審判番号 不服2022-009004
請求人 有限会社元祖鯱もなか本店（代理人 弁理士6名）
商願２０２１－１７６８０拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。
結 論
本件審判の請求は、成り立たない。
理 由
１ 手続の経緯
本願は、令和３年２月１日の出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。
令和３年７月１２日付け：拒絶理由通知書
令和３年１１月２５日 ：意見書の提出
令和４年３月８日付け：拒絶査定
令和４年６月１３日 ：審判請求書の提出
２ 本願商標
本願商標は、「鯱もなか」の文字を標準文字で表してなり、第３０類「もなか」を指定商品として登録出願されたものである。
３ 原査定の拒絶の理由の要点
原審において、「本願商標は、「鯱もなか」の文字を標準文字で表してなるところ、これは、「想像上の、魚に似た海獣。」の意味を有する「鯱」の文字と、指定商品を表す「もなか」の文字を結合してなるものであり、全体として、「鯱の形をしたもなか」ほどの意味合いを容易に認識させる。そして、本願の指定商品を取り扱う分野においては、その土地にゆかりのある鯱をかたどった菓子が取引されている実情がある。そうすると、本願商標をその指定商品に使用したときは、これに接する取引者、需要者は、「鯱の形をしたもなか」を表したものと理解するにとどまるというのが相当であるから、本願商標は、商品の形状、品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものといえる。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。」旨認定、判断し、拒絶したものである。
４ 当審における審尋
当審において、令和５年３月２日付け審尋により、別掲に掲げる事実を記載した上で、本願商標が商標法第３条第１項第３号に該当し、また、同条第２項の要件を具備するか否かの暫定的見解を示し、期間を指定した上で請求人に対し意見を求めた。
５ 審尋に対する請求人の回答
請求人は、前記４の審尋に対し、指定した期間内に何ら意見を述べていない。
６ 当審の判断
（１）商標法第３条第１項第３号該当性について
本願商標は、前記２のとおり、「鯱もなか」の文字を標準文字で表してなるところ、その構成中、「鯱」の文字は「しゃち。１ マイルカ科の哺乳類。２ しゃちほこの略。」、「しゃちほこ。１ 想像上の、魚に似た海獣。頭は虎に似て背に鋭いとげがあり、尾は空に向かって反り返る。２ 城などの屋根の大棟の両端につける１をかたどった金属製・瓦製などの飾り。」の意味を有する語（「デジタル大辞泉」株式会社小学館）であり、「もなか」の文字は指定商品を表すものであるから、その構成全体からは、「しゃち（マイルカ科の哺乳類）のもなか」若しくは「しゃちほこ（想像上の、魚に似た海獣）のもなか」の意味合いを容易に看取し得る。
そして、本願の指定商品である「もなか」を取り扱う業界では、動物などの形状をかたどったもなかが販売されている実情があるところ、それらの中には「○○もなか（最中）」（○○は、かたどった動物などの名称）と指称されているものも多く存在している事実が見受けられる（別掲参照）。
また、○○の文字部分を同じくする「○○もなか（最中）」（○○は、かたどった動物などの名称）が、互いに関連のない複数の店舗において製造、販売されている事実も見受けられる（別掲参照）。
そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、「しゃち（マイルカ科の哺乳類）の形状のもなか」若しくは「しゃちほこ（想像上の、魚に似た海獣）の形状のもなか」という商品の品質、形状を表示したものと認識、理解するにとどまるというのが相当である。
したがって、本願商標は、商品の品質、形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから、商標法第３条第１項第３号に該当する。
（２）使用による識別性について
請求人は、「本願商標は、請求人の商品「もなか」の識別標識として一定程度の周知性を得ており、本願商標は自他商品役務の識別標識として機能し得るといえる。」旨主張し、甲７号証ないし甲１７号証を提出しているが、この主張は、本願商標が使用された結果、需要者が何人かの業務にかかる商品であることを認識することができるものに至っている（商標法第３条第２項）旨の主張として解釈される。
