○地所抵當權順位確認請求ノ件明治三十三年六月二十二日第二民事部判决號
○判決要旨
-金錢ノ消費貸借ハ當事者ノ一方カ同數量ノ金錢ヲ返還スキ
ヲ約シテ相手方ヨリ金錢ヲ受取ルヲ以テ其法律行爲ノ要素トスル
シテ抵當ノ如キハ貸借契約ニ附隨スル一ノ擔保ニ過キサル
ヲ以テ縱令其順位ニ關シ意思表示ニ錯誤アリトスルモ之カ爲メ貸
借契約ヲ無效ナラシムヘキモノニ非ス(判旨第一點)
一個ノ地所ニ對シ二個以上ノ抵當權ヲ設定スモ其抵當權ハ有效
シテ此場合ニハ登記ノ前後ニ依リ其順位ヲ定ムトス(判
旨第二點)
第一審札幌地方裁判所第二審函館控訴院
上告人岩尾東粹訴訟代理人岸〓
被上告人小菅拾一郞訴訟代理人中西六三郞
右當事者間ノ地所抵當權順位確認請求事件ニ付キ函館控訴院カ明治三十二年十一月八日言渡シタル判决ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告代理人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告論旨第一點及ヒ同擴張論旨ハ原判決ハ控訴人ハ隆之助カ被控訴人ヨリ乙第一號證ノ金員ヲ借用スル當時同人ハ本訴ノ地所ヲ一番抵當ト爲スノ意思ナカリシニモ拘ラス被控訴人ノ意思ハ之ニ對シ一番抵當ヲ得ントスルニアリシモノナレハ法律行爲ノ要素ニ於テ當事者雙方ノ意思ノ合致ナク從テ同貸借契約ハ無效ナリトノ理由ヲ以テ之ニ基ク被控訴人ノ抵當權ヲ全然否認スレトモ「被控訴人ハ本訴ノ地所ニ對シ一番抵當權ヲ取得ス可キコトニノミ着眼シテ同證契約ヲ締結シタリト認メ得ヘキ證憑一モ存スルナキヲ以テ」右ノ點ニ關シテハ意思ノ合致ナカリシトスルモ之カ爲メ同契約ノ無效ト爲ルヘキ道理ナケレハ被控訴人ノ抵當權ヲ無視セントスル控訴人ノ主張ハ理由ナシト說明セリ然レトモ被控訴人ハ本訴ノ地所ニ對シ一番抵當權ヲ取得ス可キコトニノミ着眼シテ同證ノ契約ヲ締結シタル事ハ原院ニ於ケル口頭辯論ニ於ケル被上告人ノ「又貸付當時ハ一番ニ非サレハ貸付クル考テナカリシ故ニ最初ハ一番ト思ヒタリ」トノ自白ニ依ルモ明瞭ナルノミナラス上〓人ハ現ニ此自白ヲ引用シテ其立證ト爲シ「被控訴人申立中一番抵當ニ非レハ取ラサル積ナリトアル部分ヲ引用シ立證ニ供ス」ト申立テ居ルニモ拘ラス原院カ其證憑一モ存スルナシト說明シタルハ不法ニ事實ヲ確定シタル違法アリ又上告人ハ抵當權ノ順位ニ付當事者雙方意思ノ合致ナク即チ抵當權ノ設定行爲カ無效ナルコトヲ主張シタルニ被上〓人ハ「一番ニ非サレハ貸サヌ考ナリシ」ト自白シタルヲ以テ上〓人ハ之ヲ引用シタルモノナリ然ルニ原判旨第一點
院カ上〓人ハ貸借契約ノ無效ナル結果之ニ基ク抵當權ヲ否認シタリト判决シタルハ當事者ノ申立ヲ誤解シ且ツ抵當ト貸借トノ關係ニ關スル法理ヲ不法ニ適用シタルモノナリト云ヒ又其第二點ハ原判决ハ本件抵當附金錢貸借契約締結ノ際其抵當カ一番抵當ナルヤ二番抵當ナルヤニ關スル法律行爲ノ要素ニ於テ當事者雙方ノ意思ノ合致ナカリシトスルモ被上告人カ一番抵當權ヲ取得ス可キコトニノミ着眼シテ同契約ヲ締結シタリト認メ得ヘキ證憑ナキヲ以テ結局同契約ハ無效ニアラスト說明セリ然レトモ右ノ如ク抵當權設定ノ場合ニ於テ其抵當權カ一番抵當ナルカ二番抵當ナルヤハ法律行爲ノ一要素ニシテ是レ原院モ亦認ムル所ナリ果シテ然ラハ同契約ハ當然無效ニ歸スヘキモノナルニモ拘ラス原院カ被上告人ニ於テ一番抵當權ヲ取得スヘキコトニノミ着眼シテ同契約ヲ締結シタル事實ノ有無ニ依テ同契約ノ有效無效ヲ决スヘキモノナリト判决シタルハ違法ナリト云フニ在リ
