○不當相續取消請求ノ件明治三十三年四月二十六日第一民事部判决
明治三十二年(オ)第二百五十六號
○判決要旨
請求權ノ有無ハ起訴時ノ法則ニ依リテ定ムヘキモノナルカ故ニ民
法施行以前ニ於テ未成年者ノ爲メニ起訴シタル親族ノ請求權ハ其
訴訟ノ進行中ニ施行セラレタル民法ノ規定ニ依リテ消滅ス~キモ
,ニ非ス(判旨第一點)
一訴訟能力欠缺ノ妨訴抗辯ニ基キ訴ヲ却下シタル判決ニ對スル控訴
ニ付テ第二審裁判所ハ唯其抗辯ノ當否ヲ裁判スヘキモノニシテ本
案ノ裁判ヲ爲スハ不法ナリ(判旨第二點)
第一審東京地方裁判所第二審東京控訴院
上告人外三名訴訟代理人
若林山彌成平昭(石
岸小三郞
被上告人佐々木市平訴訟代理人
田入太輔
角眞
佐々木茂三郞
右當事者間ノ不當相續取消請求事件ニ付東京控訴院カ明治三十二年九月十八日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲナシ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲナシタリ
判決
原判決ヲ破毀シ更ニ辯論及ヒ裁判ヲナサシムル爲メ本件ヲ東京控訴院ニ差戾ス
理由
上告趣旨ノ第一ハ原判决理由第三項ニ於テ「本訴ハ相續權囘復ノ訴ナルコト前顯說明ノ如シ然ラハ之判旨第一點
カ請求權アルモノハ家督相續人又ハ其法定代理人ニシテ單ニ親戚ナルノ故ヲ以テハ之カ請求ヲナシ得サルモノトス」云々ト說明セリト雖モ抑モ民法實施前ニ於テハ相續人ノ親戚ナル者ハ其親族權及相續人保護ノ爲メ親族權ニ基キ相續當否ヲ爭フコトヲ得タルハ從來ノ慣習ニ於テ然ルノミナラス御院ノ判例ニ於テモ亦明カニ認メラルヽ所ナリ而シテ本件上告人佐々木ゆきヲ除クノ外三名ハ悉クゆきノ近親ニシテ然カモ本訴ハ民法施行前ニ提起シタルモノナレハ當時ノ習慣及法則ニ毫モ違背スル所ナキ適法ノ訴ナルニモ拘ハラス原院カ右樣ノ判斷ヲナシ上〓人ノ請求ヲ排斥シタルハ違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
按スルニ民法施行前ニ於テハ後見ノ制度未タ完備セサリシカ故ニ未成年者ノ親族ハ未成年者ノ利益ヲ保護センカタメニ訴訟提起ノ權アルモノトナシタルコトハ本院ノ判決例ニ於テ歷々之ヲ徵スルヲ得ヘシ抑本訴家督相續囘復ノ請求權ノ如キハ家督相續人又ハ其法定代理人ノ行フヘキモノニシテ第三者ノ容喙スヘキモノニ非サルコトハ民法第九百六十六條ノ規定ニ依リテ自カラ明ナルヲ以テ民法施行後ニ於テハ如上ノ慣例ハ自ラ廢滅ニ歸セサルヘカラサルハ固ヨリ論ヲ待タス然レトモ既ニ民法施行以前未成年者ノ親族カ未成年者ノ爲メニ訴訟ヲ提起シタル場合ニ於テハ縱令其訴訟ノ進行中民法ノ施行ニ遇フトモ其訴訟ハ爲メニ變更スヘキ限ニ在ラス何トナレハ請求權ノ有無ハ起訴時ノ法則ニ依リテ定ムルヲ以テ通則トフレハナリ今飜テ本訴提起ノ時期ヲ調査スルニ上告人カ第一審ニ訴狀ヲ提出シタルハ明
判旨第二點
治二十九年三月二十六日ニシテ即チ民法施行以前ニ在リシコトハ訴訟記錄ニ徵シテ明白ナルノミナラス民法施行法ニ特別ノ規定ナキヲ以テ佐々木ゆきノ親族ト稱スル上〓人沖山源市、菊地太治兵衛及ヒ沖山四郞ノ三名ヲシテ若シ果シテ佐々木ゆきノ親族ナラシメハ民法施行ノ後ト雖モ依然トシテ本訴ヲ繼續スル權アルモノト云ハサルヲ得ス然レハ則チ原院ニ於テ親族ノ故ヲ以テ本訴ノ請求ヲナス權ナキコトヲ理由トシテ前揭三名ノ控訴ヲ棄却シタルハ不法ノ判決タルコトヲ免レス
上告趣旨ノ第七ハ本件ニ付第一審裁判所ハ上告人ゆきニ訴訟能力ナシトシテ訴ヲ却下シタルニ原院ハ被上〓人ヨリ附帶ノ控訴ナキニモ拘ハラス本案ニ付テ上告人敗訴ノ裁判ヲナシタルハ原判決ヲ不利益ニ變更シタル違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
依テ訴訟記錄ヲ調査スルニ第一審判決ニ於テハ被上告人ノ提出シタル訴訟能力欠缺ノ妨訴抗辯ヲ是認シ之ヲ理由トシテ上告人佐々木ゆきノ訴ヲ却下シ而シテ上告人ハ之ヲ不當トシテ控訴ヲ提起シタルモノナルコトハ誠ニ明確ノ事項ナリ然レハ則チ縱令控訴提起ノ後ニ至リ上〓人佐々木ゆきハ訴訟能カヲ得タリトスルモ原院ハ宜シク先ツ訴訟提起ノ當時上告人ゆきハ果シテ訴訟能力アリシヤ否ヲ審案シ若シ其訴訟能力欠缺シタルモノニ非スト判斷センカ必ラスヤ民事訴訟法第四百二十二條ノ規定ニ從ヒ第一審判決ヲ廢棄シテ事件ヲ其裁判所ニ差戾スヘキモノトス何トナレハ第一審裁判所ニ於テハ未タ本案ニ付テ當事者ノ辯論ヲ經サルニ由リ同條ニ所謂事件ニ付キ尙辯論ヲ必要トスル場合ニ該當スレハナリ然ルニ原院ノ措置此ニ出テス未タ第一審ノ辯論ヲ經サリシ本案ヲ審案シテ請求ノ失當ナルコトヲ理由ト爲シ以テ控訴ヲ棄却シタルハ亦不法ノ判決タルコトヲ免レス
上來說明シタル二項ノ理由ニ依リ原判決ノ全部ヲ破毀スルニ足ルヲ以テ他ノ上告論旨ハ別ニ說明セス民事訴訟法第四百四十七條初項及ヒ第四百四十八條初項ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判決ス
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