○親族會招集申請却下決定ニ對スル再抗〓ノ件
(大正八年(ク)第百五ト五號一大正八年十月十日第一民事部決定棄却)
【抗告人】井上市太郞代理人奧野弘之
【原寒】橫濱地方裁判所
○判示事項
絕家ト家督相續人ノ選定ノ不能
○決定要旨
絕家ノ場合ニハ戶主權ヲ承繼スル家督相續ナルモノナケレ
其場合ニ家督相續人ヲ選定スルコトハ法律上不可能ナリト
○抗〓理由
第一點原決定理由ニ「抗〓ノ要領ハ(中界)即チ右婚姻ノ日ニ於テ小川マキノ爲メニ家督相
續ハ開始シ相續人未定ノママ今日ニ及ヒ其財產ハ小川道之助ニ於テ管理シ來リタリ依
テマキノ卑屬親中ヨリ家督相續人ノ選定ヲ爲スニ付キ親族會ノ招集決定ラ求ムト謂フ
ニ在リ依テ按スルニ(中畧)抗〓人主張ノ如シトセハ同日ヨリ相續人曠缺ノママ今口ニ及
ヒタルモノニシテ民法施行前既ニ明治十七年六月布告第二十號ニ依リ該小川家ハ絕家
ト爲リタルモノト云ハサルヘカラス」云云ト說明セリ即チ原決定ハ民法施行前ニ家督相
續開始シ共相續財產カ民法施行後ノ今日ニ至ルマテ依然相續財產トシテ現存スル場合
ニ於テモ仍ホ前示布告ノ適用ヲ受ケ絕家ト爲ルヘキモノト解釋適用シタリ然レトモ前
示布告ハ單身戶主死亡又ハ除籍後六个月內ニ跡相續人ノ屆出ナキトキハ絕家スト規定
シ民法ノ相續人曠缺ノ場合ニ於ケル規定ノ如キモノナキヲ以テ相續財產ノ有無ヲ問ハ
ス六个月內ニ相續人ノ屆出ナキトキハ必ス絕家ト爲スヘキモノノ如シト雖モ民法施行
法第九十二條ハ共施行ノ日ヨリ民法ノ相續人購缺ノ場合ニ關スル規定ヲ適用スト規定
ス故ニ民法ノ該規定ニ該當スヘキ法律事實存在スル以上亦其適用ナカルヘカラス詳言
セハ民法施行法施行ノ日以後既ニ相續財產カ其施行前ノ法規又ハ慣例ニ依リ處分セラ
レ最早相續財產トシテ存在セサルトキハ素ヨリ民法ノ前示規定ヲ適用スヘキ餘地ナカ
ルヘキモ相續財產ノ仍ホ現在スル場合ニ民法ノ規定ヲ適用スヘキハ前示民法施行法ノ規定上何等疑ヲ容ルヘキモノナシ此場合ハ則チ後法ハ其規定內容ノ性質上遡及效ヲ有シ之ニ牴觸スル前法ヲ廢シタルモノト解スヘキナリ(同趣旨御院第二民事部明治三十二年六月二日及ヒ同年十二月十八日判決)或ハ曰ク民法施行法施行以前旣ニ單身戶主死亡又ハ除籍セラレ六个月內ニ相續人ノ屆出ナキトキハ該事實ノ發生ト同時ニ前示布〓ノ適用ニ依リ絕家ト爲ルヘキモノナルヲ以テ民法施行法施行後仍ホ相續財產ノ存在スル場合ハ單ニ其財產ニ付テノミ民法ノ相續人曠缺ニ關スル規定ヲ適用スルヲ以テ足ルヘシト然レトモ右民法ノ規定ニ依レハ其手續上相續人ノ搜索ヲ要スヘキモノアリ而モ既ニ絕家ト爲リタルモノニ相續人ノ出現スヘキ理ナシ故ニ若シ前示民法施行法ノ規定ニシテ果シテ論者ノ言フ如キ趣旨ナリトセハ同法ハ須ク準用ト規定スヘキモノナルニ拘ラス特ニ適用スト規定ス故ニ右反對論旨ニ從フトキハ該法文ノ文句ヲ無視シタル違法ニ陷ルヘキナリ凡ソ法律ノ解釋適用ヲ爲スニ當リテハ立法者ノ意思ト共立法當時竝ニ適用ヲ爲スヘキ時代ニ於ケル法律思想ノ程度ヲモ標準トシ以テ前後兩法ノ相矛盾スルカ如キ場合ヲ適當ニ調和解釋シ以テ共適用ヲ爲スヘキナリ前示布〓カ特ニ單身戶主ト規定シ一般ニ相續開始シ相續人ノ屆出ナキ場合ヲ包括適用スヘキ趣旨ニ非サリシヨリ之ヲ觀ルモ該布〓ハ專ラ戶籍簿ノ整理ヲ主眼トシタル零碎的規定ナルヘキニ反シ民法ノ相續人曠缺ノ場合ニ關スル規定ハ財產上ヨリ生スヘキ忌ムヘキ爭奪的爭鬪ニ因ル社會ノ秩序ヲ維持スヘキト同時ニ可及的相續人ヲ搜索(新ニ選定ノ場合モ含ム)シ以テ其祭祀ヲ絕タサラシムへキコトヲ目的トシタル大原則ニ基キタルモノナルヘキカ故ニ該兩法ノ調和解釋ヲ爲スニ當リテハ當然後法ニ重ヲ置カサルヘカラス是ニ於テカ民法施行法第九十二條ノ趣旨ノ存スル所ヲ窺知スヘキナリ本件申請ハ上述法令ノ趣旨ニ基キ承祖相續人ト同樣ノ地位ニアルヘキ者ラシテ遺存相續財產ヲ相續セシメ以テ當該家系ノ祭祀ラ絕タサラシムルコトヲ目的ト爲スモノナリ要之原決定ハ前示ノ趣旨ニ於テ法律ノ適用ヲ誤リタル違法アルモノト信ス
○決定理由
家ナクシヲ戶主アルコトナク從テ絕家ノ場合ニハ戶主權ヲ承繼スル家督相續ナルモノアルノ理ナケレハ絕家ノ場合ニ家督相續人ヲ選定スルコトハ法律上不可能ノ事ナリ故ニ此理山ヲ以テ本件申請ヲ却下スヘキモノト爲シタル原決定ハ正當ナリ相續人曠缺ノ場合ニ關スル民法ノ規定ハ其場合ニ於ケル相續財產ノ處分ニ關スルモノニシテ絕家シタル場合ニ家督相續人ヲ選定スルコトヲ得ルヤ否ヤニハ沒交渉ノ規定ナレハ民法施行法第九十二條ニ依リテ民法施行前旣ニ絕家トナリタル場合ニモ家督相續人ヲ選定シ得ルカ如ク論シ以テ原決定ヲ違法ナリト爲スハ謬レリ
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