按スルニ金錢ノ消費貸借ハ當事者ノ一方カ同數量ノ金錢ヲ返還スヘキコトヲ約シテ相手方ヨリ金錢ヲ受取ルヲ以テ其法律行爲ノ要素トスルモノニシテ抵當ノ如キハ右ノ貸借ニ附隨スル擔保ナルニ依リ假令其順位ニ付意思表示ニ錯誤アリトスルモ以テ貸借契約ヲ無效ナラシムヘキモノニアラス然レハ假リニ本件ニ於テ上告人所論ノ如ク被上告人ト訴外人千葉隆之助トノ間ニ於テ抵當ノ一番ナルト二番ナルトニ付キ意思表示ニ錯誤アリシトスルモ之カ爲メ金錢貸借契約ヲ無效ナラシム可キモノニアラス上〓代理人ハ其論旨ヲ擴張シ原院ハ此點ニ關シ上告人ノ攻擊方法ヲ誤認シタルカ如ク論スルモ原院ノ法廷調書ニハ「控訴代理人ハ尙ホ事實トシテ申立テ云々千葉隆之助ハ二番抵當タト申立テアリテ雙方意思合致セス從テ契約成立セサルモノナルコト明カナリ」トアレハ上告人ハ抵當權ノ順位ニ關シ意思表示ニ錯誤アルカ爲メ貸借契約ハ成立セサルモノナリト論爭シタルモノニシテ抵當カ無效ナリト爭フタルモノト認メ能ハサルヲ以テ原院カ上告人ノ論旨ヲ誤解シタルモノナリトハ謂レナキ論告ト云ハサルヘガラス况ンヤ抵當權ノ順位ニ關スル錯誤ノ如キハ决シテ抵當權ヲ無效ナラシムヘキモノニアラサルニ於テオヤ尤モ原判决中「法律行爲ノ要素ニ於テ當事者雙方ノ意思ノ合致ナク從テ同貸借契約ハ無效ナリトノ理由ヲ以テ之ニ基ク被控訴人ノ抵當權ヲ全然否認スレトモ被控訴人ハ本訴ノ地所ニ對シ一番抵當權ヲ取得ス可キコトニノミ着眼シテ同證契約ヲ締結シタリト認メ得ヘキ證憑一モ存セサルヲ以テ右ノ點ニ關シテ意思ノ合致ナカリシトスルモ之カ爲メ同契約ノ無效トナルヘキ道理ナケレハ」云々ノ說明ニ由ルトキハ若シ被上告人カ一番抵當ニノミ着眼シタルモノトスルトキハ法律行爲ノ要素ニ付キ意思表示ニ錯誤ヲ生シ從テ貸借契約ハ無效ニ歸スルモノトノ判示ナルカ如シ果シテ然ラハ此點ニ於テハ原判决バ不法ヲ免レス又原院カ「被控訴人ハ本訴ノ地所ニ對シ一番抵當權ヲ取得スヘキコトニノミ着眼シテ同證契約ヲ締結シタリト認ム可キ證憑一モ存スルナキヲ以テ」ト說明シタルハ法廷調書ノ記載ニ違背シ是又不法ナリ然レトモ既ニ前段說明スルカ如キ理由ナレハ是レ等ノ不法ハ本訴ノ曲直ニ影響ナキニ依リ之カ爲メ原判决ヲ破毀スルニ足ラス又第二點ノ論旨ノ理由ナキコトハ以上ノ辯明ニ依リ自然明瞭ナル可キヲ以テ特ニ說明セス
第三點ノ論旨ハ凡ソ同一ノ地所ニ對シ二個同等ノ抵當權竝存ス可キ道理アラサルカ故ニ其日附ノ後ナル證書ハ無論無效ニ屬スルモノトス而シテ二番抵當ハ當初ヨリ其證書ニ其事ヲ記載セサルニ於テハ二番抵當タルノ效力ヲ有セサルモノナリ然ルニ原院カ栗田正義ノ一番抵當權存在中ニ千葉隆之助カ其事實ヲ欺隱シ被上告人ニ對シテ二重ニ設定シタル第二ノ一番抵當ヲ有效ナリトシタルハ法則ヲ不當ニ適用シタル違法アルモノトスト云フニ在リ
按スルニ一個ノ地所ニ對シ二個以上ノ抵當權ヲ設定スルモ其抵當權ハ共ニ有效ニシテ此場合ニハ登記ノ前後ニ依リ其順位ヲ定ムヘキモノトス而シテ明治二十五年第四百二十四號ノ判决ハ明治六年第十號布告ニ依リ公證シタル地所ノ書入ニ關スルモノナルコトハ其說明ニ依リテ明カナレハ本件ノ如ク登記法ニ依リテ登記シタル抵當權ニ關スル事件ノ先例トナラサルモノトス依テ本論旨モ其理由ナシ
以上辯明ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百五十三條ニ從ヒ本件上告ハ之ヲ棄却スヘキモノトス
判旨第二點
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