（１エ））、歯磨剤中ジオウの含有率をオウゴンの含有率よりも大きいもののとすることは可能であるにしても、引用発明１Ｂは、実施例として成分組成が完成されたものとして記載されており、ジオウ４とオウゴン４の歯磨剤中での含有量の等しい引用発明１Ｂから敢えてジオウの含有率をオウゴンの含有率よりも大きくするように変更することについての記載ないし示唆はないので、当業者が容易に想到できる技術的事項ではない。
また、本願発明４は、本願発明１～３と引用発明１Ｂとの相違点の判断で検討した内容を考慮すれば、相違点１Ｂ、２Ｂ及び３Ｂの構成とすることは、当業者が容易になし得た技術的事項でなく、相違点５Ｂの構成も当業者が容易に想到できる技術的事項ではないので、引用発明１Ｂに基いて当業者が容易に発明できたものとはいえない。
（３）小括
以上のとおり、本願発明２～４は、引用文献１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
第６ 原査定について
理由２（特許法第２９条第２項）について
審判請求時の補正により、補正前の請求項４が削除され、補正前の請求項１、２、３、５に係る発明に、補正前の請求項４の数値範囲をさらに限定した発明特定事項が追加され、結果として、補正後の本願発明１～４は「歯磨剤中における前記オウゴンの含有率が０．０１質量％以上０．５質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記キキョウの含有率が０．０５質量％以上２質量％以下であり、前記歯磨剤中における前記ジオウの含有率が０．４質量％以上２質量％以下」という発明特定事項を有するものとなった。
そして、前記第５で検討したとおり、本願発明１～４は、引用文献１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものといえない。
したがって、原査定の理由２を維持することはできない。
また、原査定においては、「引用文献１にはケイシを含まないことは記載がないが、各成分の組み合わせや各成分の配合量によってどの程度の歯肉炎、歯周病予防効果が得られるのかを確認することは当業者が適宜行うことであるといえる。」との判断がなされているが、前記第５で検討のとおり、引用文献１に記載された発明において、敢えて特定成分に着目する動機付けはないし、計５つの成分のうち、オウゴン、ジオウ及びキキョウを含有し、かつ、ケイシを含まない構成とすることの記載ないし示唆があるとはいえないので、該構成が当業者が適宜行うことのできる事項であるともいえない。
第７ むすび
以上のとおり、原査定の理由によっては、本願を拒絶することはできない。
また、ほかに本願を拒絶すべき理由を発見しない。
よって、結論のとおり審決する。
令和４年９月２７日
審判長 特許庁審判官 井上 典之
特許庁審判官 瀬良 聡機
特許庁審判官 関 美祝
出典：特許庁「審決公報」（令和4年11月25日発行・号数2022-011、公報発行サイト https://www.gazette.jpo.go.jp/scciidl010 ）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）
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