提出された資料からは、本願商標を付した請求人取り扱いにかかるもなか（以下「請求人商品」という。）が販売されていることはうかがえるものの、請求人商品の販売数量、売上高及び市場シェアなどの販売実績について確認することができず、請求人商品の広告宣伝について、ＳＮＳ以外の方法、回数、内容及び費用等についても確認することができない。また、甲１６号証における「メディア掲載一覧」における各メディアが、具体的にどのような内容の記事を掲載したのか不明なものも多いため、これら提出資料によっては、未だ、本願商標が使用された結果、需要者が何人かの業務にかかる商品であることを認識することができるに至っているものとは認められない。
（３）請求人の主張について
請求人は、過去の登録例を挙げ、本願もこれらと同様に判断されるべきである旨主張する。
しかしながら、登録出願に係る商標が、商標法第３条第１項第３号に該当するものであるか否かの判断は、当該登録出願の査定時又は審決時において、当該商標の構成態様と指定商品の取引の実情等に基づいて、個別具体的に判断されるべきものであるところ、本願については前記（１）のとおり判断するものであるから、請求人の挙げた登録例があることが、本願の判断を左右するものではない。
したがって、請求人の前記主張は、採用することができない。
（４）まとめ
以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するから、登録することができない。
よって、結論のとおり審決する。
令和５年６月１２日
審判長 特許庁審判官 大森 友子
特許庁審判官 小俣 克巳
特許庁審判官 飯田 亜紀
別掲 本願の指定商品である「もなか」を取り扱う業界では、動物などの形状をかたどったもなかが販売されているところ、それらの中には「○○もなか（最中）」（○○は、かたどった動物などの名称）と指称されているものが存在している例（下線は、当審において付与。）
１ さざえ
（１）「盛栄堂」のウェブサイトにおいて、「さざえ最中」の見出しの下、「南房総名物「さざえ最中」は先代から続く人気商品です。南房総の名産であるサザエの貝殻をモチーフにしました。」の記載があり、さざえの形状のもなかが掲載されている。
https://boso-seieido.com/product/sazae/
（２）「おみや」のウェブサイトにおいて、「三春堂菓子舗 さざえ最中とは」の見出しの下、「鹿児島県阿久根市にある三春堂はたくさんの種類の和洋菓子を販売するお店。・・さざえ最中は、三春堂限定の和菓子。包装紙にもその名が入るほどで、地元の方々にも５０年以上愛される人気の最中です。最中の皮が立体的なさざえの形をしていて、なんと上下で形が異なっています。・・」の記載があり、さざえの形状のもなかが掲載されている。
https://omiyadata.com/jp/souvenir/sazaemonaka/
（３）「湘南ポートサイト」のウェブサイトにおいて、「みどりや」の見出しの下、「さざえ最中」の記載があり、さざえの形状のもなかが掲載されている。
http://www.shonanportsite.jp/Midoriya/Midoriya.htm
（４）「いしカバくん本舗」のウェブサイトにおいて、「さざえ最中（宮本菓子舗）」の記載があり、さざえの形状のもなかが掲載されている。
https://www.ishikabakun.jp/2017/08/%E3%81%95%E3%81%96%E3%81%88%E6%9C%80%E4%B8%AD%EF%BC%88%E5%AE%AE%E6%9C%AC%E8%8F%93%E5%AD%90%E8%88%97%EF%BC%89/
（５）「ル・モンド風月」のウェブサイトにおいて、「さざえ最中（１２個入り）」の記載があり、さざえの形状のもなかが掲載されている。
https://fugetsugoto.com/items/60261832c19c455ce628a82a
２ 鯛（たい）
（１）「御菓子司 日田とらや」のウェブサイトにおいて、「鯛最中」の記載があり、たいの形状のもなかが掲載されている。
https://hitatoraya.official.ec/items/32768413
（２）「藤江屋分大」のウェブサイトにおいて、「明石もなか三種」の見出しの下、「鯛もなか（こしあん）」の記載があり、たいの形状のもなかが掲載されている。
https://www.bundai.co.jp/contents/products/02.html
（３）「おみや」のウェブサイトにおいて、「大栄堂本舗 鯛もなかとは」の見出しの下、「大栄堂本舗は、兵庫県明石市にある和菓子店。・・今回食べた鯛もなかは、明石の名物である鯛をモチーフにしたもなか。・・」の記載があり、たいの形状のもなかが掲載されている。
https://omiyadata.com/jp/souvenir/daieidohonpo-tai-monaka/
（４）「潮ざき」のウェブサイトにおいて、「菓子」の見出しの下、「串本銘菓 たいもなか」の記載があり、たいの形状のもなかが掲載されている。
