●新抗辯ノ主張ト請求ノ變更
昭和五年(オ)第三千十七號
判決
宮城県（以下略）
番地ノ一
上告人小野寺進
右訴訟代理人辯護士
石塚與八郞
角田幸吉
（住所略）
番地被上告人高橋恣
右當事者間ノ假處分異議事件ニ付仙臺地方裁判所カ昭和五年十月三十日言渡シタル判決ニ對シ上告人ヨリ全部破棄ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
【主文】原判決ヲ破毀シ本件ヲ仙臺地方
裁判所ニ差戾ス
【理由】上告理由ハ被上告人ハ古川區裁判所大正十五年(ト)第八一一號債權者高橋恣債務者菅原永助間ノ假處分命令ニヨリ其ノ執行トシテ同裁判所執達吏ニ委任シ大正十五年六月九日上告人所有ノ宮城縣玉造郡川渡村大口字原五十三番田ノ東側同田地內ニ巾二尺深サ一尺ノ水路ヲ開鑿シタリ依テ上告人ハ右假處分執行トシテ上告人所有田地ニ爲サレタル水路開鑿ハ上告人ノ所有權ヲ侵害スルモノナルヲ以テ本件訴訟ニ於テ該水路ノ撤廢ヲ請求シタルモノナリ二、然ルニ原審判決ハ禾件ニ付觀ルニ既ニ本案訴訟ニ依リ基本タル法律關係カ右ノ如ク被控訴人主張通リニ確定シ被控訴人ノ水利權カ確認セラレタル以上假ノ地位ヲ定ムルコトヲ目的トスル本件假處分ノ執行ハ其ノ目的ヲ達シテ存在セサルニ至リタルモノト認ムルノ外ナク從テ之ニ對スル異議モ亦其ノ理由ナキニ至リタルモノト謂ハサルヲ得ス」「結局本件假處分ノ執行ハ存在セサルニ至リタルノ事由ニヨリ控訴人ノ本訴請求ハ失當ニ歸ス」トシテ上告人ノ請求ヲ排斥シタリ三、然レトモ被上告人ト菅原永助間ノ假處分事件ノ本案訴訟ニ於テ假處分ヲ認容スル裁判確定シタリトスレハ其ノ假處分關係ハ其ノ當事者タル被上告人ト菅原永助間ニ於テハ消滅スヘケンモ其ノ假處分執行カ第三者ニ及ホシタル場合ニ於テハ其ノ本案訴訟ノ確定ニヨリ直ニ
第三者トノ關係ニ於テモ其ノ假處分執行カ當然消滅スルモノニアラス本案訴訟確定ニヨリ假處分命令自體ハ消滅スルモ其ノ當然ノ結果トシテ執達吏ノ既ニ爲シタル假處分ノ執行行爲ハ消滅スルモノニ非ストノ義ナルコトヲ明ニス抑モ執達吏ノ爲シタル執行行爲ハ裁判所ノ爲シタル假處分命令ニ基クモノナリト雖其ノ執行行爲ハ該命令ト離レタル獨立ノ處分ナリ故ニ彼ノ假執行宣告附判決カ確定スルモ既ニ執行セラレタル强制執行ノ效力カ消滅セサルト同樣ナリト信ス殊ニ本件ノ場合ニ於テ執達吏ノ爲シタル假處分執行行爲ハ事實上存在シ上〓人ノ處分ノ禁止カ繼續セラル若シソレ本案確定シタル結果執達吏ノ執行行爲カ消滅シタリトシテ禁札ヲ倒壞シ射印ヲ破毀シタランニハ刑法第九十六條ノ犯罪ヲ構成スルモノト信ス之本件ニ於テ上告人ハ尙假處分異議ヲ主張シ其ノ執行行爲ノ取消ヲ求ムル利益アルモノナリ此點ニ付原審ハ判斷ヲ爲ササルハ一ニ法ヲ曲解シタルニ歸スルモノト信ス然リ而シテ右假處分命令ノ執行トシテ爲サレタル上告人ノ田地內ノ水路ハ今日ト雖依然トシテ存シ上告人ノ所有權ヲ侵害シツツアリテ之レ上告人ニ採リテハ假〓分ノ執行トシテ存スルモノナリ依テ假ニ右假處分命令關係ハ被上告人ト菅原永助間ニ於テハ消滅シタリトスルモ上告人ト被上告人間ニ於テハ此假處分ノ執行行爲ハ消滅セサルナリ依テ上告人ハ假處分執行トシテ爲サレタル水路ノ排斥撤廢ヲ求ムルモノナルニ不拘原裁判所ハ右假處分ノ執行カ上告人トノ關係ニ於テモ消滅シ存在セサルモノト爲シ上告人ノ請求ヲ棄却シタルハ之レ上告人ノ請求ノ趣旨ヲ解セサルカ又ハ誤解シタルカ且假處分當事者間ニ於ケル法理ト假處分カ第三者ニ及ホシタル場合ノ法理トヲ混同シタル結果ニシテ結局法律ニ違背シ且釋明權ヲ行使セサル違法ニ座スルモノニシテ破毀ヲ免レサルモノト信スト云フニ在リ
