○執達吏ト火葬場ノ管
理經營權
明治十八年二月甲第八號布達第十一條
二火葬場二ハ管理者ヲ定メ置キ其氏名
ハ所轄警察署又ハ分署へ屆ケ置クヘキ
旨ノ規定アルモ火葬場ハ主務官廳ノ許
可ヲ受ケタル者ニ限リ之ヲ經營シ得ル
旨ノ規定アルコトナキヲ以テ假處分命
令ニ於テ執達吏二火葬場ノ營業權ヲ適
當ノ方法ヲ以テ管理經營スヘキコトヲ
命スルモ執連吏カ管理者ヲ定メテ其ノ
氏名ヲ所轄警察署又ハ分署へ屆出ツル
ニ於テハ其ノ經營ニ妨ナキモノト解ス
ルヲ相當トス
昭和十二年(木)第一五三九號
山梨県（以下略）
圭人田中保三
右訴訟代理人辯護士林貞夫
（住所略）
被上告人今定實
右當事者間ノ假處分事件ニ付甲府地方裁判所カ昭和十二年七月十四日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
全文】
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓費用ハ上〓人ノ負擔トス
【理电
上告理由第一點ハ原判決ハ理由不備ノ違法アリ蓋シ上〓人ニ於テ火葬場ハ墓地及埋葬取締細則ニ基キ主務官廳ノ許可ヲ受ケタルモノニ限リ之ヲ經營シ得ルモノニシテ必ス特定ノ管理者ヲ置キ之ヲ屆出ツルコトヲ要シ其他ノ第三者ノ經營又ハ管理ヲ許ササルモノナルヲ以テ本件假處分命令ノ如ク火葬場ノ營業ヲ甲府區裁判所執達吏ノ管理ニ付スヘキ旨ノ被上〓人請求ハ不當ナルコトヲ主張シタリ然ルニ原判決ハコノ點ニツキ單ニ「控訴人八十五人)ノ主張ハ本件假處分ノ執行方法ニ關スル問題タルニ止マリ假處分自體ノ當否ヲ左右スルモノト認メ難シ」トノ理由ヲ以テ之ヲ排斥セリ然レトモ前記ノ如ク墓地及埋葬取締細則カ火葬場ノ經營管理ニツキ特別ナル制限的規定ヲ設ケタルハ火葬場ナルモノノ性質ニツキ一般的ニ之カ經營管理ヲ許スハ國民保健上多大ノ弊害アルヘキヲ慮リ之カ經營ヲ擧テ主務官廳ノ許可シタル特定人ニ許シタルモノニシテ從ツテ之カ經營管理ハ實ニ公法的關係ニ屬シ私法關係ヲ以テ之ニ反スル契約ヲナスコトヲ得サルモノト云ハサルヘカラス云フマテモナク假處分命令ハ私法關係ニ屬シ可能ノ範圍ニ於テ其效力ヲ發生スヘキモノニシテ進ンテ公法關係ニマテ之ヲ及ホスコトヲ得サルコトハ恰モ株式取引所ノ經營管理ヲ取引所以外ノ第三者ノ手ニ委スルコトヲ得サルト同一般ナリト謂ハサルヘカラス蓋シ株式取引所ハ取引所法ノ規定ニ基キ一定ノ資格アリ且主務官廳ノ許可ヲ受ケタルモノニシテ初メテ之ヲ經營管理シ得ヘキ公法關係ノモノナレハナリ故ニ本件ノ如ク火葬場ノ經營管理ヲ法定ノ管理者以外ノ第三者(執達吏)ノ手ニ託セラレタキ趣旨ノ假處分申請ハ公法上許スヘカラサル處分ヲ請求スルモノニシテ該請求自體ハ私法上不可能ナルコトヲ求ムルモノト謂ハサル可ラス然ルニ原判決カ之ヲ以テ假處分ノ執行方法ニ關スル問題タルニ止マリ假處分自體ノ當否ヲ左右スルモノニ非スト斷シタルハ違法モ亦タ甚タシキモノナリト謂ハサルヘカラス若シ原判決ノ論旨ヲ以テスレハ假令執行ハ全然不可能ナル趣旨ノ假處分例之株式取引所ヲ取引所以外ノ第三者ヲシテ經營セシムルカ如キ趣旨ノ假處分ノ請求ト雖モ假處分自體トシテハ適法ヲシテ之ヲ許容セサルヘカラサルカ如キコトトナリ甚タシキ不當ナル結果ヲ生スヘキモノナリト謂ハサルヘカラス私法上不可能又ハ違法ナル事項ヲ其內容トスル假處分ハ命令自體トシテモ違法ナルモノト謂ハサル可ラスト云フニ在リ