http://www.kashi-shiozaki.jp/kashi.html#1
（５）「丸屋本店オンラインショップ」のウェブサイトにおいて、「鯛最中」の記載があり、たいの形状のもなかが掲載されている。
https://maruyahonten.shop/?mode=grp&gid=2422344
３ 蟹（かに）
（１）「旅色お取り寄せグルメ」のウェブサイトにおいて、「兵庫県[城崎温泉 みなとや]」の見出しの下、「かに最中」の記載があり、かにの形状のもなかが掲載されている。
https://tabiiro.jp/otoriyose/s/305912-toyoka-kinosaki-miyage/408527/
（２）「蟹江町観光協会」のウェブサイトにおいて、「お菓子」の見出しの下、「蟹もなか」の記載があり、かにの形状のもなかが掲載されている。
https://www.kaninavi.jp/html/suishou/sweets/monaka.html
（３）「愛媛 南予にきさいや！」のウェブサイトにおいて、「誠屋菓子舗のカニもなか」の記載があり、かにの形状のもなかが掲載されている。
http://ehimekennanyo.blog84.fc2.com/blog-entry-144.html
４ 烏賊（いか）
（１）「ｎｏｔｅ」のウェブサイトにおいて、「「全国最中図鑑」２９ 烏賊もなか（佐賀県唐津市）」の記載があり、いかの形状のもなかが掲載されている。
https://note.com/monvoyage/n/n63b73b663fc6
（２）「さんりく旅しるべ」のウェブサイトにおいて、「阿部最中屋【モナカ屋】」の記載があり、いかの形状のもなかが掲載されており、包装袋に「いかもなか」の記載がある。
https://sanriku-travel.jp/fun/souvenir/p4522/
５ 猫（ねこ）
（１）「お菓子と猫の谷中堂」のウェブサイトにおいて、「和菓子 ねこ最中のはんかちセット もなか」の記載があり、ねこの形状のもなかが掲載されている。
https://www.kaiun-manekineko.com/shopdetail/000000000023/
（２）「神楽坂 梅花亭」のウェブサイトにおいて、「商品紹介」の見出しの下、「神楽坂福来猫もなか（かぐらざかふくねこもなか）」の記載があり、ねこの形状のもなかが掲載されている。
https://www.baikatei.co.jp/lineup.html
（３）「象東」のウェブサイトにおいて、「商品のご紹介」の見出しの下、「まねきねこもなか」の記載があり、ねこの形状のもなかが掲載されている。
https://zoto2011.com/product.html
（４）「行田市観光ＮＡＶＩ」のウェブサイトにおいて、「参拝土産ねこもなか＆ねこどらやき♪」の見出しの下、「猫に会える縁結び神社で知られる「前玉神社」に隣接する和菓子店「金澤製菓」で新商品が出来ました♪その名も「ねこもなか」と「ねこどらやき」！！」の記載があり、ねこの形状のもなかが掲載されている。
https://www.gyoda-kankoukyoukai.jp/news/7989
６ 熊（くま）
（１）「佐藤堂」のウェブサイトにおいて、「商品一覧」の見出しの下、「ピスタチオの熊最中」の記載があり、くまの形状のもなかが掲載されている。
https://satodo.jp/
（２）「Ｌｍａｇｅ．ｊｐ」のウェブサイトにおいて、「世相表す京都「くま最中」が話題、春には花粉症マスク姿も」の見出しの下、「京都にある和菓子店「御室和菓子 いと達」（京都市右京区）が作る、くまの形をした最中（もなか）がインスタグラムをはじめＳＮＳで注目を集めている。・・また藤井聡太竜王がおやつに選んだことも重なり、現在ではくま最中目当てで遠方からも訪れるほどの人気商品となったという。・・〔氏名省略〕さんは、「くま最中をきっかけに若い人にも和菓子が楽しめるお店になればと思っています。お客さまとの対話を通して、おもろ和菓子をもっと作っていけたら」と話す。・・」の記載があり、くまの形状のもなかが掲載されている。
https://www.lmaga.jp/news/2022/03/407938/
（３）「板屋」のウェブサイトにおいて、「金沢ベアーズギフトもなか」の見出しの下、「アーモンド入りハチミツ餡””ハニーナッツ餡と、ブルーベリー餡の２種類がある可愛いクマのもなかです。・・」の記載があり、くまの形状のもなかが掲載されている。
https://itaya-net.com/catalog/kumamonaka/
（４）「オクル・オ・クール」のウェブサイトにおいて、「くまモナカ堂 くまの手作りあんバターモナカ【８箱セット】」の見出しの下、「京都あんこやの特製あんバターを使った手作りくまモナカ」の記載があり、くまの形状のもなかが掲載されている。
https://okuru-gift.jp/products/detail/8118
（５）「栗庵風味堂」のウェブサイトにおいて、「くまさんもなか」の記載があり、くまの形状のもなかが掲載されている。
https://www.fumido.co.jp/product_kuma.php
７ 兎（うさぎ）
（１）「宇都宮うさぎや」のウェブサイトにおいて、「うさぎもなか」の記載があり、うさぎの形状のもなかが掲載されている。
https://www.usagimonaka.com/?pid=145840278
（２）「みずのこうさぎ」のウェブサイトにおいて、「こうさぎ最中」の記載があり、うさぎの形状のもなかが掲載されている。
https://www.happybaby.jp/i/kousagi-monaka#
（３）「号外ＮＥＴ 足利市・佐野市」のウェブサイトにおいて、「【佐野市】やわらかさがたまりません！果子 うさぎやさんの優しい無添加和菓子。」の見出しの下、「左：うさぎ最中の日持ちは１週間程度。雑味が無く、中のつぶ餡と最中が仲良く混ざりあいます。」の記載があり、うさぎの形状のもなかが掲載されている。
https://ashikaga-sano.goguynet.jp/2020/03/21/usagiya/
（４）「神楽坂 梅花亭」のウェブサイトにおいて、「商品紹介」の見出しの下、「飛躍うさぎ最中」の記載があり、うさぎの形状のもなかが掲載されている。
https://www.baikatei.co.jp/lineup.html
８ 梟（ふくろう）
（１）「御菓子司 山善」のウェブサイトにおいて、「ふくろう最中【栗】」の記載があり、ふくろうの形状のもなかが掲載されている。
https://okashi-yamazen.com/?page_id=138
（２）「杵屋モン・ドール」のウェブサイトにおいて、「ふくろうもなか【５個入り】」の記載があり、ふくろうの形状のもなかが掲載されている。
https://kineya-montdore.raku-uru.jp/item-detail/953782
（３）「４７ＣＬＵＢ」のウェブサイトにおいて、「ふくろう型最中（１０個／箱入り）（家庭用簡易箱）」の記載があり、ふくろうの形状のもなかが掲載されている。
https://www.47club.jp/32M-000065lbc/goods/detail/10042535/
（４）「扇屋」のウェブサイトにおいて、「商品情報」の見出しの下、「白ふくろう最中」の記載があり、ふくろうの形状のもなかが掲載されている。
http://www.nasu-ougiya.co.jp/scb/shop/shop.cgi?No=39&
（５）「丸佐 東京園」のウェブサイトにおいて、「喫茶ＭＥＮＵ」の見出しの下、「お煎茶とふくろう最中セット」の記載があり、ふくろうの形状のもなかが掲載されている。
https://marusatokyoenocha.amebaownd.com/pages/1949233/menu
９ 猪（いのしし）
（１）「おみや」のウェブサイトにおいて、「猪もなかについて」の見出しの下、「猪の形がかわいらしい「猪もなか」兵庫県丹波市のお土産で、栗まんじゅう「大栗」を手がけている芦田製菓が製造・販売しています。・・」の記載があり、いのししの形状のもなかが掲載されている。
https://omiyadata.com/jp/souvenir/inoshishimonaka/
（２）「東海キヨスク株式会社」のウェブサイトにおいて、「猪最中」の記載があり、いのししの形状のもなかが掲載されている。
https://www.kiosk.co.jp/gift_detail/03/000359/
（行政事件訴訟法第４６条に基づく教示） この審決に対する訴えは、この審決の謄本の送達があった日から３０日（附加期間がある場合は、その日数を附加します。）以内に、特許庁長官を被告として、提起することができます。 （この書面において著作物の複製をしている場合のご注意） 特許庁は、著作権法第４２条第２項第１号（裁判手続等における複製）の規定により著作物の複製をしています。取扱いにあたっては、著作権侵害とならないよう十分にご注意ください。
出典：特許庁「審決公報」（令和5年8月25日発行・号数2023-008、公報発行サイト https://www.gazette.jpo.go.jp/scciidl010 ）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）
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