【判決理由】仍テ審按スルニ上告人カ原審口頭辯論ノ當初主張シ居リタル所ハ被上告人ハ訴外菅原永助トノ間ノ古川區裁判所大正十五年ト第八二號事件ニ於テ與ヘラレタル假處分命令ノ執行トシテ宮城縣玉造郡川渡村大口字原五十三番地田ノ地內東端ニ幅二尺深サ一尺ノ水路ヲ開鑿シタル該田ハ土告人ノ所有ニ屬スルモノナルカ故ニ右假處分執行ハ許ス可キモノニ非スト云フニアリテ即右假處分執行ニ對スル第三者ノ異議ヲ主張シ該執行不許ノ判決ヲ求メ居リタルモノナルコトハ疑無キ所ナリト雖原審口頭辯論調書ニ依レハ其ノ後被上告人ニ於テ被上告人對右菅原永助間ニハ既ニ右假處分事件ニ對スル本件事件ニ付被上告人勝訴ノ確定判決アリタル結果右假處分ノ執行ハ存在セサルコトト爲リタルカ故ニ上告人ノ右請求ハ失當ナリトノ新抗辯ノ提出アリタルコトヲ認ムルヲ得ヘシ而シテ被上告人ニ於テ上告人主張ノ如ク水路ヲ開鑿シタル事實アリトセンカ縱令如上確定判決アリタリトスルモ之カ爲右ノ事實ソノモノハ固ヨリ消滅ス可キモノニ非ス從テ上告人ニシテ當該田地ノ所有者ナルニ於テハ被上告人カ如上工事ヲ爲スコトヲ上告人ヲシテ認容セシム可キ特別ノ事由ヲ有セサル限リ被上告人ハ上告人ノ所有權ヲ妨害シツツアルモノト謂ハサルヲ得サルカ故ニ上告人ハ被上告人ニ對シ其ノ妨害ノ除去即右田地ヲ右工事無カリシ以前ノ狀態ニ復舊セムコトヲ請求シ得ヘキハ言ヲ俟タサルト共ニ上告人ニシテ前叙ノ如キ被上告人ノ新抗辯ニ遭遇シタル以上胃頭記載ノ從前請求ヲ右ノ如キ請求ニ改ムルコトモアリ得可キ所ニ屬ス否原審ニ於テ少シク此點ニ意ヲ用ヒ上告人ニ叩ク所アリタラムニハ上告人ノ措置亦茲ニ出テタルヤモ知ル可カラス(右ノ如ク請求ヲ改ムルモ其ノ請求ノ基礎タル事實ニ於テハ何等變更アルモノニ非サルカ故ニ其ノ許サル可キモノナルコトハ勿論トス)然ルニ原審ハ事茲ニ出テス直ニ如上確定判決アリタル以上上〓人主張ノ假處分執行ハ其ノ目的ヲ達シテ存在ヲ失ヒタリトノ理由ヲ以テ輙ク上告人敗訴ノ判決ヲ爲シタルハ畢竟釋明權ノ行使ヲ怠リタルモノニシテ審理不盡ノ違法アルモノト謂ハサルヲ得ス論旨ハ結局理由アリ原判決ハ破毀ヲ免レス.仍テ民事訴訟法第四百七條第一項ニ從ヒ主文ノ如ク判決シタリ
昭和七年三月二日
大審院第三民事部裁判長判事西川一判事三橋久美判事佐蘭共之
出典：国立国会図書館「次世代デジタルライブラリー」（https://lab.ndl.go.jp/dl/）のOCRテキストデータ（原資料：国立国会図書館デジタルコレクション https://dl.ndl.go.jp/pid/1465613）。TaiLexi AIが編集・加工（OCRの誤りを含む場合があります）。原データ（OCRテキスト）はパブリック・ドメイン・マーク（PDM）付きで、自由に二次利用できます。収録資料には当時の差別的な表現が含まれることがあります。
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