然レトモ職權ヲ以テ調査スルニ明治十八年二月甲第八號布達第十一條ニ火葬場ニハ管理者ヲ定メ置キ其氏名ハ所轄警察署又ハ分署へ屆ケ置クへキ旨ノ規定アルモ所論ノ如ク火葬場ハ主務官廳ノ許可ヲ受ケタル者ニ限リ之ヲ經營シ得ル旨ノ規定アルコトナキヲ以テ本件假處分命令ノ如ク執達吏ニ火葬場ノ營業權ヲ適當ノ方法ヲ以テ管理經營スヘキコトラ命スルモ執達吏カ管理者ヲ定メテ其ノ氏名ヲ所轄警察署又ハ分署ヘ屆出ツルニ於テハ其ノ經營ニ妨ナキモノト解スルヲ相當トスヘク右ト反對ノ見地ニ立チテ原判決ヲ非難スル本論旨ハ採用シ得へキモノニ非ス
上〓理由第二點ハ原判決ハ事實錯誤ノ違法アリ蓋シ本件假處分ヲ求ムル被上〓人ノ請求原因ハ上〓人ヨリ被上〓人ニ對スル東京區裁判所昭和十年(イ)第一七七四一號火葬場營業權讓渡請求事件ニ付キ同裁判所法廷ニ於テ昭和十年十一月十四日成立シクル裁判上ノ和解調書ニ基キ旣ニ被上〓人ニ移轉セラレタル營業權ノ引渡ヲ求ムルニツキ其保全方法トシテ本件假處分ヲ申請スルニアリトノ趣旨ナリ上〓人ハ右裁判上ノ和解ハ無效ナリト主張スルモノナルニ假ニ百步ヲ讓リテ右和解カ有效ナリトスルトキハ云フ迄モナク裁判上ノ和解ハ民事訴訟法ノ規定ニヨリ確定判決ト同一ノ效力ヲ有シ從ツテ執行力ヲ有スルモノナリ故ニ若右和解カ有效ナリトスレハ被上告人ハ該和解調書正本ニツキ執行文ノ付與ヲ求メ之カ執行ニヨリ上〓人ノ一切ノ占有ヲ解キ之ヲ自己ノ手中ニ收ムルコトヲ得ヘキモノニシテ改メテ本件ノ如キ假處分ヲ求ムルノ必要ナキコトハ言ヲ俟タサルトコロナリ蓋シ假處分ハ謂フ迄モナク急迫ヲ要スル紛爭事件ニツキ其權利ノ存否ニツキ判決確定前ニ保全方法トシテ假ニ許サレタル處分ニ過キス確定判決又ハ裁判上ノ和解アル場合ニ之カ保全方法トシテ假處分ヲナスカ如キハ全ク不合理極マルモノト謂ハサル可ラス本件ニ於テ被上告人ハ確定判決ト同一ノ效力ヲ有スル裁判上ノ和解成立セルコトヲ主張シナカラ之カ引渡請求ノ保全方法トシテ本件假處分命令ヲ求メタルハ實ニ假處分カ權利ノ保全方法ニ過キサルコトヲ忘レタル措置ニシテ該請求ニ基キ之ヲ許容シタル原判決亦タ違法ナリト謂ハサルヘカラスト云フニ在リ
然レトモ本件和解ハ物ノ引渡ニ付爲シタル和解ニ非サルヲ以テ所論ノ如ク被上告人ハ其ノ和解調書正本ニ執行文ノ付與ヲ求メ之カ執行ニ依リ上〓人ノ占有ヲ解キテ之ヲ自己ノ手中ニ收ムルコトヲ得ヘキモノニ非ス論旨理由ナシ
仍テ民事訴訟法第四百一條第九十五條第八十九條ニ則リ主文ノ如ク判決ス
昭和十三年三月二日
大審院第四民事郡
裁判長判事霜山精ー
特第岡村玄治判植月愛明判事梶田年
出典：国立国会図書館「次世代デジタルライブラリー」（https://lab.ndl.go.jp/dl/）のOCRテキストデータ（原資料：国立国会図書館デジタルコレクション https://dl.ndl.go.jp/pid/1445693）。TaiLexi AIが編集・加工（OCRの誤りを含む場合があります）。原データ（OCRテキスト）はパブリック・ドメイン・マーク（PDM）付きで、自由に二次利用できます。収録資料には当時の差別的な表現が含まれることがあります。
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