一
○商標法第二條ニ所謂
誤認又ハ混同ノ意義
商標法第二條第一項第十一號二所謂商
品ノ誤認又ハ混同ヲ生セシムノ虞アリ
ヤ否ヤハ審決當時ノ事情ニ於テ決定ス
ヘキモノナリト雖右商品ノ誤認又ハ混
同ヲ生セシムル成トハ商品ノ出所ニ付
誤認又ハ混同ヲ生セシムルノ虞ノ義ニ
シテ登綠出願商標力果シテ之ニ設當ス
ルヤ否ヤニ付テハ誤商標以外諸般ノ事
情ヲ考察シテ之ヲ判定スヘキモノトス
昭和十二年(木)第二一五三號
判決
〔大審院判決全集、第五輯六四圓〕
（住所略）
地
上告人根來榮次郞
右訴訟代理人辯護士井上吾郵
彼上告人國
右代表者特許局長官石井銀粥
右指定代表者特許局事務官
村田繁
右當事者間ノ商標登錄願拒絕査定不服事件ニ付特許局カ昭和十一一年九月二十九日與ヘタル審決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上〓人ハ上〓棄却ヲ求メタリ
全文
原審決ヲ破毀シ本件ヲ特許局ニ差戾ス
一座巴
上〓理由第二點ハ原審ハ「尙抗告審判請求人ニ於テ本件出願當時ハ勿論ノコト審査當時ニ於テモ大軌百貨店ナルモノハ營業ヲ開始セサリシモノナルヲ以テ商品ノ出所ニ付混同ヲ生スルノ處ナカリシモノナリト主張スルモ商標法第二條第一項第十一號ニ所謂商品ノ誤認混同ヲ生スルノ虞アリヤ否ヤハ審決當時ノ事情ニ於テ決スヘキモノナルヲ以テ右主張ハ之ヲ採用スルニ由ナキモノトス」トセラレタルモ本審決ノ材料タル第一號證乃至第九十六號證ニヨレハ上〓人ハ大軌百貨店カ營業開始前「三笠屋」ナル食料品店ノ存在セシ當時ヨリ此ノ標章ヲ用ヒテ營業ヲナシ此ノ營業ハ抗〓審判ノ審決當時ニ於テモ廢シ居ラス抑々商標法ニ於テ商標ノ登錄ヲ拒否スヘキ場合ハ元來帝國臣民ノ營業ノ自由從ツテ商標ヲ附スルノ自由ニ對スル例外ノ場合ニ該當スルモノナレハ其ノ規約ノ解釋ハ最モ戰格適正ナルヲ要シ公私兩面ノ利益ヲ考量シテ遺憾無キヲ要スルハ論ヲ俟クス、然ルニ原審決ハ前敍ノ如ク商標法第二條第一項第十一號ノ規定ノ適用ニ付テ單ニ「(上略)虞アリヤ否ヤハ審決當時ノ事情ニヨリ決スヘキモノ」ト說示セラレタルニ止マリ「其ノ事情」ヲ構成スヘキ顯著ナル事實ヲ其ノ判斷ノ上ニ加ヘクリヤ否ヤノ說示或ハ特殊ノ事情ノ存否ニ就テノ判斷ヲ示サス之レ果シテ公私兩面ノ利益ヲ判定シテ遺憾ナシト謂フコトヲ得ヘキヤ抑々商標ノ混同誤認ヲ防クノ趣旨ハ一般人カ商品購入ノ當時當該商品カ何人ノ販賣ニ係ルモノナリヤ不明ニシテ從ツテ不測ノ損害ヲ被ルノ虞アルヲ以テナリ然ルニ現今百貨店ナルモノハ悉ク一箇ノ「ビルデイング」ニ於テ商品ノ販賣ヲナシ願客此ニ到リテ購買ヲナスモノナリ殊ニ注意スヘキハ郊外電車カ其ノ終端驛ノ建物ヲノミ百貨店々舗トシテ利用スル傾向アルハ正ニ顯著ナル事實ナリ吾人未タ會テ百貨店カ共ノ製造販賣ニ係ル商品ヲ他人ノ店舗ニ於テ、販賣セシメ又ハ之ヲ他ノ商店ニ卸賣シ或ハ他ノ商人ニ賣買ノ仲介ヲナサシメタルノ事アルヲ聞カス蓋シ百貨店カ之ヲ爲ササルハ卽之ヲ爲ササルニ因リテ其ノ商品ノ不變性良質ナルコトノ保證ヲ與ヘ因テ以テ、世人ノ信用ヲ博セムトシ又之ヲ博シツツアル所以ナリ、從ツテ百貨店カ其ノ固有ノ店舗以外ニ於テ營業ヲナササルハ其ノ本質ニ屬シ世人又其ノ固有ノ店舗以外ノ場所ニ就キテ商品ヲ購買セムトスルモノニアラサレハ理ノ當然ニシテ正ニ顯著ナル事實ナリ永久ニ相交ルコトナキ平行線ト等シキ大軌百貨店ノ商品ト上〓人ノ商品トカ果シテ審決當時ノ事情ニ於テ尙出所ニ付混同ヲ生スルノ虞ブリヤ而シテ之ヲ積極ニ斷スル爲ニハ上敍顯著ナル事實ハ商標其ノモノト併セテ克ク審究セラルヘキ事情ニハ非ルカ(大正十五年(オ)第百六十四號同年五月十四日御院御判決昭和六年五月十五日御院御判決)原審カ此ノ擧ニ出テス輙ク「審決當時ノ事情トノミ說示スルニ止メテ審決セラレタルハ法ノ目的ヲ誤解シ判例ノ精神ヲ的マス依テ結局理由不備ニ陷リクルカ判斷ヲ遺說シタルカノ違法アルヲ免レス他面法ノ精神目的ヲ誤リテ商標法第二條第一項第十一號ノ適用ヲ誤リタル違法アルヲ以テ破毀セラルヘキ審決ナリト思料スト謂フニ在リ
仍テ案スルニ商標法第二條第一項第十一號ニ所謂商品ノ誤認又ハ混同ヲ生セシム
ルノ虞アリヤ否ヤハ春決當時ノ事情ニ於
テ決定スヘキモノナルコト寔ニ原審決理由說示ノ如クナリト雖右商品ノ誤認又ハ混同ヲ生セシムルノ虞トハ商品ノ出所ニ付誤認又ハ混同ヲ生セシムルノ虞ノ養ニシテ登錄出願商標カ果シテ之ニ該當スルヤ否ヤニ付テハ該商標以外諸般ノ事情ヲ考察シテ之ヲ判定スヘキモノナルコト夙ニ當院ノ判例トスルトコロナリ(大正十五年(+)第百六十四號同年五月十四日判決參照)然ルニ上〓人ハ原審ニ於テ本願商標ハ其ノ出願前ニシテ大軌百貨店開店前タル昭和七年十一、二月頃ヨリ引續キ上〓人ニ於テ其ノ指定商品ニ使用シ旣ニ一般周知ノモノトナレルモノナル旨主張シ其ノ證據方法トシテ第一號證乃至第九十六號證ヲ提出シタルコト原審決中申立及理由ノ要領ノ記載並ニ一件記錄ニ徵シ明カナリ、サレハ若シ上〓人ノ右主張ニシテ認容シ得ヘキモノトセンカ假令本願商標カ大軌百貨店ノ標章クル「大軌」ト其ノ稱呼ヲ同一ニスルモ直チニ以テ原審決理由ノ如ク上〓人カ本願商標ヲ其ノ指定商品ニ使用スルトキハ現ニ營業セル大軌百貨店ノ販買又ハ取扱ニ係ル商品ナルカ如ク其ノ出所ニ付混同ヲ生スルノ虞アリト做スヘカラサルヤ論ナカラン然ルニ原審ハ此ノ點ニ付何等考慮ヲ拂ヒタルノ形跡ナク前示理由ニ依リ輙ク上〓人ノ本件抗〓春判讀求ヲ排斥シタルハ理由不備タルニ非スンハ審理ヲ畫ササルノ違法アリトノ發ヲ免レス卽チ論旨ハ此ノ點ニ於テ理由アルヲ以テ爾餘ノ點ニ對スル判斷ハ總テ之ヲ省略シ民事訴訟法第四百七條ニ則リ主文ノ如ク判決ス
昭和十三年六月八日
大春院第三民事部
裁判長判事佐藤共之
判第細野長良
判事椎津盛一
判事高田貞男
判事白方一
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